Dictamen nº:

774/22

Consulta:

Alcaldesa de Pozuelo de Alarcón

Asunto:

Responsabilidad Patrimonial

Aprobación:

15.12.22

 

 

DICTAMEN de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 15 de diciembre de 2022, emitido ante la consulta formulada por la alcaldesa de Pozuelo de Alarcón, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido por la mercantil HOME COLIVING, S.L., sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la información urbanística errónea facilitada por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre de 2021, la mercantil citada en el encabezamiento (en adelante, “la reclamante”) formula escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios pecuniarios que entiende se le han causado por la información urbanística facilitada por el referido ayuntamiento, en la resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de 29 de diciembre de 2014 dictada en el expediente 2014/INFOR/63 en la que se facilitaba información urbanística referida la ejecución de obras y actividad de residencia de estudiantes en la calle Colonia Santa Teresa n.º3.

Comienza la reclamación formulada aclarando la participación de las diversas mercantiles que han intervenido en las actuaciones, indicando al respecto que la mercantil reclamante es el resultado de la absorción y fusión entre sus antecesoras, a saber, las mercantiles COLONIA SANTA TERESA, S.L. y OBRAS CROM, S.L., siendo esta la absorbente y en el mismo acto cambiando su denominación social por la de la actual reclamante en escritura pública fechada el 20 de diciembre de 2018.

Refiere seguidamente en cuanto al fondo del asunto que, con fecha 17 de octubre de 2014, una mercantil accionista de la reclamante, con la diligencia de un ordenado empresario, solicitó consulta urbanística sobre la viabilidad del proyecto a ejecutar antes mencionado.

Que, en la mencionada en la resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de 29 de diciembre de 2014, se le informó favorablemente la viabilidad del proyecto a ejecutar, siendo así que, considerando dicha información, se decidió a materializar el proyecto residencial de estudiantes en la finca de referencia, contratando con fecha 21 de enero de 2015 los servicios de un prestigioso estudio de arquitectura para que desarrollara el proyecto de obras y demolición.

Con fecha de 24 de abril de 2015 y 14 de mayo de 2015, se presentan solicitudes de licencias urbanísticas que incluyen los proyectos de actividad y obras, siendo así que, el 2 de junio de 2015 tras confirmar con los técnicos de Urbanismo que el proyecto de obras y actividad presentado es conforme a la legalidad urbanística, se adquiere el solar sobre el que va a levantar la residencia, que hasta ese momento se tenía apalabrado, y se agrupa con otro solar destinado a vial privado, adquiriendo el 16 de julio 2015 un tercer solar colindante con el objetivo de aumentar la edificabilidad del proyecto y poder hacer uso del espacio de bajo cubierta.

Señala que tras la tramitación que es de observar, el 4 de febrero de 2016, por parte del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón se deniega la licencia urbanística de obras y actividad para la construcción de un edificio para residencia de estudiantes.

Entiende la reclamante que el cambio de criterio municipal que consta en las actuaciones, comporta una vulneración del principio de confianza legítima que le ha generado un quebranto económico, objeto de reclamación en el expediente que nos ocupa. Considera al respecto que se cumplen los requisitos legalmente exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento reclamado, cifrando el perjuicio económico reclamado en la cantidad de 1.715.729,04 euros.

Cantidad que presenta el siguiente desglose, a saber:

- Merma del valor del suelo por importe de 794.507 euros.

- Lucro cesante por pérdida de beneficio por 747.044,83 euros.

- Gastos asumidos para materialización del proyecto que han devenido inútiles por importe de 174.177, 21 euros.

La reclamación viene acompañada de diversa documentación, así parcialmente la escritura pública de 20 de diciembre de 2018 antes mencionada; la resolución de 29 de diciembre de 2014 del gerente Municipal de Urbanismo; copia del contrato de arquitectura suscrito el 21 de enero de 2015, con estudio de arquitectura para la redacción del proyecto de demolición del edificio existente en la parcela de referencia y para la redacción del anteproyecto, proyecto básico, proyecto de ejecución y dirección de obra de un edificio destinado a residencia de estudiantes; escritura pública de 2 de junio de 2015, de permuta, por la que la mercantil absorbente, antes mencionada, adquiere el 41% de la finca parcela 13-14 y resto de finca matriz de la Colonia Santa Teresa, en término municipal de Pozuelo de Alarcón; escritura pública de 2 de junio de 2015, de agrupación de fincas, por la que se agrupan las fincas mencionadas en la escritura precedente; resolución de 4 de febrero de 2016 del gerente Municipal de Urbanismo por la que se deniega la licencia urbanística de obras y actividad para construcción de edificio para residencia de estudiantes en la calle Colonia de Santa Teresa n.º 3 e informe pericial de valoración del daño objeto de reclamación.

SEGUNDO.- A la vista del expediente remitido, cabe destacar los siguientes hechos de relevancia en el asunto que nos ocupa.

Con fecha 17 de octubre de 2014 por una mercantil se solicitó consulta urbanística sobre la viabilidad del proyecto, residencia de estudiantes, a ejecutar, dando lugar al EXP 2014/INFOR/00063.

Mediante resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de 29 de diciembre de 2014 dictada en el mencionado expediente, se informó a la mercantil consultante que «se considera que desde el punto de vista urbanístico no existiría inconveniente en agrupar esta parcela con la otra que figura como de su propiedad, calle Santa Teresa n.º3, siendo por tanto el aprovechamiento urbanístico en cuanto a edificabilidad, ocupación, retranqueos etc., la suma de los que le corresponden a cada una de ellas, así como el uso de la edificación para residencia de estudiantes, tal y como se propone en la documentación aportada, ya que se conserva el uso y destino de calle de servicio con el área de movimiento propuesta. En consecuencia, con la condición de que se inscriba la servidumbre de paso permanente a favor de todas las fincas a las que da servicio en la actualidad la parcela destinada a calle de servicio. Todo ello de acuerdo con lo especificado en la ordenanza de la zona 4 “Edificación en vivienda unifamiliar” en su grado 4, que le sería de aplicación a estas parcelas».

Solicitada la oportuna licencia urbanística de obras y actividad para residencia de estudiantes, por resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de 4 de febrero de 2016, dictada en el Expediente 2015/LICUR/000476, se deniega la licencia urbanística de obras y actividad solicitada por los motivos que son de observar en dicha resolución.

Habiéndose notificado dicha resolución denegatoria a la reclamante, se interpone contra la misma, recurso de reposición que es desestimado mediante resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de 12 de julio de 2016 confirmando expresamente la resolución denegatoria. Interpuesto recurso contencioso administrativo frente a dicha denegación, es desestimado por la Sentencia de 6 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º1 de Madrid (Procedimiento Ordinario 305/2016), declarando conforme a derecho la mencionada denegación. Sentencia posteriormente confirmada en apelación por Sentencia de 10 de noviembre de 2020 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

TERCERO.- Presentada la reclamación anterior se inicia expediente de responsabilidad patrimonial al amparo de lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Con fecha 11 de noviembre de 2021 se comunica a la aseguradora municipal la recepción de la reclamación interpuesta.

Consta informe de 15 de julio de 2022 del jefe de departamento de Asuntos Jurídicos y Patrimonio, emitido en relación a la reclamación interpuesta. Se indica en el mismo que se entiende legitimada activamente a la mercantil reclamante, señalando al respecto que “está legitimada para formular la reclamación de responsabilidad patrimonial por ser la titular (en el momento de presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial) de las parcelas que fueron objeto de la información urbanística contenida en Resolución de 20/12/2014. Todo ello según pauta contenida en Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) dictada el 12 de marzo de 1996 conforme a la cual, las informaciones urbanísticas, según se deduce del artículo 55.2 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, y más concretamente del artículo 165 del Reglamento de Planeamiento, tienen naturaleza real y no personal, expidiéndose en razón de una finca y de un planeamiento y no en atención a quien las solicita e independizándose de éste una vez facilitadas para vincularse a quien en un momento determinado quiera ampararse en ella”.

De igual modo, entiende prescrita la reclamación interpuesta, bajo la justificación de que “ha transcurrido más de un año desde el día en que se manifestaron los efectos lesivos de la resolución denegatoria (05/08/2016: fecha de notificación de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución denegatoria de licencia) hasta la fecha de formulación de la reclamación de responsabilidad patrimonial (04/11/2021: fecha en que se formula la presente reclamación de responsabilidad patrimonial) en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Se ha de considerar que en dicho informe se aludía al informe emitido el 13 de mayo de 2022 por la jefa del Departamento de Licencias y Rehabilitación Urbana de la Gerencia Municipal de Urbanismo. Toda vez que dicho informe no obraba como tal en el expediente remitido, por escrito de 7 de noviembre de 2022 de la Secretaria de esta Comisión Jurídica Asesora se requirió la remisión del mismo, lo que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2022.

En el referido informe de 13 de mayo de 2022, se analizan parcialmente los conceptos objeto de reclamación, señalado al respecto del primero de ellos, merma del valor del suelo, que “el técnico que suscribe informa que no ha habido modificaciones en el planeamiento, y por tanto en la clasificación y calificación de los suelos, desde el año 2002”, y respecto del tercero de ellos, gastos de materialización del proyecto que han devenido inútiles, que “en primer lugar, en relación con los gastos derivados de la agrupación de fincas, consultados los datos obrantes en este departamento, no consta solicitud de licencia de parcelación.

En segundo lugar, en relación con los honorarios derivados de la solicitud de licencia de obras, cabe señalar que, si bien la correcta denegación de la licencia objeto de reclamación queda acreditada por sentencia firme del TSJ tal y como se recoge en los antecedentes del presente informe, la documentación técnica aportada en la solicitud de la precitada licencia se ajustaba conceptualmente a lo informado en el expediente urbanístico 2014/INFOR/63.

En este sentido, y para comprobar las cuantías de los honorarios de los proyectos técnicos, se ha formulado consulta al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, confirmando éste que no existen actualmente baremos orientativos, por lo que nada hay que objetar a los propuestos.

Asimismo, si bien de conformidad con la ordenanza de tramitación de licencias vigente en el momento de la solicitud, sólo era preceptivo aportar proyecto básico y proyecto de actividad, nada impide presentar directamente proyecto de ejecución sin esperar al inicio de las obras, ni redactar o encargar estudios y análisis paralelos para la elaboración de los proyectos.”.

Por escrito del instructor de 18 de julio de 2022 se concedió trámite de audiencia a la mercantil reclamante, quién presento sus alegaciones con fecha 8 de agosto de 2022, en las que viene a ratificarse en la reclamación formulada, descartando expresamente la prescripción que se alegaba por el ayuntamiento reclamado.

Finalmente, con fecha 20 de octubre de 2022 se formula propuesta de resolución por el jefe del Departamento de Asuntos Jurídicos y Patrimonio en el que se propone a la concejala delegada de Obras, Rehabilitación de Cascos y Patrimonio que se declare la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial formulada por la reclamante. Por lo que aquí interesa, se señala en la misma que “a la vista del contenido de dicho informe y para el caso de que se hubiera entrado a examinar el fondo de la cuestión planteada por formulación en plazo de la presente reclamación, sólo se valoraría a efectos indemnizatorios el coste del proyecto básico y el coste del proyecto de actividad en que hubiese incurrido la entidad reclamante al ser preceptivos, siempre que estén debidamente justificados y que el precio de los mismos no esté alejado del valor de mercado de tales servicios. Pero no se valorarían a tales efectos indemnizatorios los demás estudios y análisis paralelos para la elaboración de los proyectos ni los informes urbanísticos y jurídicos y demás trabajos no preceptivos encargados de forma voluntaria por la entidad reclamante y que no consta que sean exigidos por ninguna norma jurídica ni por los técnicos municipales.

Y, por último, tampoco se podrían tener en cuenta a efectos indemnizatorios los gastos de abogados y técnicos devengados con ocasión de las reclamaciones o recursos y demás litigios promovidos por la entidad reclamante contra el Ayuntamiento y los técnicos municipales, gastos que se regulan por las normas procesales (imposición de costas en las diferentes instancias judiciales), máxime cuando la reclamante ha obtenido una Sentencia firme íntegramente desestimatoria de sus pretensiones y en la medida en que se pretendería eludir el cumplimiento de la normativa sobre imposición de costas que establece el art. 139 de la LJCA y conexos de la LEC y los pronunciamientos de la propias Sentencias de primera instancia y apelación que condenan a la reclamante al pago de las costas Procesales bajo el criterio de vencimiento lo que implica la asunción de la propias”.

Al expediente remitido correspondiente a la reclamación ejercitada, se adjunta igualmente el Expediente 2015/LICUR/000476 correspondiente a la licencia urbanística de obras y actividad que nos ocupa.

CUARTO.- La alcaldesa de Pozuelo de Alarcón, vía el consejero de Administración Local y Digitalización, solicitó la emisión del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en relación al expediente de responsabilidad patrimonial, con escrito que ha tenido entrada en esta Comisión Jurídica Asesora el 27 de octubre de 2022, acompañado de la documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se considera suficiente.

A dicho expediente se le asignó el número 672/22, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, tal y como dispone el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante ROFCJA). La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Javier Espinal Manzanares, quien formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día señalado en el encabezamiento.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, por ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros, y a solicitud de órgano legitimado para ello de conformidad con el artículo 18.3.a) del ROFCJA.

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada, según consta en los antecedentes, ha de ajustarse a lo dispuesto en la LPAC.

La mercantil reclamante ostenta legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo del artículo 4 de la LPAC en relación con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), al ser la afectada patrimonialmente por la actuación urbanística del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón que entiende contraria a Derecho.

Asimismo, se encuentra legitimada pasivamente el citado Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón al ostentar competencias en materia de Urbanismo conforme al artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

En cuanto al plazo, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, a tenor del artículo 67.1 de la LPAC, tienen un plazo de prescripción de un año desde la producción del hecho que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, que se contará, en el caso de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o la fecha de determinación del alcance de las secuelas.

En el caso sujeto a examen, a la vista de la prescripción alegada en la propuesta de resolución, se impone necesariamente el análisis acerca de si la reclamación se ha formulado dentro del plazo legal.

Señala al respecto la propuesta de resolución que “a la vista de lo anterior, se observa que el momento concreto en que se manifiestan los supuestos efectos lesivos de la Resolución de GMU de 04/02/2016 denegatoria de la licencia solicitada, es la fecha en la que se notifica la Resolución de GMU de 12/07/2016 por la que se resuelve el recurso de reposición formulado contra aquella y se confirma expresamente la resolución denegatoria de la licencia. Fecha de notificación a la entidad recurrente de la Resolución de GMU de 12/07/2016: día 05/08/2016.

Esta fecha de notificación de la Resolución de GMU de 12/07/2016 es por tanto la fecha en que para la entidad recurrente se manifestaron los alegados efectos lesivos de la resolución denegatoria, siendo que el “dies a quo” del cómputo del plazo de prescripción a considerarse el 05/08/2016, por lo que el plazo para formular reclamación patrimonial promovida en este expediente, finalizó el 05/08/2017, y la reclamación fue presentada el 04/11/2021 es decir, una vez prescrita la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial”.

Esta Comisión Jurídica Asesora no comparte el criterio expuesto.

Entendemos, conforme se expondrá, que la reclamación de responsabilidad patrimonial se encuentra presentada en plazo legal, siendo así que considerar, como hace la administración municipal, que ha de estarse como dies a quo a la fecha de notificación de la resolución por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la denegación de la licencia urbanística de obras y actividad, supone desconocer que dicha resolución fue impugnada en sede judicial por la reclamante, interesando la revocación de la misma y la concesión de la meritada licencia.

Consta en las actuaciones que efectivamente frente a la denegación de la licencia se interpuso recurso contencioso administrativo tramitado como procedimiento ordinario 305/2016 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Madrid, cuya Sentencia, de 6 de noviembre de 2018, consta al expediente. Según se desprende de la misma, la pretensión de la recurrente consistía en la declaración de conformidad a Derecho de la licencia solicitada con condena judicial a su otorgamiento.

Dicha sentencia desestimó el recurso interpuesto, confirmando la denegación de la licencia interesada, siendo ratificada al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, por Sentencia de 10 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso 343/2019.

Así las cosas, lo cierto es que los efectos patrimoniales perjudiciales para con la reclamante no se producen con la resolución por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la denegación de la licencia pues la misma no era firme al estar impugnada judicialmente, sino con la confirmación en sede contencioso administrativa de la procedencia de dicha denegación, que es el momento en el que la reclamante conoce que los gastos efectuados para el proyecto residencial devienen ineficaces, al ser ajustada a Derecho la denegación de la licencia para dicho proyecto.

Por tanto, si la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto, lleva fecha de 10 de noviembre de 2020, es claro que la reclamación interpuesta el 4 de noviembre de 2021, ha sido formulada dentro del plazo de un año legalmente previsto.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad procedimental y, así, se han solicitado los informes preceptivos previstos en el artículo 81 de la LPAC, y se han practicado las pruebas propuestas.

Después de la incorporación al procedimiento de los anteriores informes se ha dado audiencia a la reclamante que ha formulado alegaciones. Finalmente se ha formulado la oportuna propuesta de resolución.

Debe concluirse, por tanto, en que la instrucción del procedimiento ha sido completa sin omisión de trámites esenciales o imprescindibles para su resolución.

TERCERA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución Española a cuyo tenor: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. El desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido actualmente en la LRJSP, completado con lo dispuesto en materia de procedimiento en la ya citada LPAC.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas en Sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 6 de abril de 2016 (RC 2611/2014), que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la LRJ-PAC y una reiterada jurisprudencia que lo interpreta: a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa-efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal; c)ausencia de fuerza mayor, y c) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Ha destacado esa misma Sala (por todas, en Sentencia de 16/3/2016, RC 3033/2014), que es el concepto de lesión el que ha permitido configurar la institución de la responsabilidad patrimonial con las notas características de directa y objetiva, dando plena armonía a una institución como garantía de los derechos de los ciudadanos a no verse perjudicados de manera particular en la prestación de los servicios públicos que benefician a la colectividad, y que ese concepto de lesión se ha delimitado con la idea de constituir un daño antijurídico. Pero que “… lo relevante es que la antijuridicidad del daño es que no se imputa a la legalidad o no de la actividad administrativa -que es indiferente que sea lícita o no en cuanto que la genera también el funcionamiento anormal de los servicios- o a la misma actuación de quien lo produce, que remitiría el debate a la culpabilidad del agente que excluiría la naturaleza objetiva; sino a la ausencia de obligación de soportarlo por los ciudadanos que lo sufren. Con ello se configura la institución desde un punto de vista negativo, porque es el derecho del ciudadano el que marca el ámbito de la pretensión indemnizatoria, en cuanto que sólo si existe una obligación de soportar el daño podrá excluirse el derecho de resarcimiento que la institución de la responsabilidad comporta… Interesa destacar que esa exigencia de la necesidad de soportar el daño puede venir justificada en relaciones de la más variada naturaleza, sobre la base de que exista un título, una relación o exigencia jurídica que le impone a un determinado lesionado el deber de soportar el daño”.

CUARTA.- Esta Comisión viene destacando, al igual que hacía el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a quien la reclama. Es decir, ha de probar el nexo causal o relación causa-efecto entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público.

Entiende esta Comisión Jurídica Asesora que en el presente expediente el reclamante ha cumplido con la carga reseñada, acreditando el comportamiento contradictorio del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, que en un primer momento señaló en la meritada resolución de 29 de diciembre de 2014 del gerente municipal de Urbanismo que “por tanto se considera que desde el punto de vista urbanístico no existiría inconveniente en agrupar esta parcela con la otra que figura como de su propiedad, calle Santa Teresa n.° 3, siendo por tanto el aprovechamiento urbanístico en cuanto a edificabilidad, ocupación, retranqueos, etc., la suma de los que le corresponden a cada una de ellas, así como el uso de la edificación para residencia de estudiantes, tal y como se propone en la documentación aportada, ya que ·se conserva el uso y destino de calle de servicio con el área de movimiento propuesta. En consecuencia, con la condición de que se inscriba la servidumbre de paso permanente a favor de todas las fincas a las que da servicio en la actualidad la parcela destinada a calle de servicio.”, siendo así que desconociendo lo previamente informado, se deniega la licencia urbanística solicitada sobre la base de dicha información, por la resolución de 4 de febrero de 2016.

Contradicción que viene a reconocerse en el fundamento de derecho cuarto de la resolución denegatoria de 4 de febrero de 2016, al señalar que “a la vista del expediente no puede desconocerse que existe un informe urbanístico de fecha 29 de diciembre de 2014 que extrae conclusiones diferentes a las expuestas en este informe y en el informe técnico emitido”.

Lo expuesto nos lleva a considerar que se ha venido reconociendo pacíficamente, tanto a nivel judicial como en pronunciamientos de órganos consultivos, la responsabilidad patrimonial en la que incurre la Administración en supuestos como el presente de información urbanística errónea.

Cabría estar al respecto a lo señalado en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1991 al indicar que “la contestación errónea a una consulta integra un funcionamiento anormal de la Administración de suerte que el ciudadano que confiando en aquella contestación desarrolla una determinada actuación que venga a resultar frustrada sufriendo con ello una lesión, tendrá derecho a ser indemnizado [sentencia de 2 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8766) y Auto de 25 de noviembre de 1988 (RJ 1988\9209)].

En este sentido es clásico el supuesto del administrado que redacta su proyecto de obras atendiendo al contenido de la información facilitada por la Administración y después ve denegada su licencia”.

Es de observar que el supuesto expuesto en la sentencia trascrita encaja perfectamente en la controversia que nos ocupa.

En iguales términos, la Sentencia de dicha Sala de 7 de marzo de 2000 conforme a la cual “de donde resulta que la información urbanística solicitada el 30 de enero de 1987 -que estaba referida a la viabilidad de realizar un complejo deportivo con capacidad para cinco pistas de tenis y edificación de un local y vestuarios de 120 m2- , no podría llevarse a cabo ni con arreglo al PGOU de Las Palmas, en su aprobación inicial, ni conforme al Plan Especial dado que, como se ha indicado, la compatibilidad de usos que permitía estaba condicionada a la inalteración del carácter no edificable de las zonas, de donde se desprende que la información así facilitada era inexacta y contraria al planeamiento entonces vigente como así lo vino a poner de relieve la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas, procediendo, en consecuencia la desestimación, también, de este motivo de casación, dado que la incorrecta información facilitada, -que condicionó los gastos e inversiones realizados- hay que entenderla como un funcionamiento anormal de la Comisión Municipal de Urbanismo que ha motivado los perjuicios -o lesión patrimonial- reconocidos por la sentencia combatida”.

En línea con lo expuesto, se pronuncia la Sentencia de 19 de septiembre de 2014, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que sobre el particular que nos ocupa, señala que “consecuentemente, sí resulta de aplicación la Jurisprudencia invocada relativa a la responsabilidad referida al error en la emisión de consultas urbanísticas, conforme a la cual la contestación errónea a una consulta integra un funcionamiento anormal de la Administración, de suerte que el ciudadano que confiando en aquella contestación desarrolla una determinada actuación que venga a resultar frustrada sufriendo con ello una lesión, tendrá derecho a ser indemnizado" (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1991 , que se remite a su anterior Sentencia de 2 de noviembre de 1987 y al auto de 25 de noviembre de 1988 ).

CUARTO.- En efecto, la responsabilidad patrimonial de la Administración por razón de las informaciones e indicaciones proporcionadas al administrado, que resulten determinantes para que lleve a cabo actuaciones confiando en ellas, cuando finalmente se ven frustradas por resultar erróneas tales informaciones, o producirse un cambio de criterio al dictar el acto correspondiente incidiendo negativamente en el patrimonio del administrado , es un supuesto clásico reconocido por la jurisprudencia; en concreto, sobre la respuesta a consultas en el ámbito urbanístico nos podemos referir, a título de ejemplo, a la STS de 16 de octubre de 2007,recaída en el recurso de casación 8.116/2003”.

Continúa señalando la misma que «estamos en consecuencia ante una información urbanística suministrada por parte de la Corporación de forma incompleta y parcial, de modo que la misma resultó inexacta, en la medida que únicamente tuvo en cuenta la normativa materia de ruidos, sin considerar si era viable desde el punto de vista urbanístico, por lo que la citada información resulta asimilable, a los meros efectos que aquí nos ocupan, a la denominada contestación “errónea”, esto es, aquélla que resulta determinante para que se lleven a cabo actuaciones confiando en ella, y finalmente se ven frustradas las legítimas expectativas por resultar incompleta, parcial e inexacta y por tanto errónea tal información, integrando tal actuación un funcionamiento anormal de la Administración, de suerte que la recurrente confiando en aquella contestación desarrolló una serie de actuaciones que vinieron frustradas sufriendo con ello una lesión, que será susceptible de indemnización, en los términos que posteriormente se examinarán, al concurrir el nexo de causalidad legalmente exigido entre la información proporcionada, que constituye el acto que concreta el funcionamiento anormal de la Administración y los daños y perjuicios causados, cuya reparabilidad aquí se interesa, sin que se aprecie la ruptura del nexo causal atendidas las consideraciones aquí vertidas, y todo ello sin perjuicio de lo que la contestación a las consultas urbanísticas significa, en concreto en relación con la no vinculación por parte de la Administración informante, pues sin perjuicio de tal consideración, es lo cierto que como reconoce la sentencia apelada, la Jurisprudencia ha venido reconociendo que la Administración deberá responder de los daños que se deriven de una contestación errónea, como aquí acontece y se ha razonado, en aplicación del principio de confianza legítima, indemnización que podrá comprender el coste del proyecto que resulte inútil (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1984, 6 de marzo de 1985 o de 2 de marzo de 1996), y, eventualmente, otros daños que puedan acreditarse».

A nivel de pronunciamientos consultivos, el Consejo de Estado en su Dictamen 997/2001, de 17 de mayo, señala con carácter general en cuanto a la información errónea proporcionada por la Administración que «debe recordarse que la doctrina de este Consejo ha insistido en que la actividad informativa, como servicio de la Administración, no es ajena al principio de responsabilidad cuando concurren los requisitos exigibles para esta última. En aplicación de este planteamiento general que naturalmente, ha de considerar la índole y el alcance de la información, ha llegado a decir este Consejo que la Administración al facilitar una información errónea, formalmente suministrada, crea una apariencia jurídica a ella imputable y si, amparado en la misma o inducido por ella, el informado se decide a actuar en conformidad con lo indicado por la Administración, el perjuicio económico que sufra genera, en su caso, imputabilidad y responsabilidad administrativas. Y, en este sentido y aplicación más concretos, el dictamen 1.381/96, de 30 de mayo de 1996, dice que “la confianza legítima es una creación del Derecho alemán que ha sido incorporada al Derecho Comunitario por el Tribunal de Justicia (Sentencias que concreta) y recibida en nuestro ordenamiento jurídico por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, en las Sentencias de 28 de febrero de 1989 y 1 de febrero de 1990) y la doctrina de este Consejo de Estado (dictámenes de 12 de mayo de 1992 -expediente 464/92- y 3 de junio de 19940 -expediente 504/94-). Cuando el proceder de la Administración genera una apariencia y, confiando en ella y actuando de buena fe, un ciudadano ajusta su conducta a esa apariencia, pesa sobre la Administración la obligación de no defraudar esa confianza y estar a las consecuencias de la apariencia por ella creada”».

Cabe concluir por tanto en que procede declarar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, al haber proporcionado una información urbanística errónea sobre la viabilidad del proyecto a ejecutar, que llevó a la reclamante a promover una serie de actuaciones que posteriormente se ven frustradas al denegarse la licencia de obras y actividad solicitada sobre la base de lo informado, quedando acreditado lo erróneo de lo informado desde el momento en que judicialmente se confirma la legalidad de la denegación de la licencia solicitada, sin perjuicio de que como se ha señalado consta ya en dicha resolución denegatoria el reconocimiento de la contradicción con su informe anterior.

QUINTA.- Resta pronunciarse sobre la concreta valoración del daño producido a la reclamante.

Ha quedado expuesto que el perjuicio económico reclamado asciende a la cantidad de 1.715.729,04 euros.

Cantidad que presenta el siguiente desglose, a saber:

- Merma del valor del suelo por importe de 794.507 euros.

- Lucro cesante por pérdida de beneficio por 747.044,83 euros.

- Gastos asumidos para materialización del proyecto que han devenido inútiles por importe de 174.177, 21 euros.

Por lo que se refiere al primer de los conceptos reclamados, merma del valor del suelo, atendiendo al informe pericial aportado por la reclamante, se corresponde con la diferencia entre el valor del suelo imputable al proyecto presentado para solicitud de licencia para residencia de estudiantes y el valor que resulta de la promoción de tres viviendas adosadas en la parcela con mucha menor edificabilidad y un uso con menos margen de beneficio que el que hubiera tenido la citada residencia de estudiantes.

No es admisible el concepto reclamado por cuanto no puede olvidarse que en sede judicial se ha confirmado la denegación de la licencia municipal de obras y actividad para el ejercicio de residencia de estudiantes, por lo que es una actividad que no procedía en la finca de referencia. Así la Sentencia de 21 de junio de 2002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, al indicar que «no lo es, de ningún modo, el designado como “valoración del edificio” o, con más propiedad, lucro cesante producido a consecuencia del cambio de proyecto. No puede hablarse de lucro cesante porque en ningún momento tuvo el contratista derecho a construir en la forma en que el proyecto rechazado proponía, ni con el antiguo ni con el nuevo planeamiento».

El segundo de los conceptos reclamados viene referido al lucro cesante por pérdida de beneficio, identificado en el mencionado informe pericial, como la diferencia entre el beneficio atribuible a la promoción del proyecto presentado para solicitud de licencia para residencia de estudiantes y el beneficio atribuible a la promoción de tres viviendas adosadas en la parcela, con mucha menor edificabilidad, menor valor de mercado (a obra terminada) y diferente margen de beneficio exigible al que hubiera tenido la citada residencia de estudiantes.

Dada la relación entre este concepto y el anteriormente analizado, es de compartir el razonamiento ofrecido para desestimar el mismo. Así la anteriormente mencionada Sentencia de 19 de septiembre de 2014, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, señala igualmente que “en otro orden de cosas, y por lo que se refiere al lucro cesante por no poder poner en marcha el nuevo negocio, coincidimos con la representación procesal del Ayuntamiento en que no resultaría indemnizable al derivar de lo que se ha denominado una actividad o derecho ilícito, pues al no ser conforme a la normativa la instalación del restaurante, nunca podría haber obtenido ese beneficio, no teniendo por ello derecho a su obtención”.

El último de los conceptos reclamados comprende una variada gama de gastos englobados en el concepto de gastos asumidos para materialización del proyecto que han devenido inútiles.

Procede examinarlos separadamente a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de los mismos.

Así siguiendo el orden expuesto en el informe pericial, los primeros gastos reclamados vienen referidos a los gastos notariales y registrales por la agrupación de las fincas registrales 49359 y 6827, procede descartar la indemnización de los mismos, siendo de compartir el criterio ofrecido por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón al señalar que “en primer lugar, en relación con los gastos derivados de la agrupación de fincas, consultados los datos obrantes en este departamento, no consta solicitud de licencia de parcelación”.

El siguiente de los conceptos reclamados por importe de 10.000 euros se refiere a la pérdida de las arras penales en el contrato privado de compraventa, de 16 de julio de 2015, de la finca registral 8069, señalando la reclamante que dicha compra tenía sentido ya que podría materializar la edificabilidad imputable a dicha parcela en la planta bajo cubierta del edificio para residencia de estudiantes que pretendía promover. Al entender de esta Comisión Jurídica Asesora no queda acreditada la relación de causalidad de dicho gasto con la actuación pretendida por la reclamante, sin que el contrato suscrito contenga referencia alguna al respecto de lo señalado por la reclamante, reconociendo por el contrario un derecho de uso y habitación en favor del vendedor que casa mal con la finalidad apuntada.

Se reclama seguidamente un importe de 70.648,2 euros por el coste de honorarios profesionales en redacción de anteproyecto, proyecto básico y proyecto de ejecución para residencia de estudiantes en virtud del contrato suscrito con un estudio de arquitectura antes mencionado. Dicho concepto se entiende indemnizable por cuanto está directamente ligado a la errónea información ofrecida a la reclamante por la resolución de 29 de diciembre de 2014, siendo así que entendemos no se hubiera producido de no haber mediado la antedicha información.

Por otro lado, cabe considerar acreditada la cantidad reclamada, atendiendo a la documental adjunta a la pericial de referencia, consistente en sendos recibos de 16 de febrero de 2015 por un importe de 17.969 euros por anteproyecto de arquitectura y de 23 de abril de 2015 por importe de 7.861,4 euros en concepto de proyecto básico; sentencia de 7 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Madrid correspondiente al juicio ordinario 973/2016 interpuesto por el estudio de arquitectura frente a la reclamante por impago, en la que se reconoce el pago de la provisión de fondos, del anteproyecto, del proyecto básico y el 20% de la redacción del proyecto de ejecución, señalando la reclamante que en dicho proceso fue condenado al abono de 25.480,3 euros por las facturas 12/15 y 18/15 correspondientes respectivamente a la redacción del proyecto de ejecución e incremento de superficies.

Por un importe de 22.500 euros se reclama el coste de la “Consultoría e Ingeniería de Fachadas para Residencia de Estudiantes”, se adjuntan tres facturas de 16 de junio, 28 de julio y 23 de octubre de 2015, por el concepto de “Consultoría e Ingeniería de fachadas. Residencia de Estudiantes. Pozuelo de Alarcón”, que si bien no se aporta el contrato suscrito a efectos de determinar el objeto de la consultoría contratada sí que parece guardar relación con edificio residencial que proyectaba construir la reclamante en base a la reiterada información erróneamente facilitada por el ayuntamiento reclamado.

No procede la indemnización del coste reclamado por el proyecto de captación geotérmica toda vez que las facturas correspondientes constan dirigidas a un mercantil distinta de las que fusionadas constituyen la actual reclamante.

Se entiende indemnizable el gasto correspondiente a los honorarios técnicos por simulación energética, agua caliente sanitaria y adaptación de instalaciones para residencia de estudiantes, por importe de 6.734 euros, acreditado con tres facturas de 14 de agosto, 28 y 29 de octubre de 2015, al guardar relación directa con la funcionalidad del edificio residencial que proyectaba construir la reclamante en base a la reiterada información erróneamente facilitada por el ayuntamiento reclamado.

Por guardar igual relación directa con el edificio a construir proyectado sobre la base de lo erróneamente informado se considera que procede indemnizar el importe de 1.000 euros por los honorarios profesionales por revisión de proyecto de ejecución y dirección de obra de residencia de estudiantes, acreditado con la factura de JL-01/2015, así como el importe de 1.428,76 euros en concepto de visado colegial del proyecto básico y de ejecución de residencia de estudiantes, acreditado con la factura de 12 de noviembre de 2015.

No consta acreditada la preceptiva relación de causalidad con la información errónea origen del daño reclamado, en relación al importe de 1.867,51 euros por el informe de tasación de inmueble ligado a explotación económica.

Se entiende susceptible de indemnización la cantidad de 51,32 euros correspondiente al abono de la tasa devengada por la inspección del proyecto de geotermia de la residencia de estudiantes proyectada.

De igual forma se entiende indemnizable el coste de 16.614,27 euros satisfecho por la tasa municipal por expedición de licencia de obras, abonado el 24 de abril de 2015 y el coste de 6.627,56 euros correspondiente a la tasa municipal por expedición de licencia de apertura de establecimiento, satisfecho el 14 de mayo de 2015, al ser gastos en los que no se hubiera incurrido de no haber mediado la errónea información que nos ocupa.

No se consideran indemnizables los gastos reclamados correspondientes a la asesoría legal y pericial/urbanística referidas a la impugnación de la denegación municipal de la licencia solicitada, toda vez que lo cierto y relevante es que como se ha visto, la denegación municipal fue confirmada en su legalidad en el recurso contencioso administrativo al que hemos hecho referencia, siendo así por otro lado que dichos gastos tienen su eventual vía de reembolso a través de las costas procesales que lógicamente no procederían al desestimarse el recurso contencioso interpuesto por la reclamante.

En relación a los costes reclamados por el procedimiento penal interpuesto por la reclamante frente al ayuntamiento reclamado, se entienden ajenos a la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, cuyo fundamento radica en la errónea información facilitada por el servicio urbanístico municipal en su resolución de 29 de diciembre de 2014, respondiendo el proceso penal a hechos ajenos a dicha información errónea.

Finalmente cabe señalar que se entiende improcedente el coste reclamado por el informe pericial aportado por la reclamante al presente expediente, por cuanto el daño reclamado derivado estrictamente de la información suministrada erróneamente a la misma ya es objeto de indemnización con las partidas reclamadas en el presente dictamen.

Las cantidades que, conforme a lo expuesto, se reconocen como indemnización deberán actualizarse a la fecha en que se ponga fin al procedimiento, en los términos establecidos en el artículo 34.3 de la LRJSP.

 

CONCLUSIÓN

 

Procede estimar parcialmente la reclamación reconociendo a la reclamante una indemnización en los términos expuestos en la consideración jurídica quinta, por importe de 124.175,35 euros, que deberá ser actualizada conforme lo dispuesto en el artículo 34.3 de la LRJSP.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 15 de diciembre de 2022

 

La Vicepresidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 774/22

 

Sra. Alcaldesa de Pozuelo de Alarcón

Pza. Mayor, 1 – 28223 Pozuelo de Alarcón