Acuerdo nº:

3/22

Consulta:

Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura

Asunto:

Sometimiento a Arbitraje

Aprobación:

25.01.22

 

 

ACUERDO del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 25 de enero de 2022, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura al amparo del artículo 5.3 e) de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación al escrito del presidente de la empresa pública AAA Dominicana, filial del grupo empresarial Canal de Isabel II, en el que se solicita “la tramitación de la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora del arbitraje ante la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo, de la controversia suscitada con la CORPORACIÓN DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTO DOMINGO (CAASD), en el marco del contrato de servicios para la gestión comercial y suministro e instalación de medidores, referencia Nº. P.S.-003-2001, de fecha 11 de enero de 2001, así como sus adendas subsiguientes”.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO. El 28 de diciembre de 2021 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid un oficio de la consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura por el que se formuló la consulta indicada en el encabezamiento del presente Acuerdo.

Correspondió la solicitud de consulta del presente expediente a la letrada vocal Dña. Laura Cebrián Herranz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de Acuerdo, deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 25 de enero de 2022.

La solicitud de dictamen se acompaña del escrito de fecha 23 de diciembre de 2021, con pie de firma del presidente de la empresa AAA DOMINICANA S.A, sin firmar, dirigido al secretario general técnico de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Vivienda del siguiente tenor literal: “Por medio de la presente elevamos para su tramitación, solicitud de dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, para que AAA Dominicana, S.A., empresa pública de la Comunidad de Madrid, filial del grupo empresarial Canal de Isabel II, S.A., someta a arbitraje ante la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo la controversia suscitada con la CORPORACIÓN DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTO DOMINGO (CAASD), en el marco del Contrato de Servicios para la gestión comercial y suministro e instalación de medidores, Referencia Nº. P.S.-003-2001, de fecha 11 de enero de 2001, así como sus adendas subsiguientes, en el caso de que la Contraloría General de la República Dominicana no emita informe en las próximas semanas y, en todo caso, antes del próximo 1 de enero de 2022, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.”

Se adjunta a su vez la siguiente documentación:

Documento nº 1: estatutos sociales de la empresa AAA DOMINICANA, S.A de fecha 19 de noviembre de 2018, con sello de registro de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo.

Documento nº 2: escritura de fusión mediante la absorción de la empresa AAA SERVICIOS S.A en liquidación (absorbida) por la SOCIEDAD INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS S.A –INASSA- (absorbente), otorgada en Barranquilla (Colombia) el 1 de marzo de 2006.

Documento nº 3: contrato de servicios para la gestión comercial y suministro e instalación de medidores -en adelante, “el contrato”-celebrado entre la CAASD de una parte, y AAA DOMINICANA S.A junto con AAA SERVICIOS S.A, de otra, el 11 de enero de 2001.

 Documento nº 4: primera adenda del contrato, de fecha 10 de diciembre de 2001, por el que se modifican distintos artículos del mismo.

Documento nº 5: segunda adenda del contrato, de fecha 1 de mayo de 2003, por el que se modifican distintos artículos del mismo.

Documento nº 6: tercera adenda del contrato, de fecha 12 de mayo de 2004, por el que se modifican distintos artículos del mismo.

Documento nº 7: cuarta adenda del contrato, de fecha 12 de abril de 2007, por el que se modifican distintos artículos del mismo.

Documento nº 8: quinta adenda del contrato, de fecha 20 de abril de 2010, por el que se modifican distintos artículos del mismo.

Documento nº 9: sexta adenda del contrato, de fecha 17 de enero de 2014, por el que se modifican distintos artículos del mismo

Documento nº 10: borrador de acuerdo marco de terminación del contrato, de fecha 28 de febrero de 2021 con pie de firma de los representantes de CAASD, AAA DOMINICANA, S,A e INASSA.

Documento nº 11: informe de fecha 30 de marzo de 2021 emitido por KPMG Abogados S.L.P a solicitud de Canal de Isabel II, correspondiente a la revisión del acuerdo marco de transacción propuesto por CAASD a los fines de dar por terminado el contrato y sus adendas.

Documento nº 12: notificación de fecha 24 de febrero de 2021 a AAA DOMINICANA S.A de la resolución 003-2020 del CAASD, de fecha 15 de octubre de 2020, que declara lesiva al orden público las adendas IV, V y VI del contrato.

Documento nº 13: acto 2007/2021, de fecha 16 de abril de 2021, a instancia de CAASD, de intimación a AAA DOMINICANA S.A y a distintos particulares de la entrega de distintos bienes relacionados con el contrato en un plazo máximo de tres días laborables.

Documento nº 14: notificación de fecha 19 de abril de 2021 a AAA DOMINICANA, S.A del recurso presentado por CAASD ante el Tribunal Superior Administrativo de la República Dominicana, solicitando la declaración de lesividad de las adendas IV, V y VI del contrato.

Documento nº 15: escrito de defensa de fecha 28 de mayo de 2021 de la sociedad AAA DOMINICANA S.A frente al recurso interpuesto por CAASD.

Documento nº 16: recurso de reconsideración contra la resolución 003-2020 que declara lesivas al orden público las adendas IV,V y VI del contrato, presentado por AAA DOMINICANA S.A, de fecha 7 de abril de 2021.

Documento nº 17: recurso de amparo y solicitud de medidas precautorias interpuesto ante el Tribunal Superior Administrativo de República Dominicana por AAA DOMINICANA, S.A frente a CAASD, de fecha 20 de abril de 2021.

Documento nº 18: escrito de fecha 22 de febrero de 2021 sobre facturación de AAA DOMINICANA, S.A enviado por CAASD a una empresa de consultoría y auditoría.

Documento nº 19: escrito del presidente de AAA DOMINICANA, S.A de fecha 10 de septiembre de 2021, dirigido a la Contraloría General de la República Dominicana sobre “actualización del cómputo de compensación económica por posible terminación anticipada del contrato, a favor de AAA DOMINICANA, S.A e Interamericana de Aguas y Servicios, S.A (INASSA)”.

Documento nº 20: solicitud del presidente de AAA DOMINICANA, S.A de fecha 13 de mayo de 2021, dirigido a la Contraloría General de la República Dominicana, de interposición de buenos oficios tendentes a la realización de una auditoría, con la finalidad de determinar los importes adeudados por CAASD a las empresas AAA DOMINICANA, S.A e INASSA en el marco de la terminación anticipada del contrato.

Documento nº 21: escrito de fecha 28 de mayo de 2021 del presidente de AAA DOMINICANA, S.A, dirigido a la Contraloría General de la República Dominicana, de depósito complementario de documentos a la solicitud de auditoría efectuada.

Documento nº 22: escrito del presidente de AAA DOMINICANA, S.A de fecha 6 de julio de 2021, dirigido a la Contraloría General de la República Dominicana sobre “actualización del cómputo de compensación económica por posible terminación anticipada del contrato, a favor de AAA DOMINICANA, S.A e Interamericana de Aguas y Servicios, S.A (INASSA)”.

Documento nº 23: solicitud de documentación, de la Dirección de Auditorías Especiales e Investigación de la Contraloría de República Dominicana, de fecha 7 de octubre de 2021, dirigida a AAA DOMINICANA S.A.

Documento nº 24: escrito del presidente de AAA DOMINICANA, S.A de fecha 16 de noviembre de 2021, dirigido a la Contraloría General de la República Dominicana sobre “actualización del cómputo de compensación económica por posible terminación anticipada del contrato, a favor de AAA DOMINICANA, S.A e Interamericana de Aguas y Servicios, S.A (INASSA)”.

Documento nº 25: informe jurídico de fecha 16 de diciembre de 2021, elaborado por KPMG a solicitud de Canal de Isabel II, sobre la “viabilidad de acudir a un arbitraje comercial ante el Centro de Resolución Alternativa de Conflictos de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo, por motivo del incumplimiento al contrato (…)”.

Documento nº 26: “Memoria económica para solicitud de autorización para inicio de arbitraje en la República Dominicana por la resolución anticipada e impago de cantidades debidas por la CAASD a AAADOMINICANA S.A en virtud del contrato (…)”, firmada por el responsable de Control de Gestión Canal Extensia, S.A.U el día 15 de diciembre de 2021.

Documento nº 27: informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de mayo de 2017 -emitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y al amparo del convenio suscrito con Canal de Isabel II Gestión, S.A con fecha 30 de marzo de 2017 para la prestación de servicios jurídicos-, “sobre la condición de empresas públicas de la Comunidad de Madrid de las sociedades de nacionalidad extranjera filiales de Canal Extensia, S.A, a efectos de aplicar lo establecido en las Leyes reguladoras de Hacienda y de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid en relación con las operaciones de crédito y de endeudamiento que concierten este tipo de empresas, aun cuando sus presupuestos no figuren en la Ley de Presupuestos Generales correspondientes y, en general a efectos de aplicar el resto de la normativa propia de la Comunidad de Madrid en este tipo de empresas”.

El informe concluye que “debe entenderse que las sociedades de nacionalidad extranjera filiales de Canal Extensia, S.A tienen la condición de empresas públicas de la Comunidad de Madrid con forma de sociedad mercantil, o de sociedades mercantiles dependientes de la Comunidad de Madrid a efectos de aplicar lo establecido en las Leyes reguladoras de Hacienda y de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid en relación con las operaciones de crédito y de endeudamiento que concierten este tipo de empresas, aun cuando sus presupuestos no figuren en la Ley de Presupuestos Generales correspondientes y, en general a efectos de aplicar el resto de la normativa propia de la Comunidad de Madrid en este tipo de empresas en los términos señalados en el cuerpo del presente Dictamen. (…) Sería calificable como empresa pública de la Comunidad de Madrid la sociedad AAA Dominicana con independencia del porcentaje de participación si existiese un control en la misma por parte de la sociedad matriz, en los términos desarrollados en las consideraciones primera y cuarta”.

Documento nº 28: acta de la reunión del Consejo de Administración de AAA DOMINICANA, S.A celebrada el 15 de diciembre de 2021.

Documento nº 29: certificado –Hago constar- de la secretaria de la Comisión de Auditoría de la mercantil CANAL DE ISABEL II, S.A del acuerdo adoptado por dicho órgano el día 20 de diciembre de 2021: “tomar razón de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de Canal Extensia, S.A.U, en su sesión de 16 de diciembre de 2021, por los cuales se autoriza a AAA DOMINICANA, S.A, previa autorización del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, a someter a arbitraje la controversia suscitada con la CAASD en el marco del contrato (…) en el caso de que la Contraloría General de la República Dominicana no emita informe antes del próximo 1 de enero de 2022”.

Documento nº 30: certificado –Hago constar- del secretario no consejero del Consejo de Administración de la sociedad CANAL EXTENSIA S.A.U, de 22 de diciembre de 2021 del acuerdo adoptado el día 16 de diciembre de 2021 por el que se autoriza a AAA DOMINICANA, S.A, previa autorización del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, a someter a arbitraje la controversia suscitada con la CAASD en el marco del contrato (…) en el caso de que la Contraloría General de la República Dominicana no emita informe antes del próximo 1 de enero de 2022.

Documento nº 31: escrito de fecha 3 de diciembre de 2021 firmado por un consejero delegado de Canal de Isabel II , dirigido a la Contraloría General de la República Dominicana, con acuse de recibo.

Documento nº 32: el mismo escrito de fecha 3 de diciembre de 2021 firmado por el consejero delegado de Canal de Isabel II, dirigido al ministro Administrativo de la Presidencia de República Dominicana , con acuse de recibo.

Documento nº 33: el mismo escrito de fecha 3 de diciembre de 2021 firmado por el consejero delegado de Canal de Isabel II , dirigido al consultor jurídico del Poder Ejecutivo de República Dominicana , con acuse de recibo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

ÚNICA.- Se remite el expediente a esta Comisión Jurídica Asesora en aplicación del artículo 5.3.e) de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, que dispone que “la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en: (…) e) Transacciones judiciales o extrajudiciales sobre los derechos de contenido económico de la Comunidad de Madrid así como el sometimiento a arbitraje de las cuestiones que se susciten sobre los mismos”.

No obstante, a la hora de examinar la preceptividad del dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora debemos atender a lo dispuesto en el artículo 5.1 de la citada Ley, en virtud del cual, “la Comisión Jurídica Asesora ejercerá su función consultiva respecto de la actividad de la Administración General de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos y entidades de derecho público dependientes de la misma, las entidades locales y las universidades públicas de la Comunidad de Madrid”.

Conviene en este punto recordar que el artículo 2 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, Reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, tras incluir a las empresas públicas en la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid las clasifica en dos tipos:

Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes públicos.

Las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia que por la naturaleza de su actividad y en virtud de Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado.

En idénticos términos se pronuncia el artículo 5. 1 de Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid.

En cuanto a la empresa AAA DOMINICANA S.A, de acuerdo con el expediente administrativo remitido a esta Comisión, se trata de una empresa filial de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A –INASSA-, cuyo accionista principal es la sociedad española Canal Extensia S.A.U, a su vez filial de Canal de Isabel II S.A que ostenta la titularidad de todo su capital social.

Sobre la naturaleza jurídica de estas empresas, tal y como hemos indicado, el informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de mayo de 2017 obrante en el expediente, formula las siguientes conclusiones:

“Primera.- Debe entenderse que las sociedades de nacionalidad extranjera filiales de Canal Extensia, S.A tienen la condición de empresas públicas de la Comunidad de Madrid con forma de sociedad mercantil, o de sociedades mercantiles dependientes de la Comunidad de Madrid a efectos de aplicar lo establecido en las Leyes reguladoras de Hacienda y de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid en relación con las operaciones de crédito y de endeudamiento que concierten este tipo de empresas, aun cuando sus presupuestos no figuren en la Ley de Presupuestos Generales correspondientes y, en general a efectos de aplicar el resto de la normativa propia de la Comunidad de Madrid en este tipo de empresas en los términos señalados en el cuerpo del presente Dictamen.

Segunda.- Sería calificable como empresa pública de la Comunidad de Madrid la sociedad AAA DOMINICANA con independencia del porcentaje de participación, si existiese un control en la misma por parte de la sociedad matriz, en los términos desarrollados en las consideraciones jurídicas primera y cuarta”. En la consideración jurídica cuarta del informe se explica que en la documentación remitida para su emisión no consta tal extremo, motivo por el que el informe se refiere hipotéticamente a la condición de empresa pública de la sociedad AAA DOMINICANA, S.A.

En definitiva, de acuerdo con el citado informe, en el supuesto de que la empresa AAA DOMINICANA S.A pudiera considerarse una empresa pública de la Comunidad de Madrid por cumplir los parámetros referidos - circunstancia que ni consta a esta Comisión ni es objeto de consulta-, se trataría de una empresa pública con forma de sociedad mercantil, cuya actividad no es objeto del ejercicio de la función consultiva de este órgano por no preverlo así su ley reguladora.

Cabe añadir que el citado informe de la Abogacía General de 12 de mayo de 2017, fue emitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid –en redacción conferida por el artículo 3.2 de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas-, en virtud del cual “los letrados de la Comunidad de Madrid podrán asumir el asesoramiento jurídico y la representación y defensa en juicio de las empresas públicas de la Comunidad de Madrid constituidas como sociedades mercantiles, fundaciones, participadas total o parcialmente por la Comunidad de Madrid, consorcios y cualesquiera otros entes públicos no contemplados en el artículo 1.1 , mediante la suscripción del oportuno convenio al efecto, en el que se determinará la compensación económica a abonar a la Hacienda de la Comunidad de Madrid, que generará crédito en la Abogacía General de la Comunidad de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en la legislación presupuestaria”.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto, con fecha 30 de marzo de 2017 se suscribió el correspondiente convenio con Canal de Isabel II Gestión, S.A para la prestación de servicios jurídicos, en cuya ejecución se solicitó el informe de referencia y se abonó el precio convenido.

Sin embargo, en nuestro caso, como ha quedado expuesto, versando la consulta sometida a dictamen sobre el sometimiento a arbitraje de una empresa pública con forma de sociedad mercantil, atendiendo al tenor literal del artículo 5.1 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, no procede que esta Comisión ejerza su función consultiva respecto de la actividad de dicha empresa.

Cabe entender que el fundamento de dicha exclusión radicaría en la incompatibilidad de la exigencia de nuestro dictamen con el normal funcionamiento de este tipo de empresas cuya actividad mercantil, de otro modo, se vería paralizada cada vez que quisieran realizar este tipo de actuaciones con otras empresas en el ámbito del derecho privado.

En este sentido, y a mayor abundamiento puesto que el tenor literal del artículo 5.1 de la Ley 7/2015 de 28 de diciembre no deja lugar a dudas sobre la improcedencia de nuestro dictamen, puede traerse a colación la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 marzo 1987, que declara no haber lugar al recurso interpuesto contra el laudo dictado en un arbitraje en el que una de las partes tenía la condición de sociedad mercantil estatal.

Frente al recurso esgrimido por los recurrentes basado en la nulidad del laudo por recaer sobre materia sustraída a los arbitrajes de Derecho privado, la sentencia considera evidente -atendiendo al objeto social de este tipo de empresa- que en lo que concierne a la actividad, dentro de lo que constituya el tráfico ordinario y normal de la misma, no ha de verse constreñida por una limitación tan rigorista y contundente como la establecida en la normativa sobre patrimonio del Estado vigente en esa fecha para el sometimiento a arbitraje de bienes o derechos –artículo 41 de la Ley de Patrimonio del Estado-. En este sentido, añade que “ello viene reglamentado por el artículo 106 de dicha Ley que se remite a la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de Diciembre de 1958, en cuyo artículo 91 se determina que las empresas nacionales se regirán por las normas de Derecho mercantil, civil y laboral, salvo lo establecido en este título y disposiciones especiales aplicables a las mismas. Con ello, coincide también la propia Ley General Presupuestaria de 4 de Enero de 1977, que en sus artículos 6-1 y 2 reenvía al Derecho mercantil, civil o laboral la regulación de las Sociedades estatales, salvo en las materias en las que les sea aplicable la propia Ley, que en definitiva se refiere a su actividad puramente administrativa, macroeconómica y financiera, como se deduce de sus artículos 87 a 91”.

En definitiva, la sentencia reconoce que los arbitrajes a los que puedan someterse las sociedades mercantiles públicas que operan en el tráfico jurídico privado no han de someterse a los mismos requisitos procedimentales que las entidades de derecho público, lo que es coherente con la normativa reguladora de la función consultiva en la Comunidad de Madrid, esto es, el artículo 5.1 de la Ley 7/2015.

Por todo lo expuesto, se formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

Procede la devolución del presente expediente al no resultar preceptivo el dictamen de este órgano consultivo.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 25 de enero de 2022

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Acuerdo nº 3/22

 

Excma. Sra. Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura

C/ Alcalá nº 16 - 28014 Madrid