Dictamen nº:

499/23

Consulta:

Alcalde de Madrid

Asunto:

Contratación Pública

Aprobación:

28.09.23

 

 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 28 de septiembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid a través del consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre interpretación del contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de un parque de atracciones en la Casa de Campo de Madrid, suscrito con la empresa Parque de Atracciones Madrid, S.A.U.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El 7 de agosto de 2023 tuvo entrada en este órgano consultivo una solicitud de dictamen en relación con el expediente sobre la interpretación del contrato citado en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 461/23, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, tal y como dispone el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (ROFCJA).

Correspondió su estudio, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberado y aprobado en el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 28 de septiembre de 2023.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:

1. El Pleno del Ayuntamiento de Madrid el día 26 de diciembre de 1966 aprobó el pliego de condiciones jurídicas, técnicas y económicas (en adelante, el Pliego) redactado por la Delegación de Obras y Servicios Urbanos que había de regir el concurso público para adjudicar la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de un parque de atracciones en la Casa de Campo de Madrid.

Tras el trámite de información pública y efectuada reclamación por una empresa licitadora, por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid se aprobaron modificaciones al Pliego el día 31 de marzo de 1967.

2.- Tras la publicación de los correspondientes anuncios, resultaron licitadoras las empresas Constructora y Explotadora Turística, S.A. ("Conextur") y Parque de Atracciones Casa de Campo de Madrid, S.A., resultando adjudicataria del concurso, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 19 de julio de 1967, esta última formalizándose el contrato con fecha 20 de octubre de 1967. Estas eran las principales características de la concesión:

 Plazo (art. 36): 35 años

- Cánones (art. 38): un canon fijo anual de 12.000 pts., un 2º canon del 15% de la recaudación de entrada en el recinto, y un 3º canon del 0,0015% del presupuesto total de todas y cada una de las obras e instalaciones que constituyen el parque, aunque no generen ingresos.

- Tarifas (art. 41): inamovibles. por períodos de 3 años. Se proponen por el concesionario para la entrada al parque y, para el uso de cada una de las obras e instalaciones objeto del proyecto.

El pliego establece una diferenciación entre las atracciones propiamente dichas (Artículo 7,8,9), servicios o instalaciones auxiliares y servicios mínimos (artículo13).

3.- Interpuesto recurso de reposición contra la adjudicación del contrato por la otra licitadora, fue desestimado por Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de 29 de septiembre de 1967. Contra dicha desestimación, Conextur interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue resuelto por la Sentencia nº 288, de 19 de diciembre de 1968, de la Audiencia Territorial de Madrid, que declaró la nulidad de la adjudicación de la concesión. Formulado recurso de casación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1069 confirmó la sentencia de instancia. Con anterioridad a dicha sentencia, Conextur, en escritura pública autorizada con fecha de 21 de octubre de 1969, renunció a los efectos de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones y a la ejecución de la misma, aceptando la validez del acuerdo por el que se adjudicó a Parque de Atracciones Casa de Campo de Madrid, S.A. la concesión, comprometiéndose a acatar la ulterior adjudicación de la concesión por procedimiento directo, reconociendo justificada dicha adjudicación, por ser Parque de Atracciones Casa de Campo de Madrid, S.A. la única poseedora de las instalaciones del Parque de Atracciones, cuyas obras fueron íntegramente realizadas a su costo, y renunciando a cualquier indemnización a que eventualmente pudiera tener derecho.

Con fecha de 31 de marzo de 1970, el Pleno del Ayuntamiento acordó anular el acuerdo de 19 de julio de 1967 por el que se adjudicó la concesión a Parque de Atracciones Casa de Campo de Madrid, S.A., declarar desierto el concurso (al haber renunciado Conextur a los efectos del mismo y de la adjudicación a su favor), y adjudicar directamente la concesión a Parque de Atracciones Casa de Campo de Madrid, S.A. (conforme al artículo 41 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales). El contrato fue elevado a escritura pública el día 2 de octubre de 1975.

4.- El contenido del Pliego, de interés para la emisión del presente dictamen es el siguiente:

El artículo 1 del Pliego hace referencia al objeto del concurso que tiene por finalidad la adjudicación de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de un Parque de Atracciones en el recinto de la Casa de Campo de Madrid.

De conformidad con el artículo 2, el ayuntamiento permitiría al concesionario la ocupación del recinto señalado al lado de la estación del ferrocarril suburbano de El Batán, con una superficie de 20 hectáreas durante el período de la concesión, “a efectos exclusivamente del fin específico de la misma”.

Según se desprende del artículo 3 del Pliego, el suelo de la Casa de Campo podrá destinarse únicamente a tres fines: los espacios libres y zonas verdes, “que pueden ser utilizados libremente por el público, sin más desembolso que el precio de la entrada al Parque de Atracciones”; los espacios de las instalaciones, que serán aquellos a los que el público que ya ha entrado en el parque, pueda acceder mediante el abono de una entrada o consumición y, finalmente, los espacios reservados, que son todos aquellos a los cuales no tenga acceso el público y sí solamente el personal de servicio y administración de las distintas atracciones, restaurantes, etc.

De acuerdo con el artículo 6, todas las obras de urbanización en el recinto del Parque de Atracciones y su conservación se realizarán por el concesionario y a su costa exclusivamente, obligándose este a redactar el proyecto definitivo de todas las obras e instalaciones y a la subsiguiente construcción de las mismas. “Los proyectos correspondientes deberán ser aprobados por el Ayuntamiento, que ejercerá la supervisión e inspección de las obras”.

La regulación de las atracciones se establece en el artículo 7 que clasifica en atracciones clásicas, grandes atracciones y diversas. “La construcción y conservación de todas las instalaciones serán de cuenta del concesionario y a su costa. Revertirán al Ayuntamiento al finalizar la concesión. Los proyectos correspondientes serán de cuenta del concesionario y deberán ser aprobados por el Ayuntamiento en la forma prevista en este pliego”. El artículo 8 hace referencia a las atracciones clásicas y el artículo 9 a las grandes atracciones. En las primeras se hace una enumeración abierta de este tipo de atracciones (churrerías, heladerías, carruseles, olas, coches de choque, pequeño teatro, entre otras) y “se admitirán sugerencias del concesionario para introducir otras nuevas”, y exige autorización expresa y previa en cada caso para el funcionamiento de una sola tómbola. Por lo que se refiere a las grandes atracciones, el artículo 9 las define como aquellas que por su gran envergadura, presentación o ingenio fascinan al visitante y le hacen disfrutar de ellas aun sin tomar parte activa en la diversión. Tras exigir que el Parque de Atracciones deberá comprender, al menos seis grandes atracciones, el artículo añade que “el ayuntamiento podrá proponer otras grandes atracciones o aceptar las que proponga el concesionario”.

Según el artículo 13 del Pliego, el parque debe contar, como máximo, con los siguientes servicios e instalaciones auxiliares: “un restaurante de lujo, dos restaurantes populares, cuatro cafeterías, dos tabernas clásicas, diez quioscos especializados en la venta de bocadillos, golosinas y bebidas no alcohólicas, dos estancos y treinta máquinas de venta automática. Si se estimara conveniente aumentar el número de estos servicios e instalaciones, el adjudicatario lo pedirá así al Ayuntamiento, el cual podrá autorizar nuevas instalaciones, en condiciones análogas a las de las anteriores”.

El artículo 15 del Pliego prevé que las obras o instalaciones que construya el concesionario prestarán, exclusivamente, servicio a las personas que entren en el recinto del parque, y no podrán proyectar su actividad hacia fuera del perímetro del mismo.

En el artículo 19, relativo al régimen de las sucesivas inversiones, permite que el ayuntamiento “pueda rechazar” cualquier obra o instalación por no ser de calidad, categoría o dignidad suficiente o ser demasiado elevado el plazo de ejecución, el presupuesto total o las tarifas propuestas, en su caso. Si el ayuntamiento no contesta en el plazo de un mes a partir de la presentación de la documentación, el concesionario podrá denunciar la mora en escrito dirigido al alcalde y presentado en el registro. Transcurrido otro mes sin recibir la resolución, se entenderá autorizada la obra o instalación por el silencio administrativo positivo.

En relación con la explotación, el artículo 29 del Pliego establece que los licitadores propondrán un programa mínimo de la actuación anual especificando, en su caso, las épocas del cierre del Parque, que de ninguna manera podrán corresponder a períodos comprendidos entre los meses de marzo a octubre, ambos inclusive. Se detallarán también los días de cierre que se propongan en las semanas de los meses de funcionamiento normal.

Por su parte, el artículo 30 establece que “las instalaciones del Parque de Atracciones, así como las variaciones que se puedan introducir en su funcionamiento, se dedicarán exclusivamente al objeto de la concesión, sin que puedan aplicarse a otra finalidad distinta de la especificada”.

De conformidad con el artículo 31 del Pliego, “no se permitirá ninguna clase de anuncios, propaganda o publicidad comercial dentro del recinto del Parque, ni en las obras o instalaciones, salvo el nombre de cada atracción y la información que precise”.

En relación con la renovación y mejora de las instalaciones que sean necesarias, el artículo 33 del Pliego dice que deberán realizarse para que el Parque constituya siempre una atracción de primera categoría dentro de su género. “Toda renovación o mejora requerirá la previa autorización del Ayuntamiento, que se concederá, en su caso, previa la presentación del plan financiero, tarifas, etc., revirtiendo al Ayuntamiento, al finalizar el período de concesión establecido para la totalidad del Parque, cualquiera que haya sido la fecha de su introducción o puesta en servicio, en las condiciones especiales que se estipulen”.

Por su parte, el artículo 35 del Pliego dispone que el concesionario no podrá ceder, traspasar, arrendar o subarrendar, parcial o totalmente, ninguna de las instalaciones recreativas del Parque, sin la aprobación del ayuntamiento. “Esta prohibición no afecta al arrendamiento de servicios o instalaciones auxiliares a que se refiere el artículo 13 del pliego. En caso de duda, se estará a lo que el Ayuntamiento decida”.

La regulación de las tarifas está prevista en los artículos 41 a 43 del Pliego. El primero de estos preceptos dispone que los licitadores propondrán las tarifas para la entrada al Parque y para el uso de cada una de las obras e instalaciones objeto del proyecto. El artículo 42 contempla la posibilidad de tarifas especiales para los domingos y días festivos, para determinados grupos de personas, así como tarifas rebajadas para determinados días y horas. Por último, el artículo 43 prevé que las tarifas sean inamovibles por períodos de tres años y que “transcurrido cada período, el concesionario podrá promover la revisión de las tarifas al Ayuntamiento. En ningún caso serán aumentadas las tarifas, sin la previa aprobación de la Corporación”.

Por lo que se refiere a la fiscalización de la concesión, el artículo 51 del Pliego prevé que la Administración municipal fiscalice la gestión del concesionario “en todos los aspectos relacionados con el objeto y desarrollo de la concesión y podrá dictar las órdenes y disposiciones que, en virtud de las inspecciones realizadas, resulten procedentes”, contemplando el artículo 52 la posibilidad de imposición de sanciones por las faltas que se aprecien relacionadas con la conservación y explotación del parque.

5.- Según resulta de la propuesta, la concesión ha sido objeto de diversas modificaciones acordadas por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid derivadas fundamentalmente de la adopción de medidas compensatorias para mantener el equilibrio económico de la concesión, alterado por nuevas inversiones o modificaciones en la explotación del Parque, que han supuesto la alteración de los principales elementos que configuran el objeto concesional, siendo éstos en la actualidad los siguientes:

a) Denominación empresa concesionaria: el Pleno del Ayuntamiento de Madrid acordó quedar enterado con fecha 30 de noviembre de 1998 del cambio de denominación de la sociedad "Parque de Atracciones Casa de Campo Madrid, S.A", por la de "Parques Reunidos, S.A.".

b) Fecha de finalización de la concesión: por acuerdo de 29 de abril de 1992 se amplía el plazo en 24 años, finalizando el 5 de octubre de 2026.

c) Canon: por el mismo acuerdo, se aprueba un nuevo canon a abonar al Ayuntamiento:

- 21.000.000 pts. como canon fijo (120.201,80 euros)

- 15 pts. Por cada visitante que acceda al Parque de Atracciones, garantizándose un canon mínimo anual equivalente a 2.500.000 visitantes (37.500.103 pts./225.380,16 euros)

- 0,0015 por mil sobre el presupuesto total de todas y cada una de las obras e instalaciones que constituyen el parque.

d) Tarifas: el cuadro de tarifas fue aprobado por acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 30 de noviembre de 1998, determinando su vigencia y aplicación a partir del año 2000, así como su revisión conforme al IPC.

6-. Con fecha 20 de mayo de 2013 el delegado del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad queda enterado de la modificación de la denominación social de la empresa Parques Reunidos S.A.U, formalizada mediante escritura pública otorgada el día 27 de enero de 2010, por la de Parque de Atracciones de Madrid, S.A.U.

TERCERO.- El 18 de julio de 2018, el representante de la empresa concesionaria presenta un escrito solicitando la interpretación del contrato y, tras el procedimiento oportuno, dicte resolución en la que se declare:

“(i) Que la realización de (i) eventos, así como (ii) la implementación del Speedy Pass, no están prohibidas por el Pliego, ni el resto de la documentación contractual ni el régimen jurídico aplicable y, por tanto, están permitidas; y,

(ii) que la realización de los eventos referidos, así como la implementación del Speedy Pass no requeriría del otorgamiento de una autorización expresa y específica por el órgano de contratación para su realización por el concesionario”.

El día 10 de agosto de 2018 se acordó “la apertura de expediente con el fin de estudiar la documentación aportada”.

El 4 de diciembre de 2018 emite informe el Servicio de Concesiones de la Dirección General del Espacio Público, Obras e Infraestructuras del Área del Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid que formula la siguiente interpretación de lo solicitado por la empresa:

“Primero-. Interpretar el artículo 29 del pliego que rige la concesión del Parque de Atracciones de la Casa de Campo en el siguiente sentido:

Dado que el citado artículo establece la exigencia al licitador de un programa mínimo de la actuación anual, al definirse como mínimo, el programa podrá ser ampliado por el concesionario tanto los días de apertura como la denominación en jornadas temáticas durante la vigencia de la concesión previa aprobación por el órgano competente en la materia. La ampliación del citado programa y el desarrollo de la actividad se deben realizar conforme a lo establecido en el pliego para la explotación del Parque de Atracciones.

Segundo-. Interpretar el artículo 13 en relación con los artículos 35, 41 y 43 del pliego que rige la concesión del Parque de Atracciones de la Casa de Campo en el siguiente sentido:

El pliego define los locales de hostelería como instalaciones o servicios auxiliares del Parque de Atracciones. Para estas instalaciones no se establece una regulación en cuanto a los precios o servicios que puede ofertar el concesionario. De este modo se puede interpretar que deja a su discreción el diseño de la oferta gastronómica y los servicios que se pueden realizar en dichas instalaciones, entre los que se podría incluir la celebración de eventos de restauración de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior del local, se ajusten a las condiciones establecidas en la autorización de la instalación y se garantice la prestación de estos servicios en otras dependencias de la concesión para el público en general.

Tercero-. Informar (sic) al concesionario que conforme a lo indicado en el artículo 30 del pliego, no se podrá destinar el ámbito de la concesión a fines distintos al previsto en el pliego, es decir, sólo podrá ser destinado a Parque de Atracciones y a sus usos asociados incluidos en las autorizaciones concedidas para cada una de sus instalaciones.

Cuarto-. Interpretar los artículos 41 y 43 del pliego que rige la concesión del Parque de Atracciones de la Casa de Campo en el siguiente sentido:

El Speedy Pass, al ser un precio que se fija para acceder con carácter preferente a las atracciones o instalaciones de la concesión, debe ser considerado como una tarifa especial.

Por ello, para su implantación en el Parque de Atracciones, el concesionario debe proponer su aprobación al órgano municipal competente en la materia”.

En la notificación realizada a la empresa concesionaria la tercera conclusión se corrige y sustituye la palabra informar por interpretar.

Consta en el expediente que se dio traslado del referido informe técnico a la empresa contratista que formuló alegaciones el 28 de diciembre de 2018 en las que, en primer lugar, se reafirma íntegramente en su solicitud de interpretación. Dice que el legítimo interés del concesionario no tiene por qué ser contrario al interés general defendido por el ayuntamiento y que “este no puede desconocer el carácter contradictorio del procedimiento de ejercicio de tal prerrogativa”. Manifiesta su conformidad con la interpretación de la propuesta de resolución según la cual las marchas y carreras populares no están amparadas por el Pliego porque constituyen eventos diferentes al objeto de la concesión y, en cambio, discrepa de la propuesta en cuanto a la prohibición sin fundamento alguno de los eventos privados a puerta cerrada fuera de los días de apertura fijados en el calendario incluido en el programa mínimo anual. Considera que estos eventos privados no constituyen cesión, arriendo o subarriendo de las instalaciones del Parque de Atracciones, sino de un uso del mismo, como consecuencia de la celebración de un evento fuera del programa mínimo en época de cierre del Parque. Alega, además, que estos eventos han sido tolerados por el ayuntamiento “desde hace años ininterrumpidamente” sin exigir autorización alguna.

El escrito del concesionario manifiesta su conformidad con la propuesta de resolución que admite los eventos de carácter privado que se desarrollan de forma exclusiva en los locales destinados a la hostelería del parque y los eventos privados que permitan el acceso al público al resto de instalaciones.

Asimismo, dice estar de acuerdo con la propuesta de resolución que admite los eventos/días temáticos, pero que no está conforme con la exigencia de que formen parte del programa mínimo, ni con la exigencia de solicitar autorización ni con la prohibición de cualquier clase de anuncios, propaganda o publicidad comercial dentro del recinto del parque, ni en las obras o instalaciones, ni con la prohibición de incluir elementos publicitarios en la denominación del evento, ni en la decoración empleada para la tematización.

En relación con el Speedy Pass, el escrito de alegaciones manifiesta no oponerse a la interpretación realizada por la propuesta de resolución de considerar el citado pase como una tarifa especial de las reguladas en el artículo 42 del Pliego y, por tanto, que requiere la previa aprobación por la Administración.

Finalmente, la empresa se reserva el ejercicio de cuantas acciones le correspondan para mantener el equilibrio económico de la concesión.

Con fecha 16 de enero de 2019 la Subdirección General de Arquitectura del Espacio Público del Ayuntamiento de Madrid remite escrito a la Subdirección General de Contratación y Asuntos Generales para que “dado el tiempo transcurrido desde el inicio del expediente y su estado actual de tramitación por el que se debe realizar un nuevo informe propuesta de interpretación a la vista de las nuevas alegaciones presentadas por el concesionario el 28 de diciembre de 2018, se dicte la caducidad del mismo conforme a lo establecido en la normativa que rige este procedimiento. Todo ello sin perjuicio de la solicitud y emisión de los preceptivos informes previstos en la normativa legal vigente”.

El día 30 de enero de 2019 la empresa concesionaria presenta nuevo escrito en el que solicita:

“1. Dicte una resolución por la que se ratifique la posición del Ayuntamiento sobre que la realización de determinadas actividades está amparada por el Pliego, sin necesidad de autorización adicional, con relación a:

(i) la celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del Parque (hostelería, auditorio, etc.);

(ii) la celebración de cualesquiera otros eventos privados con acceso del público al resto de instalaciones;

(iii) la celebración de eventos a parque cerrado en los que únicamente se utilicen instalaciones de servicios auxiliares.

(iv) la celebración de días temáticos o especiales realizados por el concesionario dentro del programa de actuación anual; y,

(iv) la implementación del Speedy Pass previa aprobación de su tarifa específica por parte del Ayuntamiento.

2. Continúe e impulse la tramitación del procedimiento en cuanto a las demás cuestiones planteadas por Parque de Atracciones de Madrid, S.A.U., en la solicitud de interpretación presentada con fecha 17 de julio de 2018 y, en particular, en lo que respecta a la solicitud de autorización previa por parte de la Administración, respecto a la celebración de eventos privados a puerta cerrada fuera de los días de apertura fijados en el calendario incluido en el programa mínimo anual y que impliquen el uso - total o parcial- de instalaciones principales (atracciones)”.

En el citado escrito se opone a la posible caducidad del procedimiento de interpretación del contrato, al no tratarse de un procedimiento iniciado de oficio por la Administración sino a instancia de parte.

Con fecha 14 de febrero de 2019, a la vista de los escritos presentados por la empresa concesionaria, el Servicio de Contratación de Desarrollo Urbano Sostenible acuerda “el inicio del procedimiento de interpretación jurídica del contrato, en la modalidad de concesión, para la Construcción, Conservación y Explotación de un Parque de Atracciones en la Casa de Campo de Madrid con la finalidad de resolver las dudas interpretativas planteadas por la mercantil concesionaria en relación con los Pliegos que rigen la concesión” y conceder trámite de audiencia al contratista para que pueda presentar las alegaciones, documentos y justificaciones que estime pertinentes en defensa de sus derechos e intereses. Dicho acuerdo se notificó a la empresa concesionaria el día 21 de febrero de 2019.

El día 26 de febrero de 2019, el representante de Parque de Atracciones Madrid, S.A.U. presenta escrito en el que manifiesta, en primer lugar, su sorpresa con el acuerdo de inicio de un procedimiento de interpretación del contrato y en el que se les concede un nuevo trámite de audiencia, remitiéndose a su escrito de 30 de enero de 2019, en relación con la solicitud de interpretación con número de expediente 132/2018/50169.

Con fecha 3 de abril de 2019, el Servicio de Concesiones de la Dirección General del Espacio Público, Obras e Infraestructuras del Área de Desarrollo Urbano Sostenible se ratifica en su informe de 4 de diciembre de 2018.

Solicitado informe a la Subdirección General de Contratación y Asuntos Generales, con fecha 16 de abril de 2019 se emite este que desestima las alegaciones presentadas por el concesionario con la excepción de lo referido a la aprobación de la tarifa del Speedy Pass. En relación con los escritos presentados los días 30 de enero y 25 de febrero de 2019, señala que “no existe inconveniente que, tal como solicita Parque de Atracciones S.A.U., se impulse el presente expediente. (…). Todo ello, sin perjuicio de la solicitud y emisión de los preceptivos informes previstos en la normativa legal vigente”.

El informe se acompaña con todos los antecedentes vinculantes que obran en el Servicio de Concesiones.

Estimándose necesaria aclaración del anterior informe con un pronunciamiento expresa de las cuestiones planteadas, con fecha 10 de mayo de 2019 la Subdirección General de Contratación y Asuntos Generales, elabora nuevo informe. En relación con la solicitud de que se incorporen todos los antecedentes vinculantes, el informe dice:

“(…) le recordamos que la concesión del Parque de Atracciones se adjudicó a finales de los años 60 y ha sido gestionada por diversas Concejalías y Áreas de Gobierno, lo que ha supuesto que durante el transcurso del tiempo se haya perdido numerosa documentación. No obstante, lo anterior, en las páginas 117 a 367 se ha incluido una copia de todos los antecedentes que se han recopilado por esta Dirección General desde el momento que asumió la gestión de esta concesión. Se han excluido expresamente los documentos relativos a la autorización de instalación de cada una de las atracciones, al no ser relevantes para la interpretación de los pliegos. No obstante, quedan a su disposición en el archivo del Servicio de Concesiones”.

A la vista de los anteriores informes, con fecha 16 de mayo de 2019 se elabora propuesta de resolución del procedimiento de interpretación por la Subdirección General de Contratación y Asuntos Generales.

Solicitado informe preceptivo a la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid, el día 27 de mayo de 2019 se acordó la suspensión del procedimiento de interpretación del contrato, de acuerdo con el artículo 22.1.d) de la 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común, (LPAC).

Con fecha 19 de agosto de 2019 emitió informe la Asesoría Jurídica que informaba favorablemente la propuesta de interpretación remitida. En relación con el procedimiento, el letrado consistorial entiende que no se ha producido la caducidad del procedimiento de interpretación, al haberse iniciado este a instancia de la empresa concesionaria.

El día 26 de agosto de 2019 el Servicio de Contratación de la Subdirección General de Contratación y Asuntos Generales remite el expediente al Servicio de Contratación del Área de Medio Ambiente y Movilidad “para la declaración de caducidad y, en su caso, el inicio de un nuevo procedimiento”.

Casi cuatro años después de este último trámite, el 23 de junio de 2023, el director general de Gestión del Agua y Zonas Verdes, como órgano competente para el control y gestión de la concesión administrativa del Parque de Atracciones solicita informe al Servicio Jurídico de Gestión del Agua y Zonas Verdes, que emite informe propuesta con esa misma fecha.

El día 5 de julio de 2023 la jefa de Servicio de Contratación emite informe propuesta de resolución sobre el procedimiento de interpretación, con el siguiente contenido:

«“Primero-. Respecto de la celebración de días y eventos temáticos.

El artículo 29 del pliego que rige la concesión del Parque de Atracciones de la Casa de Campo establece que “Los licitadores propondrán un programa mínimo de la actuación anual…”.

Ello debe interpretarse según las siguientes conclusiones: la primera, que si lo que se presenta es una propuesta, ello quiere decir que será el Ayuntamiento el que autorice o no la misma; en segundo lugar, que en dicha propuesta debe incluirse todo lo que como mínimo se vaya a realizar en dicha anualidad, puesto que el término "actuación" es un término amplio que tanto inversiones como actividades; la tercera es que si el programa es de mínimos, parece que se ofrece la posibilidad de que tales actuaciones puedan ser ampliadas.

De este modo, dado que el citado artículo establece la exigencia al licitador de un programa mínimo de la actuación anual, al definirse como mínimo, el programa podrá ser ampliado por el concesionario tanto los días de apertura como en la denominación en eventos/días temáticas durante la vigencia de la concesión, previa aprobación por el órgano competente en la materia.

La ampliación del citado programa y el desarrollo de la actividad se deben realizar conforme a lo establecido en el pliego para la explotación del Parque de Atracciones.

Asimismo, en relación con lo anterior, y de acuerdo con el artículo 31 del pliego que rige la concesión, no se podrán incluir elementos publicitarios en la denominación del evento y/o en la decoración empleada para la tematización, al establecer el citado precepto que no se permitirá ninguna clase de anuncios, propaganda o publicidad comercial dentro del recinto del Parque, ni en las obras o instalaciones, salvo el nombre de cada atracción y la información que precise.

Por tanto, si bien se ESTIMA la consideración de que la celebración de jornadas temáticas se encuentra dentro del objeto del contrato, se DESESTIMAN las pretensiones de la concesionaria al respecto de que (i) su celebración no deba ser objeto de solicitud y autorización previa, (ii) Los días de apertura como los eventos/días temáticos no deban formar parte del programa mínimo (iii) Poder incluir elementos publicitarios en la denominación del evento y/o en la decoración empleada para la tematización, salvo el nombre de cada atracción y la información que precise.

Segundo. - Interpretar el artículo 30 del pliego que rige la concesión del Parque de Atracciones de la Casa de Campo en el siguiente sentido:

El artículo 30 del pliego debe interpretarse en el sentido de que no se podrá destinar el ámbito de la concesión a fines distintos al previsto en el pliego, es decir, solo podrá ser destinado a Parque de Atracciones y a sus usos asociados incluidos en las autorizaciones concedidas para cada una de sus instalaciones, pues, entre otras consideraciones, resultaría contrario a los principios de transparencia y concurrencia que deben presidir cualquier licitación, la admisión de actividades cuya inclusión no se desprende de ningún precepto del pliego.

Tercero. – Interpretar el artículo 30 en relación con los artículos 13, 35, 41 y 43 del pliego que rige la concesión del Parque de Atracciones de la Casa de Campo en el siguiente sentido:

(i) Se permite la celebración, con el parque abierto, de eventos privados de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior de los locales destinados a servicios auxiliares del Parque y con determinadas condiciones.

El pliego define los locales de hostelería como instalaciones o servicios auxiliares del Parque de Atracciones. Para estas instalaciones no se establece una regulación en cuanto a los precios o servicios que puede ofertar el concesionario. De este modo se puede interpretar que deja a su discreción el diseño de la oferta gastronómica y los servicios que se pueden realizar en dichas instalaciones, entre los que se podría incluir la celebración de eventos de restauración de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior del local, se ajusten a las condiciones establecidas en la autorización de instalación y se garantice la prestación de estos servicios en otras dependencias de la concesión para el público en general.

Por tanto, SE ESTIMA la pretensión del concesionario de considerar incluido en el ámbito de la concesión la celebración de eventos privados de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior de los locales auxiliares de hostelería y se ajusten a las condiciones establecidas en la autorización de instalación y se garantice la prestación de estos servicios en otras dependencias de la concesión para el público en general. Al respecto, en ningún caso puede entenderse que el auditorio sea un servicio o instalación auxiliar, no encontrándose el mismo incluido en la enumeración del artículo 13 del pliego que recoge cuáles son los servicios o instalaciones auxiliares y que, con carácter general, son las instalaciones de hostelería.

(ii) No se permite la celebración de eventos privados con el parque abierto con restricción en el uso de las instalaciones principales (no auxiliares) por parte del público no asistente al evento privado.

En relación con lo anterior, deben referirse los artículos 1º y 3º del Pliego que se deben poner en relación con el artículo 128.1. 2ª del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que establece como obligación general del concesionario la de admitir al goce del servicio a toda persona que cumpla los requisitos dispuestos reglamentariamente.

Por el contrario, no hay ningún artículo en el pliego que permita entender la posibilidad de restringir el acceso del público en general al Parque total o parcialmente, por reserva del mismo para un evento privado para determinado público.

Por tanto, la celebración de cualquier evento privado que implique una restricción en el uso de las instalaciones principales (no auxiliares) para el público no asistente al evento privado supondría un aprovechamiento privativo no compatible con la naturaleza de una concesión de servicio público, que por su propia esencia supone una utilización general por todos los posibles usuarios del mismo, razones por las que no puede estar permitido.

Por tanto, SE DESESTIMA la interpretación que realiza la concesionaria respecto de que el pliego permita la celebración de eventos privados con el parque abierto, pero con restricción en el uso de las instalaciones principales (no auxiliares) por parte del público no asistente al evento privado.

(iii) No se permite la celebración de eventos privados a puerta cerrada fuera de los días de apertura fijados en calendario de programa mínimo anual y que impliquen el uso – total o parcial – de instalaciones principales (atracciones), o solamente servicios auxiliares.

Estos supuestos no se encuentran previstos en el pliego y tampoco en ningún artículo del mismo se puede interpretar en este sentido. El objeto de la concesión es la construcción de un parque de atracciones de libre acceso para todas las personas que quieran acceder previo pago de una entrada cuya tarifa debe ser aprobada por el Ayuntamiento.

El artículo 29 establece que los licitadores propondrán un programa mínimo de la actuación anual, especificando los días de cierre del Parque que, de ninguna manera podrán corresponder a periodos comprendidos entre los meses de marzo a octubre, ambos incluidos. Se detallarán también los días de cierre que se propongan en la semana de los meses de funcionamiento normal.

En este caso el pliego es claro: el calendario del Parque debe indicar los días de cierre o apertura. Los “días de funcionamiento normal” se refieren al periodo de apertura obligatoria (marzo-octubre) y en esos días se podrán fijar días de cierre.

En ningún caso contempla el pliego otro tipo de días y no se puede interpretar el artículo a sensu contrario como pretende el concesionario. Es decir, en el pliego no se contemplan días de funcionamiento anormal en los que el concesionario pudiese disponer de las instalaciones para uso exclusivo de eventos privados.

El pliego, pese a su longevidad, establece con claridad las condiciones en las que regula la concesión los derechos y obligaciones del concesionario y el régimen de explotación del Parque.

El artículo 30 del pliego debe interpretarse en el sentido de que no se podrá destinar el ámbito de la concesión a fines distintos al previsto en el pliego, es decir, solo podrá ser destinado a Parque de Atracciones y a sus usos asociados incluidos en las autorizaciones concedidas para cada una de sus instalaciones.

En relación con lo anterior, deben referirse los artículos 1º y 3º del Pliego que se deben poner en relación con el artículo 128.1. 2ª del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que establece como obligación general del concesionario la de admitir al goce del servicio a toda persona que cumpla los requisitos dispuestos reglamentariamente.

Al respecto de la posibilidad de celebración de eventos privados a parque cerrado en los que únicamente se utilicen las instalaciones auxiliares, tampoco estarían permitidos al tratarse de la utilización de tales instalaciones auxiliares de forma autónoma al resto del Parque, es decir, con el resto de las instalaciones cerradas, lo que implicaría que éstos funcionaran como una instalación de hostelería ordinaria y no como una instalación auxiliar al servicio del resto del Parque, lo que en puridad implicaría la proyección de su actividad hacia fuera del perímetro del Parque, lo que expresamente queda prohibido por el artículo 15.1 del pliego.

Asimismo, el citado artículo 15º del pliego establece que las instalaciones que construya el concesionario prestarán, exclusivamente, servicio a las personas que entren en el recinto del Parque y no podrán proyectar su actividad hacia fuera del perímetro del mismo, contemplando en su apartado 2º, de forma excepcional, la existencia del restaurante de lujo con acceso directo desde el exterior pero que, en cualquier caso, sus usuarios deben satisfacer la tarifa de acceso al Parque, lo que abunda en la idea de que tales instalaciones están concebidas con la finalidad de dar servicio al resto del parque y no para funcionar autónomamente.

Por tanto, SE DESESTIMA la interpretación que realiza la concesionaria respecto de que el pliego permita los eventos privados a puerta cerrada fuera de los días de apertura fijados en calendario de programa mínimo anual, aunque se utilicen solamente servicios auxiliares, quedando fuera del objeto de la concesión según se ha explicado con anterioridad.

Cuarto.– No se permite la celebración de carreras y marchas dentro del recinto del Parque de Atracciones.

Se considera que las marchas y carreras populares constituyen eventos diferentes al objeto de concesión por lo que no pueden celebrarse dentro del parque.

No se opone la concesionaria a esta interpretación.

Quinto.– Respecto del Speedy Pass.

Deben considerarse de aplicación al Speedy Pass los artículos 41 y siguientes del pliego que rige la concesión en el sentido de considerar el mismo como una tarifa especial, al ser un precio que se fija para acceder con carácter preferente a las atracciones o instalaciones de la concesión.

Por ello, para su implantación en el Parque de Atracciones, el concesionario debe proponer su aprobación al órgano municipal competente en la materia.

Actualmente, la consideración del Speedy Pass como tarifa especial sujeta a previa aprobación por la Administración no es objeto de controversia dado que la concesionaria manifestó expresamente su no oposición a dicha interpretación, en su escrito de 28 de diciembre de 2018 (folio 79 del Tomo I). Adicionalmente, se hace constar que a partir del año 2020 la entidad concesionaria viene presentando anualmente propuestas de tarifas especiales para su autorización expresa por Decreto del Delegado del Área, incluyendo diferentes tarifas de Speedy Pass.

Sexto.– Respecto de la afirmación que realiza el concesionario sobre la tolerancia del Ayuntamiento de determinado tipo de eventos como precedente administrativo, se considera que no puede servir para enervar las conclusiones anteriores, en tanto en cuanto, de una parte la documentación aportada no acredita que el Ayuntamiento tomara conocimiento de los eventos a realizar o que no los denegara, y cuando los propios servicios técnicos en el informe de 4 de diciembre de 2018 señalan de forma expresa eventos privados que han sido denegados, e indican que "esta Administración no ha sido informada de su intención de celebrar dichos eventos e incluso algunos de los eventos comunicados al órgano fiscalizador de la concesión fueron objeto de denegación". No puede considerarse por tanto que exista un precedente claro en este sentido.

Pero además, incluso aunque hubiere existido por error u omisión de la Administración tolerancia sobre alguno de los eventos privados celebrados por PAM, tampoco podría servir dichos supuestos para considerar que está amparado en el objeto de la concesión la celebración de los mismos por aplicación de la doctrina de la confianza legítima en la actuación de la Administración ya que, como señala la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en el Dictamen 270/18, de 14 de junio, "no puede hablarse de infracción al principio de confianza legítima cuando se pretende crear, mantener o extender situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, como declaró la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2017 (recurso de casación 1830/2005) (...)».

Remitido el informe propuesta al Interventor Delegado en Medio Ambiente y Movilidad, con fecha 17 de julio de 2023, este acuerda la devolución del procedimiento de interpretación, al no tratarse de una actuación sujeta a control de la Intervención.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, a cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, sus entidades locales y las universidades públicas en los supuestos de “aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones públicas”, y ha sido formulada por órgano competente para ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3.d) del ROFCJA.

SEGUNDA.- El contrato cuya interpretación se pretende se adjudicó inicialmente el 19 de julio de 1967 y, tras la Sentencia de la entonces Audiencia Territorial de Madrid de 19 de diciembre de 1968, confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1969, que declaró la nulidad de tal adjudicación, el día 31 de marzo de 1970.

De esta forma, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/17), resultan de aplicación Decreto de 24 de junio de 1955 por el que se aprueba el texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local, de 17 de julio de 1945 y de 3 de diciembre de 1953, el Decreto 1674/1963, de 11 de julio, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley que establece un régimen especial para el Municipio de Madrid, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de julio de 1955 (en adelante RSCL), el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 (en adelante RCCL) y el Texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril (en adelante LCE) por expresa remisión de la disposición adicional del citado RCCL.

No obstante, en cuanto al procedimiento para el ejercicio de la prerrogativa de interpretación contractual resulta de aplicación LCSP/17, al haberse iniciado el procedimiento bajo su vigencia.

La importancia de que la interpretación que haya de darse al contrato sea establecida previa la tramitación del correspondiente procedimiento ya ha sido destacada por esta Comisión Jurídica Asesora en numerosos dictámenes en los que indicamos que la Administración no puede adoptar sin más una resolución para la interpretación del contrato, sino que ha de hacerlo observando de un modo riguroso las exigencias de índole procedimental que resulten aplicables.

En particular, hay que estar a lo dispuesto en la LCSP/17, cuyo artículo 191, en sus apartados 1 y 3 a), establece, respectivamente, la necesidad de dar audiencia al contratista y el carácter preceptivo del informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma cuando en la interpretación del contrato se formule oposición por parte del contratista. Esta última exigencia se concreta, en cuanto al ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, en el artículo 5.3. f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre.

Además, el artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRLRL) establece que en los expedientes de interpretación emitirán informe la Secretaría y la Intervención municipales.

En cuanto al procedimiento desarrollado en este caso, consta que después del escrito iniciador del procedimiento de interpretación formulado por la empresa contratista, se acordó la apertura de un expediente para la interpretación del contrato (expediente 132/2018/50169), se emitió un informe por los servicios técnicos municipales tras lo que se confirió trámite de audiencia a la empresa contratista que manifestó su oposición parcial a la interpretación realizada por el ayuntamiento por escrito de fecha 28 de diciembre de 2018 y presentó nuevo escrito el día 30 de enero de 2019

Ante la posible caducidad del procedimiento de interpretación del contrato, sugerida por la Subdirección General de Arquitectura del Espacio Público, en escrito de 16 de enero de 2019, la empresa concesionaria presenta nuevo escrito en el que indicaba que no procedía la declaración de caducidad del procedimiento al tratarse de un procedimiento iniciado a instancia de parte y no de oficio por la Administración.

Se observa en el expediente que el día 14 de febrero de 2019 se acordó, de nuevo, el inicio del procedimiento de interpretación contractual (expediente nº 132/2018/50169) por el delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible, órgano competente para acordar el inicio del procedimiento de interpretación del contrato, dando nueva audiencia a la entidad concesionaria.

Si bien es cierto que consta en el expediente un acuerdo de inicio del citado expediente el día 10 de agosto de 2018, el citado acuerdo se adoptó por una adjunta al Servicio de Concesiones podría considerarse que el acuerdo de inicio del procedimiento, de 14 de febrero de 2019, adoptado por el delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible, órgano competente para interpretar el contrato, convalida los actos previos tramitados por el Servicio de Concesiones, que figuran incorporados al procedimiento.

Con posterioridad al trámite de audiencia, en el que la empresa concesionaria manifiesta el desconcierto y confusión por este nuevo acuerdo de inicio y solicita que se dé impulso a la última solicitud formulada el día 30 de enero de 2019, se ha emitido un nuevo informe por los servicios técnicos municipales con fecha 16 de abril de 2019, de contestación a las alegaciones formuladas por la adjudicataria el día 30 de enero de 2019 y 10 de mayo de 2019.

En relación con lo indicado, debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora (así los dictámenes 435/20, de 6 de octubre; 61/16, de 5 de mayo; el 397/16, de 8 de septiembre y el 155/18, de 5 de abril; entre otros) que la audiencia a los interesados debe practicarse inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución, sin que puedan incorporarse con posterioridad informes que introduzcan hechos nuevos, de manera que si los informes citados añaden hechos nuevos o argumentan cuestiones nuevas para la resolución, generan indefensión al contratista y lo procedente es la retroacción del procedimiento. Sin embargo, cuando los informes no introducen cuestiones o hechos nuevos, aunque se hayan emitido con posterioridad al trámite de audiencia, no generan indefensión al contratista y, en consecuencia, no procede la retroacción del procedimiento. Este era el criterio del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que ha hecho suyo esta Comisión Jurídica Asesora en los citados dictámenes y que resulta corroborado por el artículo 82 LPAC, que sólo admite como informes posteriores al trámite de audiencia, el informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico y el Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma, en el caso de que estos formaran parte del procedimiento, en cuanto estos informes y dictámenes se limitan al análisis de los aspectos jurídicos, sin que puedan introducir hechos o cuestiones nuevas.

En este caso, el indicado informe viene a incidir sobre la interpretación formulada por los servicios técnicos municipales en su anterior informe, del que sí se dio traslado a la empresa contratista por lo que, aunque formalmente no se haya procedido correctamente al incorporar un nuevo informe técnico tras el trámite de audiencia, sin embargo, no consideramos que la adjudicataria haya sufrido indefensión.

Por otro lado, consta emitido el informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 114.3 TRLRL, en relación con el artículo 191.2 de la LCSP/17, la disposición adicional tercera apartado 8 de dicha LCSP/17 y el artículo 28 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid.

Sin embargo, aunque se ha solicitado el informe de la Intervención municipal, esta ha contestado en el procedimiento denegando su emisión, al no considerarlo preceptivo, lo que no es conforme con lo dispuesto en el citado artículo 114.3 del TRLRL: “3. Los acuerdos que, previo informe de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación, dicte el órgano competente, en cuanto a la interpretación, modificación y resolución de los contratos serán inmediatamente ejecutivos”.

Como ya tuvimos ocasión de señalar en el Dictamen 758/22, de 15 de diciembre, los efectos de la existencia de vicios formales en el procedimiento han de ponderarse porque una automática declaración de nulidad no se compadece bien con la consideración de la nulidad del procedimiento como consecuencia extrema derivada de los defectos padecidos en el mismo, de forma acorde con la doctrina que aconseja administrar con moderación las nulidades de pleno derecho estimando su existencia en aquellos casos límite en que exista ausencia total del procedimiento. El Tribunal Supremo ha considerado en su doctrina sobre la causa de nulidad derivada de la falta de informes preceptivos que la misma lleva aparejada la anulabilidad,-que no la nulidad- del procedimiento en que se ha omitido, entre otras en Sentencia de 7 de febrero de 2000 (rec.3170/1994) puesto que tal omisión no implica haber prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo como establece el artículo 47.c) de la LPAC, para la declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo. En este mismo sentido, en relación con la omisión del informe de la Intervención municipal en un expediente de resolución contractual el Dictamen 341/15, de 8 de julio, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, recogido en nuestro Dictamen 312/21, de 29 de junio. En este último dictamen señalamos que “contando el órgano competente con suficientes elementos de juicio, jurídicos y técnicos, respecto de la decisión a adoptar, la omisión del trámite constituye una mera irregularidad no invalidante, determinante de anulabilidad (artículo 48.2 LPAC)”, lo que es trasladable al caso que nos ocupa, sin perjuicio, de recordar al órgano competente, como también hicimos en el Dictamen 312/21, la necesidad de que el informe de la Intervención municipal –que en este caso es el que falta en el expediente de interpretación contractual- se incorpore al procedimiento y se otorgue nueva audiencia a la empresa interesada, en la circunstancia poco probable de que recogiera nuevos elementos cuyo desconocimiento pudiera causarle indefensión.

En relación con el plazo para resolver, al no recoger un plazo específico la legislación de contratos públicos, ha de aplicarse el general de tres meses del artículo 21.3 de la LPAC. En el presente caso, habiendo presentado la empresa contratista el día 18 de julio de 2018 escrito en el que solicitaba la interpretación del contrato en lo relativo a la celebración de eventos en las instalaciones del recinto del parque y sobre el producto Speedy Pass, debe considerarse este escrito como el de inicio del procedimiento de interpretación del contrato. Por tanto, transcurrido el plazo de tres meses sin haber recaído resolución expresa, al haberse iniciado a instancia del contratista, no se produce la caducidad del procedimiento, sino que debe entenderse desestimada la solicitud por silencio administrativo, lo que no exime a la Administración de su obligación de resolver.

Se observa, no obstante, el dilatado período de tiempo transcurrido desde la presentación de la solicitud de inicio del procedimiento de interpretación del contrato, más de cuatro años desde su inicio, muy por encima del plazo de tres meses para resolver y notificar la resolución, lo que se compadece mal con el tipo de procedimiento planteado, en el que lo que se pretende es que se diriman de forma rápida y ágil las controversias que, en la interpretación del contrato o concesión pueda surgir entre las partes. Dicha situación contradice el deber de la Administración de actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad. No obstante, el transcurso del plazo no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente y sin vinculación alguna en el sentido del silencio desestimatorio producido ni, en consecuencia, a esta Comisión Jurídica Asesora de emitir dictamen.

TERCERA.- La potestad de interpretar los contratos por razones de interés público se integra dentro de las prerrogativas de la Administración Pública, según se deduce de la enumeración que realiza el artículo 190 de la LCSP/17. Sin embargo, como tiene señalado esta Comisión Jurídica Asesora, entre otros, en sus dictámenes 109/16, de 19 de mayo y 256/17, de 22 de junio, esa prerrogativa no se debe ejercer de una manera incondicionada o absoluta, sino “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley”.

También se expuso en aquellos dictámenes, al igual que en ocasiones precedentes el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que la facultad de interpretar los contratos administrativos que ostenta la Administración contratante gozaba, conforme a la jurisprudencia tradicional, de una presunción de acierto en tanto no se demostrase que era errónea, pero la evolución jurisprudencial, en un sentido más razonable y equitativo, ha llevado a sostener que la Administración, al llevar a cabo dicha interpretación contractual, ha de someterse a los criterios interpretativos contenidos en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, aplicables también respecto de los contratos administrativos, tal y como resulta del orden de fuentes contemplado en el artículo 25.2 de la LCSP/17.

En este sentido, el Tribunal Supremo, ha precisado que el contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta del contrato privado, ya que responde claramente a un esquema contractual común elaborado por el Derecho Civil, lo que permite invocar -con carácter supletorio- los principios establecidos en el Código Civil. Tal es la doctrina asumida explícita o implícitamente por numerosas sentencias, que aplican dichos criterios en el ámbito de la contratación administrativa (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999, 12 de julio de 2005, 6 de abril de 2006, 19 de junio de 2007 y 1 de marzo de 2017, entre otras).

La labor interpretativa debe atender fundamentalmente a la voluntad manifestada por las partes en el contrato administrativo que las vincula y al contenido de los pliegos que se asumen como contenido contractual, en los que se concretan los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones asumidos por las partes (artículo 139.1 de la LCSP/17). Pactos que serán lícitos siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y que han de ser cumplidos conforme al principio "pacta sunt servanda". También debe recordarse que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1.256 del Código Civil).

CUARTA.- Partiendo de las anteriores premisas, debemos analizar las cuestiones interpretativas que se plantean, advirtiendo que, como indica la propuesta de resolución, en lo referente a la tarifa Speedy Pass, ya no es objeto de controversia porque la concesionaria manifestó expresamente su no oposición a la interpretación consistente en considerarla como tarifa especial sujeta a previa aprobación por la Administración.

Procede examinar, por tanto, las cuestiones interpretativas planteadas por la empresa concesionaria consistentes:

- La celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del parque.

- La celebración de cuales quiera otros eventos privados con acceso del público al resto de instalaciones.

- La celebración de eventos a parque cerrado en los que únicamente se utilicen instalaciones de servicios auxiliares.

- La celebración de días temáticos o especiales realizados por el concesionario dentro del programa de actuación anual.

Conviene tener en cuenta, en relación con todas las cuestiones planteadas, el importante cambio sufrido en la sociedad española en los últimos cincuenta años en los múltiples sectores de la actividad económica y, muy especialmente, en materia de ocio. Ciertamente, al tiempo de la elaboración y aprobación del Pliego, año 1966, era impensable que un particular o empresa pudiera pretender cerrar el parque de atracciones para la celebración de eventos, como pueden ser eventos corporativos, cumpleaños, primeras comuniones e, incluso, bodas, como ofrece la página web de la empresa concesionaria.

En este sentido, según resulta del expediente y, en concreto, del estudio de unas bases para redactar el pliego de condiciones de un concurso para construir, conservar y explotar en régimen de concesión administrativa un parque de atracciones, la finalidad perseguida era dotar a la ciudad de Madrid de unas instalaciones recreativas de carácter permanente, pues hasta ese momento solo eran de carácter provisional, con motivo de las fiestas populares, y se ubicaban en grandes solares o zonas terrizas de la vía pública y que califica como “modestas instalaciones verbeneras”. Se pretendía así satisfacer la necesidad para la ciudad de Madrid de “un parque de atracciones a nivel internacional” y ubicar estas instalaciones en la Casa de Campo en un ambicioso proyecto en el que se estudió complementar las instalaciones del parque de atracciones con otras tales como un parque zoológico (existente en la actualidad), un planetario, un circo, un teleférico, una torre, un surtidor, una pista de hielo, una zona de maquetas, un parque de tráfico infantil e, incluso, un auditorio.

Conviene tener en cuenta, por tanto, estas circunstancias a la hora de interpretar las cláusulas del Pliego.

1.- La celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del parque.

Sobre la primera de las cuestiones planteadas, la posibilidad de organizar por la empresa concesionaria del parque de atracciones la celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del parque, es necesario tener en cuenta la concesión administrativa adjudicada permite que 20 hectáreas de un terreno que es un parque urbano uso público como es la Casa de Campo de la ciudad de Madrid, de acuerdo con el artículo 2 del Pliego, sean ocupadas por la concesionaria, durante el período de la concesión, para la construcción, conservación y explotación del parque de atracciones, pueda ser utilizado libremente por el público “sin más desembolso que el precio de la entrada al parque de atracciones”.

De lo anterior resulta que no es posible limitar el acceso al parque de atracciones al público al general para la celebración de un evento particular. Así se desprende del artículo 3 del Pliego que define, tras clasificar las zonas del parque en espacios libres y zonas verdes; espacios de las instalaciones y espacios reservados, define los espacios libres como aquellas “zonas, pavimentadas o no, que puedan ser utilizadas libremente por el público, sin más desembolso que el precio de la entrada al parque de atracciones”. No es posible, a sensu contrario, limitar el acceso a estos espacios libres y zonas verdes al público que haya pagado una entrada para acceder al parque de atracciones.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los espacios de las instalaciones son aquellos a los que el público, que ya ha entrado al parque de atracciones abonando el precio o tarifa correspondiente, “pueda acceder mediante el abono de una entrada o una consumición”, es posible concluir que en estos espacios podría ser posible limitar su acceso, como sucedería en el caso de estar su aforo completo. En consecuencia, en estos espacios sería posible la celebración de eventos privados, siempre que se limiten a su interior y que se garantice la posibilidad para el público que ha pagado su entrada de acceso al parque de atracciones de poder utilizar otros espacios de las instalaciones abonando una entrada o consumición en otro espacio equivalente. Parece lógico que, si se cierra al público un restaurante o cafetería para celebrar un evento particular, el resto de restaurantes o cafeterías permanezcan abiertos para el resto del público.

Esta interpretación que parece clara en el caso de los establecimientos de hostelería, al existir varios de este tipo en el parque de atracciones, se complica para el caso del auditorio, espacio que menciona expresamente la empresa concesionaria en la solicitud de interpretación y que no encaja en el concepto de instalaciones auxiliares y servicios a que hace referencia el artículo 13 del Pliego, tratándose más bien de una atracción clásica, toda vez el artículo 8 del Pliego califica así al “pequeño teatro”.

Así, resulta claro que la entrada al parque de atracciones permite el acceso libre a todas las atracciones, ya sean clásicas, grandes atracciones o diversas, por lo que no es posible limitar su acceso al público en general.

2.- La celebración de cualesquiera otros eventos privados que permitan el acceso del público al resto de instalaciones.

Por lo que se refiere a esta propuesta de interpretación, exige mayor concreción porque no se alcanza a comprender qué tipo de eventos privados, fuera de los analizados en el apartado anterior que hacen referencia a servicios e instalaciones auxiliares, es posible celebrar sin limitar el acceso del público “al resto de instalaciones”.

Definido el término evento por el diccionario de la Real Academia Española como un suceso importante y programado, de índole social, académica, artística o deportiva, nada impide que, de acuerdo con dicho concepto, se celebren en el parque de atracciones eventos especiales siempre que sus instalaciones se dediquen exclusivamente al objeto de la concesión toda vez que, de conformidad con el artículo 30 del Pliego, no pueden “aplicarse a otra finalidad distinta de la especificada”.

En el presente caso, el Pliego es claro al señalar que la finalidad de la concesión es la construcción, conservación y explotación de un parque de atracciones. En consecuencia, teniendo en cuenta el punto 7.2 del Anexo II del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, que hace referencia a “los recintos cerrados o acotados dotados de instalaciones fijas o desmontables en los que se ofrecen atracciones variadas mediante elementos mecánicos como carruseles, norias, montañas rusas y similares. Pueden realizarse actividades recreativas de baile u otros espectáculos en casetas fijas o desmontables especialmente habilitadas a tal fin”.

Es por esta razón por la que, tanto la empresa concesionaria como la Administración coinciden en admitir que quedan excluidos las marchas y los maratones porque no tienen encaje en este concepto, toda vez que los locales para actividades deportivas-recreativas se incluyen en una categoría distinta del Catálogo (punto 5 del Anexo II).

Ahora bien, la propuesta de resolución hace referencia a “eventos privados”, lo que supone la exclusión del público en general y limita el acceso a unos pocos. Es por ello que, en ningún caso parece que pueda celebrarse un evento privado en un espacio libre o zona verde que impida el acceso del público en general ni, tampoco, que impida la utilización de alguna de las atracciones clásicas, de las grandes atracciones ni de las atracciones diversas, porque resultaría contrario a la finalidad de la concesión.

3.- Celebración de eventos a parque cerrado en los que únicamente se utilicen instalaciones de servicios auxiliares.

Por lo que se refiere a la posibilidad de celebración de eventos a parque cerrado en los que únicamente se utilicen instalaciones de servicios auxiliares.

El Pliego, al regular la explotación del parque de atracciones prevé en su artículo 29 que “los licitadores propondrán un programa mínimo de la actuación anual, especificando, en su caso, las épocas del cierre del Parque, que de ninguna manera podrán corresponder a períodos comprendidos entre los meses de marzo a octubre, ambos inclusive. Se detallarán también los días de cierre que se propongan en las semanas de los meses de funcionamiento normal”.

Del anterior precepto se desprende, por tanto, que de acuerdo con el Plan de actuación anual existen muchos días del año, como pueden ser los días de entre semana durante el invierno, en el que parque de atracciones puede estar cerrado.

La empresa concesionaria propone celebrar eventos a parque cerrado utilizando únicamente instalaciones de servicios auxiliares, esto es, los definidos en el artículo 13 como “un restaurante de lujo, dos restaurantes populares, cuatro cafeterías, dos tabernas clásicas, diez quioscos especializados en la venta de bocadillos, golosinas y bebidas no alcohólicas, dos estancos y treinta máquinas de venta automática. Si se estimara conveniente aumentar el número de estos servicios e instalaciones, el adjudicatario lo pedirá así al Ayuntamiento, el cual podrá autorizar nuevas instalaciones, en condiciones análogas a las de las anteriores”. No se encuentra incluido en el concepto de servicio auxiliar el auditorio o teatro donde se realizan espectáculos.

Si tenemos en cuenta que, de acuerdo con el artículo 2 del Pliego el Ayuntamiento permite la ocupación del recinto del parque de atracciones “durante el período de la concesión, a efectos, exclusivamente, del fin específico de la misma” que, de acuerdo con el artículo 1, es la construcción, conservación y explotación de un parque de atracciones en el recinto de la Casa de Campo, no es posible concluir con la interpretación propuesta. Los servicios de restauración son auxiliares de la actividad de parque de atracciones sin que sea posible utilizar los terrenos para realizar, como se propone, una actividad exclusiva de hostelería o restauración. Permitir dicha posibilidad supondría vulnerar el artículo 15.1 del Pliego, que establece que “las obras o instalaciones que construya el concesionario prestarán, exclusivamente, servicio a las personas que entren en el recinto del Parque, y no podrán proyectar su actividad hacia fuera del perímetro del mismo”. Con la interpretación propuesta por la empresa concesionaria, estos servicios e instalaciones complementarios dejarían de ser complementarios para ser el objeto de una actividad principal, distinta que la de parque de atracciones.

4.- La celebración de días temáticos o especiales realizados por el concesionario, “tanto los días de apertura como la denominación en jornadas temáticas durante la vigencia de la concesión” en los que no se realiza ninguna actividad distinta de las autorizadas, sin necesidad de autorización.

Se entiende por días temáticos como aquellos que el concesionario dedica a una materia concreta como puede ser, por ejemplo, Halloween, con acceso libre de todo el público previo pago de la tarifa correspondiente, estando todas las atracciones operativas, salvo causa justificada y los servicios e instalaciones auxiliares disponibles para una correcta prestación del servicio para los visitantes del parque.

En principio, no existe ningún obstáculo para realización de dichos días temáticos o especiales siempre que se permita el acceso libre de todo el público previo pago de su entrada con la tarifa correspondiente.

Se plantea por la empresa concesionaria la no necesidad de autorización especial del Ayuntamiento para estos días o jornadas temáticas o especiales.

El artículo 29 del Pliego exige la propuesta por el concesionario de un programa mínimo de la actuación anual, “especificando las épocas del cierre del Parque, que de ninguna manera podrán corresponder con períodos comprendidos entre los meses de marzo a octubre, ambos inclusive. Se detallarán también los días de cierre que se propongan en las semanas de los meses de funcionamiento normal”.

Al tratarse de un programa mínimo es posible la ampliación de los días de apertura del parque de atracciones durante los meses de noviembre a febrero que habrá de incluirse en el programa de actuación anual. En relación con este programa anual, si bien es cierto que el Pliego no exige propiamente una autorización, si parece requerir que se dé traslado al ayuntamiento del mismo.

La empresa concesionaria considera que es posible la celebración de estos días temáticos o especiales, si no se realiza ninguna actividad distinta de las autorizadas, sin necesidad de autorización municipal, tanto cuando determine los días de apertura como la denominación de las jornadas temáticas durante la vigencia de la concesión.

No puede compartirse este criterio interpretativo. Así, si el día fijado para la celebración de un día temático estuviera previsto como día de apertura del parque de atracciones en el programa de actuación anual, nada impediría su cambio de día o jornada ordinaria a un día temático o especial, sin necesidad de comunicar a la administración dicho cambio. Sin embargo, si se trata de una modificación del programa de actuación anual propuesto ampliando o reduciendo el número de días de apertura del parque, es lógico que, al igual que el Pliego exige la presentación del programa, se comunique cualquier modificación del mismo.

Por otro lado, en relación con la celebración de días temáticos o especiales es preciso tener en cuenta que el artículo 31 del Pliego no permite ninguna clase de anuncios, propaganda o publicidad comercial dentro del recinto del parque ni en las obras o instalaciones, salvo el nombre de cada atracción y la información que precise. Precepto que habrá de tenerse en cuenta al ser frecuente en este tipo de actividad de organización de eventos que estén patrocinados por marcas que se anuncian y exponen sus logos.

En consecuencia, no siendo posible más que la celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de carácter familiar, social o empresarial, siempre que se limiten al interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del parque, toda actividad que exceda de estos límites exige, en cualquier caso, autorización de la Administración.

En relación con la alegación realizada por la empresa concesionaria relativa a los precedentes desde el año 2007 de organización de eventos corporativos y de Administraciones Públicas, celebraciones particulares de cumpleaños, primeras comuniones, etc., tales actividades podrían tener encaje, como ha quedado expuesto, en el primer supuesto analizado: la celebración, con el parque abierto, de eventos privados, de carácter familiar, social o empresarial, limitados al interior de los locales destinados a los servicios auxiliares del parque y no se impida el acceso al parque al resto de usuarios.

Finalmente, como se ha indicado anteriormente, este órgano consultivo no se pronuncia sobre el Speedy Pass, al haber manifestado la empresa concesionaria su conformidad con la interpretación dada por la Administración de considerarlo como una tarifa específica que exige la previa aprobación por el Ayuntamiento.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

Procede interpretar la consulta efectuada por la empresa concesionaria en el sentido propugnado por la propuesta de resolución sometida al presente dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 28 de septiembre de 2023

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 499/23

 

Excmo. Sr. Alcalde de Madrid

C/ Montalbán, 1 – 28014 Madrid