ACUERDO del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 9 de febrero de 2017, emitido ante la consulta formulada por la Alcaldesa de Madrid, a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de “Gestión del servicio de tratamiento de lodos en la E.R.A.R. Butarque (Planta de Secado Térmico) D.3.3.” adjudicado a la Unión Temporal de Empresas denominada “O.H., S.A., C., S.A., F.M.A.Y.E., S.A., S., S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982”, abreviadamente “UTE S.T.B.”. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 23 de enero de 2017 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen en relación al expediente aludido en el encabezamiento. A dicho expediente se le asignó el número 22/17, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante ROFCJA). La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, al letrado vocal Dña. Mª del Pilar Rubio Pérez de Acevedo, quien formuló y firmó la propuesta de acuerdo, deliberada y aprobada por unanimidad por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 9 de febrero de 2017. SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los hechos de interés para la emisión del acuerdo que a continuación se relacionan. El Ayuntamiento Pleno acordó con fecha 26 de marzo de 1999: “PRIMERO.- Aprobar los Pliegos de Prescripciones Técnicas y Cláusulas Administrativas Particulares que habrán de regir, mediante el procedimiento abierto, en el Concurso Público para Gestión del Servicio de Tratamiento de lodos en la E.R.A.R. de Butarque (Planta de Secado Térmico) (D.3.3.). El precio tipo o presupuesto máximo de las obras de construcción de la Planta de Secado Térmico se fija en 708.199.966.-pesetas (4.256.367,52 euros), el canon de explotación (E) más el canon de amortización (A) se fija en 4.000.- ptas/Tm (24,04.- Euros/Tm), los cánones complementario de compostaje (C) y vertedero (V) serán propuestos por los licitadores en sus ofertas. El plazo de duración de las obras se establece en un máximo de 15 meses, el plazo de explotación será de 25 años, siendo el plazo de duración del contrato el resultante de sumas al de ejecución de las obras, los 26 años de la suma de los plazos de garantía y explotación. SEGUNDO.- Autorizar un gasto de 11.108.199.966.- pesetas, (66. 761.626,37.- Euros), de los que 708.199.966.- pesetas, corresponden al coste de construcción de la planta (…). TERCERO.- Disponer la convocatoria del mencionado concurso, forma de adjudicación prevista en los artículos 86 y 160 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas”. El 29 de septiembre de 1999, el Ayuntamiento Pleno acordó adjudicar el contrato a la Unión Temporal de Empresas C.L., S.A./O./H., S.A./C., S.A./F.M.A.E., S.A./S., S.A., en su oferta base, en el precio ofertado de 708.199.966.- pesetas, equivalente a 4.256.367,12 euros, para las obras de construcción de la planta, un plazo de ejecución de las mismas de doce meses y un año de garantía, y un período de explotación de veinticinco años, que se iniciaría a partir del final del año de garantía, según los cánones que se determinaban. El contrato administrativo fue firmado por las partes el 25 de noviembre de 1999. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid dictó sentencia de fecha 8 de septiembre de 2015 en cuyos antecedentes de hecho consta que el 16 de marzo de 2012 la Unión Temporal de Empresas (UTE) contratista presentó en el registro municipal una solicitud de resolución del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Madrid el 28 de enero de 1999 para el “proyecto de construcción y explotación de tma instalación de secado térmico de lodos en la estación regeneradora de aguas residuales sur D.3.3”, declarando el derecho al abono de las obras e instalaciones ejecutadas, pasando éstas a propiedad del Ayuntamiento, con abono de los daños y perjuicios sufridos. Alegan que, si bien durante el desarrollo de la fase de construcción no hubo incidencias en el desarrollo del contrato; durante la fase de explotación el Ayuntamiento incumplió sus obligaciones de pago, produciéndose importantes retrasos en el abono de las certificaciones correspondiente, de forma que si bien durante los años 2005, 2006 y 2007, hasta el mes de septiembre, el Ayuntamiento pagaba normalmente, a partir de octubre de 2007 se generalizó el impago de las certificaciones: presentando la mercantil el 30 de julio de 2010 solicitud para el abono de las certificaciones de octubre de 2009 a abril de 2010 que estaban pendientes de pago. Asimismo manifiesta, como muestra de dichos retrasos, que el 9 de marzo de 2011 se debían 204.170,31 €, que no fueron pagados hasta el 29 de mayo de 2012. Esta situación, llevó a que el 16 de marzo de 2012 solicitara, al superar el impago los seis meses, la resolución del contrato. En el pleito la UTE reclamaba la cantidad de 2.932.880,62 € por la inversión pendiente de amortizar, declarando que a fecha de septiembre de 2013 el importe la regulación del sector eléctrico afectaba directamente a la explotación desarrollada por la mercantil, que no debió haberlo soportado si el Ayuntamiento hubiera decretado la resolución cuando se solicitó, de ahí que considerara que debían abonársele los daños y perjuicios sufridos. La sentencia en su fallo declaró «el derecho de la mercantil a que por el Ayuntamiento de Madrid se proceda conforme a lo expuesto en esta Sentencia al inicio y resolución expresa del correspondiente procedimiento de resolución del contrato por la demora en los pagos procedentes del contrato “\'proyecto de construcción y explotación de una instalación de secado térmico de lodos en la estación regeneradora de aguas residuales sur D.3.3”». TERCERO.- El 9 de agosto de 2016 el Director General de Gestión del Agua y Zonas Verdes del Ayuntamiento de Madrid solicitó autorización de inicio de expediente de resolución de contrato de concesión de la planta de secado térmico de lodos situada en la depuradora de Butarque con objeto de acatar la decisión judicial. En dicho escrito figura: “Al objeto de valorar las inversiones realizadas en el contrato referido y no abonadas hasta este momento por el Ayuntamiento de Madrid, se considera que el importe pendiente de amortizar en el momento de la entrada en servicio de la instalación del Secado Térmico de Butarque era de 2.161,32 millones de pesetas (12.989.794,82 euros) IVA excluido, según se argumenta en el informe de esta Dirección General adjunto como Anexo I a esta solicitud. Las cantidades abonadas por el Ayuntamiento de Madrid desde la entrada en servicio de las instalaciones en concepto de Canon de Amortización se elevan a 702.291.890,498 pesetas (4.220.859,27 euros) IVA excluido, según relación existente en el CD adjunto a esta solicitud como Anexo II”. El 18 de agosto de 2016 la Delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad mediante Decreto dispuso “Acordar el inicio y ordenar la tramitación del expediente para la resolución del contrato denominado:“CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE UNA INSTALACIÓN DE SECADO TÉRMICO DE LODOS SITUADO EN LA DEPURADORA DE BUTARQUE", adjudicado a la Unión Temporal de Empresas formada por C.L.,S.A., O.-H., S.A., C., S.A., F.M.A.Y.E., S.A. y S., S.A., formalizándose el correspondiente contrato el 25 de noviembre de 1999. Ello a propuesta de la Dirección General de Gestión del Agua y Zonas Verdes para dar cumplimiento a la sentencia número 251/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento ordinario 58/2012, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 211 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”. La jefa del Servicio de Contratación solicitó a la Oficina de Colaboración Público Privada el cálculo de la valoración de las obras y, en su caso, el importe de las indemnizaciones correspondientes. El 3 de noviembre de 2016 la Oficina de Colaboración Público Privada emitió el informe solicitado en el que figuran las siguientes conclusiones: “1. La valoración de las obras que revierten a la Administración con motivo de la resolución de la concesión a 30 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta el valor de la inversión según la oferta, así como la aportación municipal y la amortización acumulada asciende a la cuantía de 6.256.052,80 euros. 2. Podrían darse determinadas circunstancias que hicieran necesario tener en cuenta otras cantidades: 2.1. El importe de las modificaciones de las obras u otra actuación imputable a la Administración del que se deberán deducir, si procede, su amortización, siempre que se acrediten con un informe técnico. 2.2. Un ajuste en la valoración de las obras si la resolución de la concesión es posterior a la fecha considerada por esta Oficina (30 de noviembre de 2016), en cuyo caso la amortización acumulada sería mayor y, por lo tanto, el valor neto de las obras sería inferior. 2.3. El importe, a abonar por el concesionario, de las actuaciones en las obras e instalaciones que revierten, si la Administración debe hacerse cargo de dichas actuaciones en sustitución del concesionario para garantizar la continuidad del servicio, siempre de acuerdo con un informe y valoración técnica. 3. No procede el abono del lucro cesante, al no prever la ley este concepto indemnizatorio para la causa de resolución determinada por la Sentencia. La valoración de la indemnización en el resto de concepto de daños y perjuicios sólo podrá efectuarse, una vez que se resuelva la concesión, previa aportación y acreditación de los daños asociados a la misma, sin perjuicio de que, teniendo en cuenta la información obrante en el expediente acerca de la paralización de la planta, el Ayuntamiento pudiera requerir los daños y perjuicios vinculados a esa decisión”. Seguidamente, la Delegada del Área de Gobierno, de Medio Ambiente y Movilidad dictó decreto, sin fecha, en el que se dispone: «De conformidad con el artículo 168.a) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, procede, Resolver el contrato denominado “CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE UNA INSTALACIÓN DE SECADO TÉRMICO DE LODOS SITUADO EN LA DEPURADORA DE BUTARQUE” que fue adjudicado a la Unión Temporal de Empresas formada por C.L., S.A., O.-H., S.A., C., S.A., F.M.A.Y.E., S.A. y S., S.A. (actualmente UTE V.S.M.A., S.A.-C., S.A.) y formalizado el 25 de noviembre de 1999. La valoración de las obras que revierten a la Administración como consecuencia de la resolución de la concesión (con efectos 30/11/2016), teniendo en cuenta el valor de la inversión ofertado, así como la aportación municipal y la amortización acumulada, ascenderá a la cuantía de 6.256.052,80 euros. Acordada la resolución, se incoará el procedimiento de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, en su caso, por la resolución de la concesión». A continuación, se concedió el trámite de audiencia a la contratista, con la indicación de que el decreto citado era la propuesta de resolución del contrato. Mediante escrito presentado en una oficina de registro municipal el 11 de noviembre de 2016, la contratista solicitó ampliación del plazo para formular alegaciones, ampliación que le fue concedida. El 25 de noviembre de 2016 la contratista presentó escrito de alegaciones en las que puso de manifiesto: “(…) en la propuesta de resolución notificada, al objeto de dar cumplimiento al mencionado fallo judicial, se dispone, por una parte, resolver el mencionado contrato y, por otra, determinar el valor de las obras que han de revertir a la Administración como consecuencia de la resolución contractual que se cifra en el importe de 6.256.052,80.- € (IVA excluido). Pues bien, en lo que concierne a la resolución del citado contrato, no podemos sino expresar nuestra conformidad con la propuesta de resolución trasladada en la medida en que la misma se limita a dar cumplimiento a la mencionada Sentencia nº 251/2015 en la cual, como se ha manifestado, se ordena declarar resuelto el contrato de referencia por causa imputable a ese Excmo. Ayuntamiento concurrente desde la fecha en la que se dio causa de resolución 2012. No sucede lo mismo en el caso de la determinación del precio que ha de recibir mi representada por las instalaciones que revierten a la Administración como consecuencia de la resolución contractual, debiendo mostrar en este sentido nuestra expresa disconformidad por las razones que se explicitan en la siguiente alegación. Todo ello al margen de la determinación de los daños y perjuicios que habrá de sustanciarse en otro expediente incoado a tal efecto, en los términos expresados en la citada Sentencia nº 251/2015”. Con respecto a este último aspecto, después de argumentar su postura concluye que: “Esa diferencia entre el valor de la inversión realizada y la amortización producida sobre la base de los pagos realizados por el Ayuntamiento de Madrid -que asciende a la cantidad de 8.768.935,55.- € (IVA excluido)- es, por consiguiente, el importe que debe ser abonado a mi representada en cumplimiento .de lo establecido en el repetido artículo 170.1 de la LCAP y el fallo de la mencionada Sentencia nº 251/2015”. Y finaliza su escrito reiterando lo anterior al señalar: “En definitiva, mi representada, aun aceptando y mostrándose conforme con la resolución del contrato, ha de expresar su manifiesto desacuerdo con el criterio seguido para determinar el importe que ha de ser abonado a mi representada por la reversión de las instalaciones de la Planta de Secado Térmico al Excmo. Ayuntamiento de Madrid, (…)”. Las citadas alegaciones fueron remitidas a la Dirección General de Gestión del Agua y Zonas Verdes para la emisión de informe. El 1 de diciembre de 2016 la Oficina de Colaboración Público Privada emitió informe de asesoramiento sobre las alegaciones de la UTE que sintetizó en los siguientes aspectos: «- Que “los efectos asociados a la resolución del contrato deben computarse, en cumplimiento del citado fallo-sentencia desde el mes de marzo de 2012”, y - Su “disconformidad con el importe que debe percibir la UTE por las instalaciones que revierten a la Administración». La Dirección General de Gestión del Agua y Zonas Verdes emitió informe el día 12 de diciembre de 2016 en el que: «En relación con ambas disconformidades, esta Dirección General asume el criterio expresado al respecto en el informe realizado por la Oficina de Colaboración Público Privada en el que se desestiman ambas, en base a lo siguiente: • Respecto a la fecha de efecto de la resolución, el artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos- de las Administraciones Públicas (LCAP) indica que los “Efectos de la resolución”: tendrán lugar cuando tenga lugar la resolución y no cuando hayan podido concurrir los hechos para causar la misma. • Respecto al importe a percibir por la UTE, “sin perjuicio de la similitud lingüística entre canon de amortización y amortización, la aplicación normativa del artículo 170 de la LCAP como regulador de los efectos de la resolución conlleva que se aplica el concepto de amortización como medición del menor valor de una inversión por el transcurso del tiempo, entendido que este concepto es el que cabe interpretar de la Ley de 1995, que el legislador en posteriores regulaciones, ha dejado asimismo claro la misma acepción y así lo interpreta la jurisprudencia. Por todo lo anterior, esta Dirección General mantiene el contenido de su Memoria Justificativa de fecha 18 de noviembre de 2016, en el que se indica que, “La valoración de las obras que revierten a la Administración con motivo de la Resolución de la concesión a 30 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta el valor de la inversión según la oferta, así como la aportación municipal y la amortización acumulada asciende a la cuantía de 6.256.052,80 euros”». El 23 de diciembre de 2016 la Asesoría Jurídica emitió informe favorable a la resolución del contrato. El 29 de diciembre 2016 emitió informe el Interventor Delegado en Medio Ambiente y Movilidad. En este estado del procedimiento el expediente, debidamente numerado, foliado y acompañado de un CD, ha sido remitido a la Comisión Jurídica Asesora, a través de la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio para la emisión de informe. A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes, CONSIDERACIONES DE DERECHO ÚNICA.- La petición de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora se ha de entender realizada al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, por tratarse de un expediente de resolución de un contrato administrativo tramitado por el Ayuntamiento de Madrid, a solicitud de un órgano legitimado para ello, la alcaldesa a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del ROFCJA. En materia de procedimiento, la resolución de contratos exige atenerse a lo previsto en el artículo 210 del TRLCSP, como lo hacía el artículo 59 del TRLCAP, a cuyo tenor: “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (…) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”. Por su parte, el artículo 109 del RGCAP, vigente a falta de una disposición reglamentaria que desarrolle estos procedimientos, dice que: “La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley. d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”. De la misma forma, el artículo 211 del TRLCSP dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. Pues bien, en el procedimiento objeto de dictamen no existe oposición del contratista a la resolución del contrato, es más, en este caso, ha sido la unión temporal de empresas contratista la que ha solicitado el inicio del procedimiento invocando la demora en el pago por parte de la Administración por un plazo superior a seis meses como causa de resolución del contrato, en virtud de lo dispuesto en el artículo 168.a) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Ante el silencio del Ayuntamiento, la contratista acudió a la vía judicial en donde se reconoció su derecho a que por el Ayuntamiento se procediera al inicio y resolución expresa del procedimiento de resolución del contrato por la demora en los pagos. Asimismo, en las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia la contratista ha manifestado expresamente su conformidad con la resolución. Resulta indudable que las discrepancias que aparecen en el expediente se circunscriben, por una parte, a la determinación de la fecha en que la resolución ha de surtir efectos y, por otra, al importe que debe percibir la contratista por las instalaciones que revierten a la Administración, esto es, a los efectos de la resolución del contrato, por lo que se advierte la peculiaridad de que en el caso examinado, no concurre el presupuesto necesario para que esta Comisión Jurídica Asesora emita su dictamen con carácter preceptivo al no existir “oposición” del contratista a la resolución del contrato. El criterio de esta Comisión Jurídica Asesora sobre alcance de la intervención de los órganos consultivos en los procedimientos de resolución de contratos, cuando no existe oposición del contratista, precisamente por haber sido éste el que solicita la terminación del vínculo contractual ya lo hemos plasmado con anterioridad en nuestro Acuerdo 9/16, de 1 de diciembre. En el mencionado acuerdo nos hicimos eco de la línea jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de enero de 2012, Recurso de Casación 1523/2009, y de 26 de marzo de 2012, Recurso de Casación 57/2010, donde se abordó explícitamente esta singular problemática significando al efecto: “Debemos indicar que efectivamente la Sentencia de instancia [que declaraba la nulidad de un acuerdo resolutorio, por falta de dictamen del órgano consultivo competente], ha confundido, al no distinguirlos correctamente, la resolución del contrato administrativo, con los efectos que derivan de la resolución como es la liquidación. […] La Administración declara la resolución del contrato si concurre alguna de las causas previstas en el artículo 111 y en el artículo 149 del TRLCAP. El expediente para la resolución del contrato, según dispone el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la redacción vigente al tiempo de dictarse la resolución recurrida, puede iniciarse: de oficio por la Administración, y en tal caso se deberá dar audiencia por plazo de 10 días naturales al contratista, para que muestre su conformidad o disconformidad con la resolución del contrato; o a instancia del propio contratista, como fue el caso. Es en esta fase donde puede operar la oposición a la resolución del contrato por parte del contratista, y en tal supuesto será necesario ex artículo 59.3º a) del citado texto el preceptivo informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En el caso de autos la resolución fue a instancia del propio contratista; por lo que no había oposición a la resolución del contrato. […] En resolución aparte, resolución que puede ser sucesiva o simultánea (si las obras deben ser continuadas por otro contratista o por la Administración), se determinan los efectos que derivan de su resolución según dispone el artículo 151 de la TRLCAP. La oposición del recurrente en la instancia venía referida a los efectos de la resolución del contrato […] Procede por tanto estimar el recurso de casación, al haber interpretado y aplicado incorrectamente la Sentencia de instancia los artículos 59.3º.a) y 149 y 151 de TRLCAP”. En este sentido se pronuncia también la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2014 (Recurso de Apelación 356/2013), que tiene en cuenta los artículos 59 del TRLCAP y 109 del RGCAP e indica: “Pues bien, del examen de los artículos precedentes resulta en primer término que el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente en los casos de resolución de un contrato administrativo sólo es preceptivo en el caso de que el contratista se oponga a la resolución del contrato, lo que no ha sucedido en el caso enjuiciado, toda vez que es la propia contratista la que solicita al Ayuntamiento la resolución del contrato una vez que la Corporación suspendió las obras por más de ocho meses y solicitada por aquella su reanudación, aquel no respondió, por lo que se solicitó, como ya se ha dicho, la resolución del contrato que el Ayuntamiento denegó”. Así, al quedar circunscrita la intervención necesaria de este órgano consultivo a aquellos expedientes de resolución contractual en los que los motivos de oposición planteados por el contratista cuestionen la procedencia de la resolución del contrato, lógicamente vinculada a la concurrencia y operatividad de una o varias causas de resolución que pudieran haber sido invocadas, resulta procedente devolver el expediente para que, a la vista de los informes y el resto de documentación obrante en el mismo, la Administración resuelva sobre la solicitud efectuada por el contratista. En mérito a lo que antecede esta Comisión Jurídica Asesora aprueba el siguiente, ACUERDO Procede la devolución del presente expediente al no ser preceptivo el dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora. A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA. Madrid, a 9 de febrero de 2017 La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora CJACM. Acuerdo nº 4/17 Excma. Sra. Alcaldesa de Madrid C/ Montalbán, 1 – 28014 Madrid