Dictamen nº: 675/12Consulta: Consejera de Educación, Juventud y DeporteAsunto: Contratación AdministrativaSección: VIPonente: Excmo. Sr. D. Pedro Sabando SuárezAprobación: 19.12.12 DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 19 de diciembre de 2012, emitido ante la consulta formulada por la consejera de Educación, Juventud y Deporte, al amparo del artículo 13.1, de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, sobre resolución del contrato de obras denominado “Terminación de construcción 3+6 unidades y sala de usos múltiples en Batres”. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 19 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el registro del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo formulada por la consejera de Educación, Juventud y Deporte, con fecha 17 de diciembre de 2012, relativa al expediente de resolución del contrato denominado “Terminación de construcción 3+6 unidades y sala de usos múltiples en Batres”, adjudicado a la mercantil A.Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el registro con el número de expediente 622/12, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34 apartado 1 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril, cuyo vencimiento se fijó el 8 de enero de 2013.Ha correspondido su ponencia a la Sección VI, presidida por el Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez, quien firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 19 de diciembre de 2012.El escrito de solicitud de dictamen fue acompañado de la documentación que, numerada y foliada, se consideró suficiente.SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:El 27 de abril de 2012, mediante Orden de la consejera de Educación y Empleo, fueron aprobados los pliegos de cláusulas administrativas particulares, rectoras del contrato.Tramitado el procedimiento tendente a la adjudicación del contrato, y previa propuesta de la Mesa de Contratación, mediante Orden de la consejera de Educación y Empleo, de 27 de junio de 2012, se adjudicó la ejecución del contrato a la empresa A por un precio de 763.651,74 euros (IVA incluido), con un plazo total de ejecución de 4 meses, contado a partir del día siguiente a aquél en que tuviese lugar la comprobación de replanteo.El 13 de julio de 2012 se procedió a la formalización del contrato administrativo entre la Consejería de Educación y Empleo y la empresa adjudicataria del contrato. En la cláusula tercera del contrato se hace constar que el acta de comprobación y replanteo tendrá lugar un mes después de la firma del contrato.El acta de comprobación y replanteo, fechada el 25 de junio de 2012, determina el momento del inicio de la obra y del cómputo del plazo de 4 meses para su terminación. Por la Dirección Facultativa, se emite informe de 19 de septiembre de 2012, en el que declara la situación de incumplimiento de la contratista:“La obra lleva un mes parada completamente, sin personal, y resulta imposible la comunicación con el jefe de obra.Se está incumpliendo el programa de trabajo desde el inicio de la obra, habiéndose ejecutado hasta la fecha el hormigonado de limpieza de los pozos de cimentación aproximadamente un 0,68% del presupuesto de la obra. Es inviable la finalización de la obra dentro del plazo previsto”.Este informe consigna como fecha de inicio de la obra el 25 de julio de 2012 y como fecha de terminación el 25 de noviembre de 2012.Mediante Orden del director general de Infraestructuras y Servicios (por delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte de 7 de noviembre de 2011), de 21 de septiembre de 2012, se autoriza el inicio del expediente de resolución del contrato por haber incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total de ejecución de las obras, siendo imputable a la contratista, y se autoriza, igualmente, el inicio del expediente de incautación de la garantía definitiva depositada por ésta.El 27 de septiembre de 2012 el jefe del Área de contratación requiere al arquitecto director facultativo de la obra que se emita acta de comprobación material de la misma, medición y liquidación de las obras de acuerdo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista.Por escrito notificado el 3 de octubre de 2012 se comunica a la contratista la apertura del trámite de audiencia con el fin de que pueda examinar la documentación obrante en el expediente y alegar y presentar los documentos y justificantes que estime pertinentes, en el plazo de diez días naturales.La misma actuación se realiza con el avalista, que resulta notificado el 4 de octubre de 2012.En uso de dicho trámite, la representación del contratista presenta, el 11 de octubre siguiente, escrito de alegaciones en el que se opone a la resolución del contrato, y declara que: “PRIMERA.- EN LAS OBLIGACIONES SINALAGMÁTICAS QUIEN INCUMPLE NO PUEDE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO. En el caso que nos ocupa, la Administración a la que me dirijo ha acordado el inicio de un procedimiento de resolución contractual por un “supuesto incumplimiento” de mi representada respecto al plazo total de ejecución establecido. Pues bien, esta parte considera que se ha de proceder al archivo del mismo dado que si hay una parte incumplidora es la propia Administración contratante y no [la contratista], como a continuación se expondrá.1º) SOBRE EL INCUMPLIMIENTO INCURRIDO DE ADVERSO: Como acabamos de poner de manifiesto la Administración ha incumplido sistemáticamente las obligaciones dimanantes de los distintos contratos que tiene suscritos con mi representada, en concreto HA INCUMPLIDO SU OBLIGACIÓN DE EMISIÓN MENSUAL DE LAS CERTIFICACIONES DE OBRA Y SU OBLIGACIÓN DE PAGO DEL PRECIO, vulnerando los artículos 232 y 216 así como la Disposición Transitoria Sexta del TRLCSP. Cuando además, e1 propio TRLCSP, en sus artículos 109 y 110, establece que la tramitación del expediente de contratación debe incorporar el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente lo sustituya y que la aprobación del mismo implica la aprobación del gasto; es decir que no se puede licitar una obra sin dotarla económicamente y sin la aprobación del gasto que supone. En definitiva, se ha incumplido por parte de la Administración contratante su obligación de pago cuando, en teoría, debía haber dinero para pagar, salvo que el dinero que se debía destinar al pago de la obra se haya destinado a otros menesteres.El la obra que nos ocupa, la Administración NO HA EXPEDIDO NINGUNA CERTIFICACIÓN, cuando a la fecha del inicio del expediente de resolución contractual debería haber emitido las certificaciones de los meses de julio y agosto 2012, en los diez primeros días del mes de agosto y septiembre, respectivamente. En concreto, en relación a la citada obra, a la fecha del inicio del expediente de resolución contractual, estaban pendientes de certificar y abonar más de 7.000 €. Pero es que además, la Administración a la que me dirijo ha incumplido de forma sistemática su obligación de pago en el resto de obras que tiene contratadas con mi representada (“GIMNASIO COLEGIO 6 DE DICIEMBRE EN COLMENAREJO”, “CONSTRUCCION AULARIO EDUCACION INFANTIL 9+0+C EN COSLADA”, “CONSTRUCCIÓN COLEGIO 9 UNIDADES INFANTIL MONTECARMELO”, “AMPLIACIÓN (0+6+C) EN EL COLEGIO AGUSTÍN RODRÍGUEZ SAHAGÚN DE MADRID” y “REHABILITACIÓN DE PISTAS DEPORTIVAS EXTERIORES INSTITUTOS DE ENSEÑANZA SECUNDARIA EN LA COMUNIDAD DE MADRID”), adeudándole, a la fecha en que se acuerda el inicio del expediente de resolución, más de 625.000 €, en concepto de certificaciones de obra emitidas, aprobadas y no abonadas así como liquidaciones emitidas y aprobadas con un importantísimo retraso e, igualmente, impagadas. En concreto, al margen del importe pendiente en la obra que nos ocupa, le adeudan a mi mandante: a) 160.889,64 € de obra ejecutada y certificada en la obra de Coslada; b) 102.856,15€ de obra ejecutada y certificada en la obra de Colmenarejo; c) 121.740,60 € correspondientes a la última certificación ordinaria aprobada, de fecha 31/10/11, y a la certificación final aprobada, de fecha 31/05/1 2, en la obra de Montecarmelo; d) 158.953,65 € relativos a la certificación final de obra aprobada, de fecha 31/10/11, en el Colegio Rodríguez Sahagún (obra que fue ocupada el 07/09/10); y e) 83.320,83 € relativos a la certificación final aprobada, de fecha 30/04/12, en la obra de Rehabilitación de las Pistas Deportivas. Dicho incumplimiento por parte de la Administración a la que me dirijo, dado lo prolongado en el tiempo del mismo, ha provocado a mi representada una situación de colapso económico-financiero del que le va a resultar muy complicado salir.2º) SOBRE LAS CONSECUENCIAS DEL CITADO INCUMPLIMIENTO: En reunión mantenida el pasado 2 de octubre, se nos alegó por los representantes de la Administración que las consecuencias de su incumplimiento respecto de la obligación de pago son, exclusivamente, las que establece el TRLCSP aprobado por el RDL 3/2011 de 14 de noviembre (derecho a intereses de demora de conformidad con la Ley de Morosidad, derecho a solicitar la suspensión del cumplimiento del contrato para el supuesto de que el impago fuera superior a 4 meses, derecho a resolver el contrato si la demora en el pago fuera superior a 8 meses e indemnización de los daños y perjuicios) y que, sin perjuicio de ello, tienen derecho a resolver el contrato en caso de incumplimiento en el plazo de ejecución. Al respecto manifestar que es cierto que mi representada, con base en lo establecido en el artículo 216 del TRLCAP, tiene los citados derechos, pero parece olvidar la Administración contratante LA APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 19.2 DEL TRLCSP y en la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes. En concreto: El artículo 1124 del Código Civil, recoge lo siguiente: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de los daños y abono de los intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. (...)”, El artículo 1100 (último párrafo) del Código Civil, establece lo siguiente:“En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados, incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.” Ambos preceptos y la Jurisprudencia que los desarrolla, recogen un principio básico e incuestionable del derecho en relación a los contratos: EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS O SINALAGMÁTICAS QUIEN INCUMPLE NO PUEDE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO. Para que dicho principio no fuera de aplicación a la Administración contratante el TRLCAP tendría que disponerlo de forma expresa y ni lo dispone de forma expresa ni tácita (entre otros motivos debido a que sería de muy dudosa constitucionalidad y atentaría contra gran parte de los principios básicos de la contratación). Pues bien, nos encontramos con contratos celebrados entre la Consejería de Educación y mi representada del que dimanan derechos y obligaciones para ambas partes y como quiera que la parte que insta la resolución contractual, la Administración contratante, ha incumplido su principal obligación contractual, el pago del precio, de acuerdo con el principio antes expuesto, es evidente que no puede exigir el cumplimiento (sin que exista otra posible conclusión en aplicación de la Ley y la Jurisprudencia que la desarrolla). De lo expuesto en la presente alegación podemos concluir que el inicio del expediente de resolución contractual que nos ocupa es contrario a derecho y, por tanto, no cabe dictar otra resolución que la que acuerde el archivo del mismo, pues en el supuesto de que se acordara la resolución del contrato por incumplimiento de mi mandante se estaría dictando una resolución manifiestamente injusta a sabiendas, lo cual podría ser constitutivo de delito.SEGUNDA.- IMPROCEDENCIA DE LA ORDEN DE INICIO DEL EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO TOTAL DE EJECUCIÓN.La evidente temeridad al ordenar el inicio del expediente que nos ocupa queda reflejada, sin genero de duda, además de por las alegaciones antes expuestas, por el hecho de que según se establece en la Orden que da inicio al mismo: “Se autoriza el inicio del expediente de resolución del contrato por haber incurrido en demora respecto al cumplimiento plazo total…”. Si tenemos en consideración que la obra se pactó un plazo de ejecución de 4 meses a contar desde la fecha de la firma del acta de replanteo (25/06/12), es claro que las obras, según la previsión inicial, debían acabar el 25 de octubre de 2012. Por tanto, es evidente que a la fecha de la Orden de inicio del expediente de resolución contractual, 21 de septiembre de 2012, no había finalizado el plazo de ejecución inicialmente pactado, por lo que no puede existir demora en el cumplimiento del plazo total de las mismas. Por lo expuesto, A LA CONSEJERA DE EDUCACIÓN Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID SOLICITO, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, por hechas las alegaciones en él contenidas y, tras los trámites oportunos, acuerde el archivo del expediente de resolución contractual que nos ocupa”. El 19 de octubre de 2012 la Intervención General resolvió no designar representante para la comprobación material previa a la resolución del contrato. En el documento correspondiente consignó como fecha del fin de la inversión el 25 de octubre de 2012.Con fecha 24 de octubre de 2012, se levanta acta de comprobación material previa a la resolución del contrato y se aprueba la liquidación de las obras certificadas, que asciende al importe de 9.073,38 euros. El representante de la empresa contratista manifiesta su no conformidad. El 30 de octubre de 2012 el director general de Infraestructuras y Servicios (por delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte de 7 de noviembre de 2011) acordó la solicitud de informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid ante la oposición de la contratista a la resolución del contrato así como la suspensión del procedimiento por el tiempo que medie entre la solicitud del informe y su recepción. El interventor general emite informe favorable a la resolución el 15 de noviembre de 2012.El director general de Infraestructuras y Servicios (por delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte de 7 de noviembre de 2011) emite propuesta de Orden, sin fechar, en la que acuerda:- Aprobar la resolución del contrato por demora en el cumplimiento del plazo para realizar la obra por parte del contratista, en relación a las obras de “Terminación de construcción de 3+6 unidades y sala de usos múltiples de Batres”.- Autorizar la incautación de la garantía definitiva a la empresa contratista por importe de 32.358,12 euros.El 21 de noviembre de 2012 el director general de Infraestructuras y Servicios (por delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte de 7 de noviembre de 2011) acordó la suspensión del procedimiento por el tiempo que medie entre la petición de dictamen a este órgano consultivo y la recepción del mismo.Mediante escrito de 5 de diciembre de 2012, el arquitecto director facultativo de la obra expone que:“Con relación al contrato de TERMINACIÓN DE 3 UNIDADES INFANTIL, 6 UNIDADES DE PRIMARIA Y SALA DE USOS MÚLTIPLES EN EL MUINICIPIO DE BATRES, adjudicado a la empresa A, se hace constar que el acta de comprobación y replanteo está fechada el 25 de junio de 2012, habiéndose producido un error material, ya que la fecha que debe figurar es de 25 de julio de 2012.Este error material se arrastró a algún documento subsiguiente, como en las alegaciones presentadas por la empresa y en la carátula de la certificación final”.El 19 de diciembre de 2012 se realiza la solicitud de dictamen por parte de la consejera de Educación, Juventud y Deporte.A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientes CONSIDERACIONES DE DERECHO PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada al amparo de lo dispuesto en el artículo 13.1 f) apartado cuarto de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, a cuyo tenor el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid en los supuestos de “aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones públicas”.El contrato al que este expediente se refiere fue objeto de adjudicación a la contratista el 27 de junio de 2012 por lo que resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), cuya entrada en vigor tuvo lugar el 23 de diciembre de 2011 conforme la Disposición final única de dicho texto normativo.Respecto de la normativa aplicable al procedimiento de resolución es también aplicable el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP).El artículo 211.3.a) TRLCSP dispone que será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.El dictamen ha sido evacuado con carácter urgente al amparo de lo establecido en el artículo 16.2 LRCC. Respecto al carácter urgente de la consulta efectuada, debe señalarse la necesidad de motivación por parte de la entidad consultante, debido al carácter excepcional de la medida consistente en la reducción de plazos, siendo oportuno recordar, como ha señalado este Consejo en anteriores dictámenes, que es característica de la Administración consultiva la de operar con sosiego y reflexión, lo que puede quedar frustrado si se le trasladan, en demasía –e injustificadamente, cabe añadir- las exigencias y apremios propios de la Administración activa . En este caso, el escrito de solicitud de dictamen no justifica expresamente la urgencia, si bien puede deducirse del expediente la perentoriedad de resolver el contrato e iniciar un nuevo expediente de contratación para atender un servicio público esencial, como es el de la enseñanza, evitando de esta manera la posible desprotección de los destinatarios del servicio objeto del contrato.SEGUNDA.- La resolución de este contrato administrativo de obras exige atenerse a lo previsto en el artículo 210 del TRLCSP, a cuyo tenor “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”. El artículo 211.1 del TRLCSP requiere que en el correspondiente expediente se de audiencia al contratista. Además como hemos señalado anteriormente el apartado tercero de dicho artículo dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. En aquellos casos, como el que nos ocupa, en que la causa de resolución invocada sea la demora del contratista en el cumplimiento de los plazos de ejecución del contrato, en materia de procedimiento habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 213 del TRLCSP a cuyo tenor la resolución contractual “deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva”. Además debe tenerse en cuenta el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP), vigente a falta de una disposición reglamentaria que desarrolle estos procedimientos que exige la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”.No resulta sin embargo preceptivo, en los casos de resolución contractual por demora del contratista, el informe del Servicio Jurídico, en virtud de lo establecido en el artículo 109 del RGCAP en relación con el artículo 213 del TRLCSP. De acuerdo con la normativa expuesta resulta que, en nuestro caso, el inicio del procedimiento de resolución contractual, conforme a lo establecido en el artículo 224 del TRLCSP, se ha acordado por el órgano competente para ello, esto es, la consejera de Educación, Juventud y Deporte al ser el órgano de contratación. Además se ha dado audiencia al contratista el cual, mediante escrito presentado en una oficina de Correos el 11 de octubre de 2012, ha manifestado su oposición a la resolución contractual proyectada, lo que hace preceptivo el dictamen de este Consejo Consultivo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del RGCAP en cuanto que se propone la incautación de la garantía se dio audiencia al avalista, tal y como se ha expuesto en la relación fáctica de este dictamen. No consta que se hayan formulado alegaciones en el trámite conferido al efecto por parte del citado avalista. Por otra parte, de conformidad con la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y el artículo 8.a)2. del Decreto 45/1997, de 20 de marzo, por el que se desarrolla el Control Interno y Contable Ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, se ha emitido informe por la Intervención General favorable a la propuesta de resolución. Llama la atención la expresión final de este informe cuando asevera que “(…) una vez emitido el dictamen del Consejo consultivo, el expediente deberá remitirse nuevamente a la Intervención Delegada, con anterioridad a su aprobación por el órgano de contratación”, ya que según lo dispuesto en el artículo 3.4 LCC “Los asuntos dictaminados por el Consejo Consultivo no podrán ser sometidos al informe posterior de ningún otro órgano o institución de la Comunidad de Madrid, de las entidades locales o de las universidades públicas”. Además, no consta que el expediente se haya remitido a la Intervención delegada con anterioridad.Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de octubre de 2007, de 13 de marzo de 2008 o en la más reciente de 22 de marzo de 2012 ha declarado la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC), de forma que si no se resuelve en un plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado. En estos términos se ha pronunciado también este Consejo Consultivo en dictámenes anteriores, entre otros, el dictamen 515/12, de 19 de septiembre. El inicio de este expediente tuvo lugar el 21 de septiembre de 2012 mediante Orden del director general de Infraestructuras y Servicios (por delegación de la consejera de Educación, Juventud y Deporte de 7 de noviembre de 2011), y ha sido remitido al Consejo Consultivo el 19 de diciembre de 2012, por tanto dentro del plazo de tres meses que para resolver el procedimiento de resolución contractual tiene el órgano de contratación. Además cabe señalar que en el seno del procedimiento se han dictado dos suspensiones de plazo, la primera, en mérito a la fiscalización de la Intervención General, y, la segunda, en correspondencia a la solicitud de dictamen a este órgano consultivo.TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar si concurre o no causa de resolución del contrato en los términos manifestados en la propuesta de resolución remitida para dictamen de este Consejo Consultivo, que se fundamenta en la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Antes de entrar en el análisis de la causa de resolución invocada por la Administración debemos señalar que la normativa sustantiva aplicable a este contrato, viene constituida por la ley vigente al tiempo de la adjudicación, que es el TRLCSP, el cual establece en su disposición transitoria primera que “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”. Teniendo en cuenta que el TRLCSP entró en vigor el 16 de diciembre de 2011 y que el contrato que nos ocupa se adjudicó el 27 de junio de 2012, resulta plenamente aplicable dicha normativa. Dicho esto, debemos señalar que estamos ante un contrato administrativo de obras a tenor de lo establecido en el artículo 19.1 a) en relación con el artículo 3.2 a del TRLCSP. Resulta de aplicación al caso el artículo 212 del TRLCSP, cuyo apartado segundo obliga al contratista “a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales fijados para su ejecución sucesiva”. En caso contrario, el contratista se constituye en mora sin necesidad de intimación previa de la Administración como se exige en el ámbito del derecho civil (artículo 212.3 del TRLCSP). En el contrato de obras, el plazo para la ejecución se configura como esencial, al tratarse de un contrato de resultado, que el Tribunal Supremo, ha calificado como “negocio jurídico a plazo fijo”, en que el contratista se obliga a cumplir la obra en su totalidad, conforme al proyecto y prescripciones técnicas aprobadas por la Administración y dentro de los plazos, total y parciales, previstos para el caso concreto. Como hemos manifestado anteriormente al transcribir el artículo 212 del TRLCSP, el contratista está obligado al cumplimiento del plazo total previsto para la ejecución del contrato y los plazos parciales, si bien el régimen de su incumplimiento no resulta idéntico en uno y otro caso. Cuando se trate del incumplimiento del plazo total, conforme a lo dispuesto en el artículo 212.4 del TRLCSP, la Administración, siempre que la demora sea imputable al contratista, podrá optar indistintamente entre la resolución del contrato o la imposición de penalidades a razón de 0,20 euros al día por cada 1.000 euros de precio de contrato. También conforme a lo establecido en el citado artículo 212, la Administración dispone de la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento de los plazos parciales, si bien dicha posibilidad queda circunscrita a los supuestos en que así se haya previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y, en segundo lugar, en la hipótesis de que la demora producida en el cumplimiento haga presumir razonablemente el incumplimiento del plazo total. En el contrato que nos ocupa, el pliego de cláusulas administrativas particulares ha previsto expresamente la posible resolución del contrato por incumplimiento de los plazos parciales. Así se deduce de su cláusula vigésima cuarta, párrafo segundo, que contempla la posibilidad de optar, indistintamente, entre la resolución del contrato o la continuidad en su ejecución acompañada de la imposición de penalidades, tanto para el caso de incumplimiento del plazo total como de los plazos parciales previstos para su ejecución. Es más, también prevén los pliegos, la posibilidad de acordar la resolución o bien imponer penalidades, cuando la demora en el cumplimiento de los plazos parciales haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total (párrafo cuarto de la cláusula vigésima cuarta). Los citados pliegos establecen los plazos parciales de ejecución del contrato por referencia al programa de trabajo, según se expresa literalmente en el párrafo primero de la cláusula vigésima tercera. También el contrato suscrito por las partes el 13 de julio de 2012 contempla en su cláusula tercera la obligación del contratista de cumplir los plazos parciales que se fijen en el programa de trabajo que se compromete el contratista a presentar en el plazo de 30 días naturales. La relevancia de los plazos parciales previstos en el programa de trabajo se recoge en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares al advertir en la cláusula vigésima tercera párrafo tercero que “los plazos parciales que se fijen en la aprobación del programa de trabajo, con los efectos que en la aprobación se determinen, se entenderán integrantes del contrato a los efectos legales pertinentes”. La Consejería de Educación, Juventud y Deporte, al proponer la resolución del contrato se ha basado en la presunción, dadas las circunstancias, de incumplimiento del plazo total, habida cuenta del incumplimiento de los plazos parciales. Así se deduce del informe de situación de obra de 19 de septiembre de 2012, del director facultativo de la obra, en el que se subraya la dificultad de llevar a buen término la obra y considera que “es inviable la terminación de la obra dentro del plazo previsto”.En el presente caso procede, sin embargo hacer una observación de enorme relevancia para el sentido del propio dictamen. Se trata de la confusión existente en el expediente acerca de la fecha del acta de comprobación y replanteo que da lugar al inicio del plazo de ejecución del contrato. Puesto que nos encontramos ante un expediente de resolución por incumplimiento de plazo esta cuestión deviene esencial.En efecto, el acta de comprobación y replanteo obrante en el expediente esta fechada el 25 de junio de 2012 y suscrita por el arquitecto director de la obra, el aparejador y el contratista.Las alegaciones formuladas por el contratista también consideran como fecha de inicio del cómputo del plazo el 25 de junio y de terminación de la obra el 25 de octubre.El informe en que se fundamenta el inicio del expediente de resolución, de 19 de septiembre de 2012 toma, sin embargo, la fecha de 25 de julio de 2012 como inicio del cómputo del plazo para la ejecución de la obra, cuya terminación debería haber tenido lugar el 25 de noviembre de 2012. Por otro lado, como ha quedado consignado en los antecedentes, mediante escrito de 5 de diciembre de 2012, el arquitecto director facultativo de la obra expone que:“Con relación al contrato de TERMINACIÓN DE 3 UNIDADES INFANTIL, 6 UNIDADES DE PRIMARIA Y SALA DE USOS MÚLTIPLES EN EL MUINICIPIO DE BATRES, adjudicado a la empresa A, se hace constar que el acta de comprobación y replanteo está fechada el 25 de junio de 2012, habiéndose producido un error material, ya que la fecha que debe figurar es de 25 de julio de 2012.Este error material se arrastró a algún documento subsiguiente, como en las alegaciones presentadas por la empresa y en la carátula de la certificación final”.Ante este supuesto error en la fecha del acta de comprobación y replanteo, este órgano consultivo ha de hacer notar que se trataría de un error que no se ha corregido por la Administración. En efecto, en relación con la corrección de errores emitida por el arquitecto director facultativo de la obra es preciso subrayar que se trata de una corrección respecto de un documento sobre el que los otros suscribientes (el aparejador y el contratista) no han presentado corrección alguna. En definitiva nos encontramos ante una corrección unilateral por parte del arquitecto respecto de la que, además no ha tenido oportunidad de pronunciarse el contratista ya que no se le ha dado audiencia sobre este particular.Como consta en los antecedentes, las alegaciones del contratista también coinciden en señalar como fecha de terminación de la obra el 25 de octubre de 2012, por lo que, siendo el plazo de ejecución de 4 meses el inicio de su cómputo habría tenido lugar el 25 de junio de 2012. Las fechas del escrito de alegaciones no han sido objeto de corrección ya que no cabe considerar que el arquitecto pueda corregir un documento del contratista.De acuerdo con la corrección de errores efectuada el plazo de finalización de la obra sería un mes más tarde de lo planteado por el propio contratista, circunstancia que favorece a sus intereses y respecto de la cual podría formular nuevas alegaciones.Por otro lado, tampoco cabe obviar que si la fecha de terminación del contrato era el 25 de noviembre de 2012, en el momento en que el arquitecto director facultativo de la obra emitió su informe, el 19 de septiembre, aún restaba más de la mitad de plazo total del contrato para ejecutar el mismo. Bien es cierto que en el informe se hace constar que en ese momento no se ha llevado a cabo más que el 0,68 por ciento de la obra y que, por ello, puede ser razonable suponer que en la mitad del plazo de ejecución no sería factible la realización de 99,32 por ciento restante, pero no es menos cierto que ha de darse a la contratista la posibilidad de pronunciarse al respecto, dada la disparidad de fechas que obran en el expediente. La cuestión de la fecha de inicio del cómputo del plazo de ejecución de la obra es relevante no solo en orden a esclarecer si concurre o no la causa de resolución invocada, sino también porque, al ser la fecha de adjudicación el 27 de junio de 2012, la posibilidad de que el acta de comprobación y replanteo fuera de 25 de junio de 2012 implicaría que la misma habría tenido lugar dos días antes de la adjudicación, en cuyo caso lo procedente no sería la resolución del contrato, sino el inicio de un expediente de revisión de oficio fundado en la causa prevista en el artículo 62.1.e) LRJ-PAC.Por ello, para una adecuada corrección de la fecha del acta de comprobación y replanteo lo procedente sería que la Administración procediese a la corrección del acto administrativo en que concurre el citado error dando audiencia a todos los intervinientes en dicho acto y al resto de interesados en el expediente.CUARTA.- Sin perjuicio de lo expuesto, si de la documentación obrante en el expediente de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes resultase que la fecha del acta de comprobación y replanteo fue el 25 de julio de 2012 procedería entrar a analizar si en el caso que nos ocupa concurren los requisitos necesarios para que proceda la resolución contractual por la causa alegada por la Administración.En primer lugar no cabe duda de que se ha producido un evidente retraso en la ejecución de las obras, pues debiendo finalizar estas el 24 de noviembre de 2012, a fecha 19 de septiembre de 2012, según el informe del director facultativo, solo se había ejecutado un 0,68 por ciento del presupuesto. Por otra parte, si en una obra cuyo plazo total de ejecución es de cuatro meses, en dos meses de trabajo únicamente se ha ejecutado el 0,68 por ciento, es razonable presumir que en los dos meses que restan para el vencimiento del plazo contractual el contratista no ejecutará dentro del plazo total el 99,32 por ciento pendiente de ejecutar.En un caso parecido al que nos ocupa, nuestro Dictamen 656/12 de 12 de diciembre, se fundaba en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 28 de diciembre de 2011, que sostiene lo siguiente a propósito de la presunción razonable de que los incumplimientos parciales determinarán el incumplimiento del plazo total:“El cumplimiento del plazo de ejecución de las obras tiene una indudable trascendencia, ya que además de haber sido determinantes de la adjudicación, lo que se persigue es un interés público al tener por objeto la construcción de tres Centros de Atención a la Infancia. La imposibilidad de cumplir el plazo final no solo conlleva un perjuicio para el servicio público sino que supone que no se pueda justificar en plazo la subvención recibida, con la consecuencia de que el Ayuntamiento tenga que reintegrarla. No cabe decir por tanto, como hace la sentencia, que resulte precipitada la resolución del contrato 7 meses después de haber sido formalizado, cuando solamente quedaban 4 meses para que venciera el plazo concedido de 11 meses, ya que las obras llevaban varios meses paralizadas. De ahí que los técnicos entendieran en su momento que la resolución no solo no era precipitada sino obligada, a la vista del riesgo evidente de causar un perjuicio al interés público que representaba la Administración promotora de las mismas. La exigencia del art. 95.5 viene referida a una presunción razonable de que no se puede cumplir el plazo legal y esa presunción razonable, a diferencia de lo que declara la sentencia apelada, es incuestionable que existía”.Ahora bien, como hemos indicado, y también se señalaba en el citado Dictamen 656/12, no basta que se haya producido un retraso en la ejecución que haga presumir razonablemente el incumplimiento del plazo total, sino que además se hace preciso que el retraso en la ejecución sea por culpa del contratista. Así lo viene señalando el Tribunal Supremo que, en Sentencia de 21 de diciembre de 2007 afirma lo siguiente: “Por ello si hay retraso en el cumplimiento del plazo debe examinarse si la demora deriva de causa imputable al contratista o no es atribuible al mismo.La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar.Por ello, la administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad”.En el presente caso, no cabe duda de que el evidente retraso en la ejecución de las obras le es imputable al contratista, el cual, según consta en el informe emitido por el director facultativo, ha demorado la ejecución de la obras ya desde su inicio, hasta el punto que, faltando algo más de dos meses para el vencimiento del plazo total de cuatro meses, solo ha ejecutado un 0,68 por ciento del presupuesto del contrato.El contratista aduce como causa de exoneración de su responsabilidad el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de pago, pues sostiene que la Consejería no ha expedido ninguna certificación hasta la fecha de inicio del expediente de resolución contractual. Pero ello no implica que la empresa contratista pueda sin más dejar de cumplir las obligaciones que le incumben entre ellas la de ejecutar la obra en el plazo contractual. A propósito de esta cuestión ha señalado este Consejo Consultivo en su Dictamen 373/12, de 20 de junio, con cita de los dictámenes 331/11 y 532/09, lo siguiente “los incumplimientos de la Administración sólo dan lugar a la suspensión o resolución en los casos previstos en la legislación de contratos, debiendo el contratista instar tal suspensión o resolución, pero sin que este pueda incumplir sus obligaciones so pretexto de omisión o retraso por el órgano de contratación de las suyas”.Como tuvimos de ocasión de señalar en el citado Dictamen 373/12, con carácter general, en el ámbito de la contratación administrativa no puede admitirse la exceptio non adimpleti contractus, como de forma constante viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de la Sala 3ª, de 11 de octubre de 1982; 19 de junio de 1984 y 20 de diciembre de 1989), y el Consejo de Estado, cuyo Dictamen n.º 1452, de 28 de julio de 1994, se expresa en los siguientes términos: “El contratista que viera impagadas las certificaciones de obra expedidas por la Administración contratante podrá utilizar aquellas acciones previstas al efecto por la legislación vigente, incluso reclamando intereses, cuando procediera; pero en ningún caso le es dado abandonar por tal motivo la ejecución de las obras, con perjuicio para el interés público insito en todo contrato administrativo. No es admisible jurídicamente escudarse en un impago de certificaciones para justificar la paralización unilateral de las obras”. Todo ello con base en que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5986), “el fin del contrato privilegia a quien en principio protege el fin público que con la obra pretende conseguirse, de tal modo que el incumplimiento de la Administración no habilita al contratista para incumplir él sus obligaciones [...]”.Tanto la LCSP como el actual TRLCSP (artículo 216), atribuyen al contratista, ante la demora en el pago del precio por más de ocho meses, la posibilidad de instar la resolución del contrato ante el órgano de contratación, que es el competente para acordar la resolución del mismo, siguiendo el procedimiento legalmente establecido. La normativa contractual solo atribuye al contratista, ante la demora en el pago del precio en más de cuatro meses, la posibilidad de acordar unilateralmente la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar, con un mes de antelación, tal circunstancia a los efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión. No cabe pues la resolución automática o por decisión unilateral del contratista. El contratista –en aras del interés general al que responde el contrato administrativo- tiene obligación de continuar con el cumplimiento del contrato, hasta que el órgano de contratación acuerde la resolución del mismo.La normativa contractual regula expresamente las cuestiones invocadas por la empresa adjudicataria, sin necesidad por tanto de acudir al derecho privado como aduce la contratista, y en particular al artículo 1.100 del Código Civil expresamente invocado por la contratista pues es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de mayo de 2000 y de 27 de marzo de 2001) que este precepto del Código Civil no es aplicable “a los contratos administrativos regidos en este particular por sus disposiciones especiales”. En definitiva, acreditado en el expediente que, la empresa contratista ha incurrido en retraso en la ejecución de los obras que hace presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total, y que ello es imputable al contratista nada se opone a la resolución del contrato que propone la Administración consultante.QUINTA.- Una vez apreciada la posible concurrencia de causa para la resolución del contrato, procede determinar los efectos de la misma. La propuesta de resolución consigna como tales efectos de la resolución contractual, la incautación automática de la garantía definitiva por importe de 32.358,12 euros.En el Dictamen 656/12, de reiterada cita, ya exponíamos que en cuanto a los efectos de la resolución el artículo 225.3 del TRLCSP, establece lo siguiente “cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”.Del precepto transcrito no puede inferirse la incautación de la garantía como un efecto automático inherente a la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. En este punto cabe recordar que el artículo 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y posteriormente el artículo 113.4 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto legislativo, 2/2000, de 16 de junio, determinaban, para los casos de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista, la incautación automática de la garantía debiendo además indemnizarse los daños y perjuicios producidos a la Administración en lo que excedieran de su importe. Con base en dicha regulación se venía admitiendo una doble naturaleza de la garantía, por una parte, como una especie de pena convencional que se aplicaba automáticamente con independencia de los daños y perjuicios causados a la Administración, y de otra, como indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigía una cuantificación de los perjuicios causados de manera que si el cálculo era superior a la garantía incautada, la Administración reclamaba al contratista el importe que excediera de la garantía constituida. Frente a ese automatismo en la incautación de la garantía, la jurisprudencia y el Consejo de Estado, fueron modulando su aplicación e incluso excluyéndola en determinados casos a la vista, por ejemplo, del comportamiento de las partes en la vida contractual. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 señala lo siguiente:“Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del retraso al contratista, hay que tener en cuenta que, como dice la sentencia de 19 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 3856), «las consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y de buena fe, que rige específicamente en materia de contratos (artículo 1258 del Código Civil), buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate ( sentencias de 10 de junio [ RJ 1987, 4859] y 11 de noviembre de 1987 [ RJ 1987, 8787] o de 10 de julio de 1990 [ RJ 1990, 6330] )», por lo que si el incumplimiento es imputable al contratista, deviene causa de resolución del contrato (artículos 53-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a pérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante”. En la actualidad el artículo 225.3 del TRLCSP (al igual que su precedente inmediato el artículo 208.4 de la LCSP), no contempla referencia alguna a la incautación automática de la garantía, sino que circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, de manera que si el importe de la fianza es superior al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma restante.Esta postura es la que viene sosteniendo el Consejo de Estado, así en su Dictamen de 19 de abril de 2012 indica lo siguiente:“Interesa resaltar que el apartado transcrito no prevé la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de la contratista. Esta previsión contrasta con la contenida en el artículo 113.4 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ("cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada"), precepto con arreglo al cual la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la incautación de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía”.También es la postura mantenida por otros Consejos Consultivos como el de Castilla-La Mancha (así por ejemplo en el Dictamen 54/2012, de 28 de marzo), el Consejo Consultivo de Asturias (Dictamen 138/2012, de 3 de mayo) o el Consejo Consultivo de Andalucía (Dictamen 894/2012).Manifestada pues nuestra postura contraria a la incautación automática de la garantía, debe resaltarse que la Administración no ha llevado a cabo ninguna valoración de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento en la ejecución de las obras imputable al contratista. Por ello la Administración contratante deberá tramitar un procedimiento contradictorio con audiencia del contratista para valorar económicamente los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del incumplimiento. En la valoración entendemos que la Administración sin perjuicio de los evidentes daños que le ha supuesto el incumplimiento del contratista, entre ellos el de tener que acudir a una nueva licitación, no puede obviar el hecho de que en el incumplimiento del contratista ha podido tener incidencia el retraso de la Administración en el abono de las certificaciones de obra dentro de los plazos legalmente establecidos, pues no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial que, aplicando los principios de buena fe y equidad, prevé, aun cuando conste el incumplimiento del contratista, que la pérdida de la fianza puede verse modulada en atención a circunstancias de muy diversa índole entre las que se encuentran los incumplimientos de la propia Administración. En este sentido nos hemos pronunciado en nuestro Dictamen 373/12.Ahora bien no podemos olvidar que el artículo 215.4 del TRLCSP establece que “en todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida”, previsión que conjuga mal con la brevedad de los plazos a que viene sometida la tramitación del procedimiento resolutorio y la sanción de caducidad que lleva aparejada conforme a lo que hemos señalado en la Consideración Segunda de este dictamen.Por ello entendemos procedente que pueda acordarse la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista sin pérdida de la garantía constituida y se incoe un procedimiento contradictorio para la determinación de los daños y perjuicios, reteniéndose mientras tanto el importe de la garantía, como medida cautelar conforme el artículo 72.1 de la LRJ-PAC. Esta postura es la mantenida por el Consejo de Estado en su Dictamen 646/12, de 5 de julio, cuando señala que: “(…) en tal sentido, aun cuando con ocasión de la resolución del contrato no proceda declarar su pérdida, debe acordarse su retención hasta que se cuantifiquen los referidos daños y perjuicios, cobrándose su importe de la garantía si esta fuera superior a aquellos. Procede, por tanto, declarar resuelto el contrato sin pérdida de la garantía constituida y tramitar un procedimiento contradictorio a fin de determinar el montante de los daños y perjuicios irrogados a la Administración pública, reteniendo hasta la terminación de este dicha garantía toda vez que el importe de los referidos daños deberá hacerse efectivo en primer término con cargo a ella”. En la misma línea se ha manifestado el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en su Dictamen 195/2012, de 5 de septiembre.En mérito a lo que antecede este Consejo Consultivo extrae las siguientes CONCLUSIONES 1.ª- Procede que se efectúe una corrección del error material producido en la consignación de la fecha del acta de comprobación y replanteo dando audiencia a todos los intervinientes en el acto administrativo en el que concurre el mencionado error y al resto de los interesados en el expediente.2.ª-Si de la documentación obrante en el expediente de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes resultase que la fecha del acta de comprobación y replanteo fue el 25 de julio de 2012 procedería la resolución del contrato de obras “Terminación de construcción 3+6 unidades y sala de usos múltiples en Batres” suscrito con la entidad A por demora en la ejecución imputable al contratista, sin incautación automática de la garantía constituida y con su retención hasta la resolución del procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados.A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 19 de diciembre de 2012