Acuerdo nº: 9/18 Consulta: Consejera de Transportes, Vivienda e Infraestructuras Asunto: Contratación Administrativa Aprobación: 11.10.18 ACUERDO del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 11 de octubre de 2018, sobre la consulta formulada por la consejera de Transportes, Vivienda e Infraestructuras al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de concesión de redacción de proyecto, construcción y explotación de la obra pública de la nueva línea de transporte ferroviario entre Móstoles central y Navalcarnero. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Mediante oficio que ha tenido entrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid con fecha 5 de octubre de 2018, la consejera de Transportes, Vivienda e Infraestructuras ha solicitado dictamen sobre la indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de concesión de redacción de proyecto, construcción y explotación de la obra pública de la nueva línea de transporte ferroviario entre Móstoles central y Navalcarnero. En dicha fecha ha comenzado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen conforme a lo previsto en el artículo 23 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (ROFCA). La ponencia ha correspondido al letrado vocal D. Carlos Yáñez Díaz, quien formuló y firmó la propuesta de acuerdo, deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2018. SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés: 1.- Con fecha 15 de marzo de 2006 se suscribió un convenio de colaboración entre la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Móstoles para la financiación de la construcción y explotación de la línea ferroviaria Móstoles-Navalcarnero mediante un contrato de concesión de obra pública. Asimismo, el día 3 de mayo de 2007 se firmó un convenio de colaboración para la redacción del proyecto, construcción y explotación de la obra pública de la nueva línea de transporte ferroviario entre Móstoles-Central y Navalcarnero, entre el Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid y el ente público Madrid Infraestructuras del Transporte (MINTRA). 2.- Tras la correspondiente licitación, el contrato fue adjudicado el 22 de octubre de 2007 a OHL S.A. y OHL Concesiones S.A. que constituirían una sociedad concesionaria (Cercanías Móstoles Navalcarnero, S.A.). 3.- Tras diversas vicisitudes, las obras se paralizaron y la Administración inició un procedimiento de resolución del contrato que fue dictaminado favorablemente por esta Comisión en el Dictamen 297/17, de 13 de julio. Por Orden de 21 de julio de 2017 se acordó la resolución con los siguientes pronunciamientos: 1º Declarar resuelto el contrato. 2º Incautar la garantía definitiva. 3º Declarar la obligación de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios en lo que excedan del importe de la garantía incautada. 4.- El 25 de julio de 2018 la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras propone el inicio del procedimiento para la determinación del importe de los daños y perjuicios siendo acordado por la Orden de 27 de julio de 2018 de la consejera de Transportes, Vivienda e Infraestructuras. 5.- Con fecha 27 de julio de 2018 se concede trámite de audiencia a Cercanías Móstoles Navalcarnero, S.A. en liquidación, que presenta el 30 de julio de 2018 un escrito solicitando la ampliación del plazo. Con fecha 2 de agosto de 2018 se concede una ampliación del plazo en cinco días adicionales. 6.- Por escrito fechado el 17 de agosto de 2018 la concesionaria se opone a la propuesta de liquidación ya que: 1º La resolución del contrato se encuentra recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa y no se determinan las indemnizaciones que la Administración debe efectuar a favor de la concesionaria. 2º El viceconsejero de Transportes, Vivienda e Infraestructuras no se encuentra facultado para acordar el inicio del procedimiento en función del contenido de la Orden de delegación. 3º El contenido de la liquidación propuesta no se ajusta a los parámetros legales de aplicación. 7.- El 26 de septiembre de 2018 se remite el expediente a la Intervención General de la Comunidad de Madrid para su informe, acordándose la suspensión del plazo para resolver. 8.- El 3 de octubre de 2018 la interventora delegada en la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras procede a la devolución del expediente al considerar que, de acuerdo con la normativa presupuestaria, no procede su fiscalización previa. 9.- Con esa misma fecha se formula una propuesta de resolución por la que se acuerda reclamar a la concesionaria la cantidad de 355.943.841,57 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios acreditados y cuantificados a fecha actual, previo dictamen de la Comisión Jurídica Asesora. A la vista de tales antecedentes, formulamos la siguiente CONSIDERACION DE DERECHO ÚNICA.- La reclamación de los daños y perjuicios a indemnizar por el contratista derivados de la resolución de un contrato aparece contemplada en el artículo 113 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP) que establece que la determinación de tales daños y perjuicios se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del contratista. Por tanto, el único trámite que establece es la necesaria audiencia al contratista a diferencia del procedimiento específico que se contempla en el artículo 109 del RGLCAP para la resolución en el que se exige, además, informe del Servicio Jurídico y del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista. En este caso la norma reglamentaria responde a la previsión legal contenida en las distintas leyes de contratos públicos respecto al ejercicio de las prerrogativas contractuales de la Administración. Ha de destacarse que en el presente procedimiento no ha emitido informe la Abogacía General de la Comunidad de Madrid. Por tanto, la intervención de este órgano consultivo debe limitarse a los supuestos legalmente previstos de interpretación, modificación y resolución. Puesto que el presente contrato ya ha sido resuelto en un procedimiento en el que se emitió el correspondiente dictamen no procede su emisión en un procedimiento en el que la norma reglamentaria aplicable no lo exige. No resulta de aplicación el Dictamen 66/09, de 28 de enero, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid mencionado en la propuesta de resolución, ya que dicho dictamen se refiere a una reclamación de daños y perjuicios formulada por el contratista frente a la Administración, es decir, una reclamación de responsabilidad contractual diferente a la liquidación del contrato que se plantea en el presente caso. De otro lado, ha de indicarse que el citado dictamen no tuvo continuidad en la doctrina del extinto Consejo Consultivo que consideró que, a diferencia de lo que ocurría con el Consejo de Estado, su consulta en ese tipo de reclamaciones no era preceptiva (vid. Acuerdo 2/10, de 14 de abril). Por esta razón la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sí establece esa intervención de los órganos consultivos en su artículo 191.3 c) pero solo cuando se trate de reclamaciones de responsabilidad “(…) dirigidas a la Administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido” sin que, por otra parte, esta norma legal sea aplicable a este contrato. Por todo lo expuesto no procede la emisión de informe preceptivo. En mérito a lo que antecede, esta Comisión Jurídica Asesora adopta el siguiente ACUERDO Devolver el expediente de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de concesión de redacción de proyecto, construcción y explotación de la obra pública de la nueva línea de transporte ferroviario entre Móstoles central y Navalcarnero, por no ser preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid. Madrid, 11 de octubre de 2018 La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora CJACM. Acuerdo nº 9/18 Excma. Sra. Consejera de Transportes, Vivienda e Infraestructuras C/ Maudes nº 17 - 28003 Madrid