Dictamen n.º:

641/23

Consulta:

Consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local

Asunto:

Contratación Pública

Aprobación:

29.11.23

 

 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 29 de noviembre de 2023, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local de la Comunidad de Madrid, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato denominado “REHABILITACIÓN DE EDIFICIO PÚBLICO EN C/ MAYOR, 26 EN EL MUNICIPIO DE OLMEDA DE LAS FUENTES, PIR 2016-2019” suscrito con la empresa INTEGRAL ARCHITECTURE SYSTEMS, S.L. (en adelante, “la contratista”).

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El día 31 de octubre de 2023 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo procedente de la Comunidad de Madrid.

A dicho expediente se le asignó el número 614/23 comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).

Se ha de señalar que entendiéndose incompleto el expediente administrativo remitido, se interesó por escrito de 8 de noviembre de 2023 que se completara el mismo, quedando en suspenso el plazo previsto para la emisión del dictamen, habiendo tenido entrada el complemento interesado, en esta Comisión Jurídica Asesora con fecha 17 de noviembre de 2023, reanudándose con ello el plazo normativamente previsto para su emisión.

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Javier Espinal Manzanares, quien formuló y firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día señalado en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:

El Ayuntamiento de Olmeda de las Fuentes solicitó el día 12 de mayo de 2020 el alta de la actuación denominada “Rehabilitación de edificio público c/ Mayor, 26”, rectificada en fecha 26 de noviembre de 2021, y el 29 de noviembre de 2021 se aprobó el Alta en el Programa de Inversión Regional de Madrid 2016-2019 prorrogado, mediante Resolución de la Dirección General de Administración Local, con un importe (IVA incluido) de 431.277,15 euros, incluyendo todos los gastos asociados.

Conforme a lo establecido en el artículo 11.5 del Decreto 75/2016 de 12 de julio, el Ayuntamiento de Olmeda de las Fuentes aportó proyecto para su posterior supervisión y aprobación con arreglo a lo dispuesto en el mismo artículo del decreto.

En los términos del artículo 235 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17), se emitió informe favorable de supervisión del proyecto, con fecha 17 de noviembre de 2021, por parte del Área de Equipamientos Urbanos, rectificada en fecha 28 de enero de 2022.El proyecto se aprobó mediante Resolución de la Dirección General de Administración Local de fecha de 23 de noviembre de 2021, rectificada posteriormente mediante Resolución de 29 de noviembre de 2021 y Resolución de 7 de febrero de 2022.

Por Orden 184/2022, de 13 de mayo, de la Consejería de Administración Local y Digitalización, se dispone el inicio del expediente de contratación denominado “Rehabilitación de edificio público c/ Mayor, 26 en el municipio de Olmeda de las Fuentes”.

Por Orden 254/2022, de 10 de junio, de la Consejería de Administración Local y Digitalización se acuerda aprobar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) rector de la ejecución del contrato de referencia, aprobar el gasto por importe de 398.488,79 euros y aprobar el expediente de contratación y acordar la apertura de procedimiento abierto simplificado para la adjudicación del contrato, al amparo de lo previsto en los artículos 131 y 159 de la LCSP/17.

Mediante Orden 609/2022, de 10 de noviembre, de la Consejería de Administración Local y Digitalización, se adjudica el contrato de referencia a la mercantil contratista, por un importe de 360.632,36 euros, IVA incluido, con un plazo de ejecución de 10 meses, a partir del día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo.

Con fecha 13 de diciembre de 2022 se procede a la firma del correspondiente contrato entre la Comunidad de Madrid y la mercantil contratista. Su cláusula cuarta establece por lo que aquí interesa que “el plazo de ejecución, que será de 10 MESES, comenzará a contarse desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo.

En caso de incumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En su defecto se aplicarán las previstas en el artículo 211 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE”.

Con fecha 12 de enero de 2023 se levanta acta de comprobación de replanteo y no inicio de la obra, haciendo constar que “se encuentra pendiente la aprobación del Plan de Seguridad y Salud y del Programa de Trabajo, debido a la demora en presentarlos por parte de la empresa constructora, requisitos imprescindibles para el cumplimiento exigido por Ley para la apertura del Centro de Trabajo, quedando supeditado este inicio hasta el cumplimiento de todos los requisitos exigidos”.

Una vez solventadas las incidencias apuntadas, el 20 de enero de 2023 se levanta acta de reanudación de inicio de obra, en la que se recoge que “el representante de la Comunidad de Madrid, autoriza y ordena el comienzo de las obras el día 20 de enero de 2023, quedando notificado y enterado el Contratista de que el plazo de ejecución empieza a partir de ese mismo día, debiendo estar finalizada el día 20 de noviembre de 2023”.

TERCERO.- Expuesto el marco contractual que enmarca el contrato cuya resolución se interesa, hemos de considerar las actuaciones previas que finalmente desembocan en el procedimiento de resolución incoado por la Administración.

Por escrito de 3 de febrero de 2023 la mercantil contratista interesa la paralización de los plazos de la obra hasta aclarar todos los temas reflejados en nuestro informe, mediante una reunión con la dirección facultativa y el responsable de la propiedad.

Por escrito de 7 de febrero de 2023 del director de la obra, se da contestación al anterior escrito de la contratista, señalando al respecto que “la empresa, hasta el día de hoy, no ha iniciado los trabajos correspondientes a dichas obras a pesar de tener un plazo de ejecución de 10 meses.

Por otro lado, y según el artículo 159 del Reglamento de Contratación del Estado sólo se puede acordarse la suspensión temporal, parcial o total de la obra mediante la aceptación por parte del órgano de contratación de la redacción de modificaciones del proyecto que impliquen la imposibilidad de continuar ejecutando determinadas partes de la obra contratada, cuestión ésta que no se ha producido por lo que no se podría aceptar la paralización solicitada.

Del citado escrito se puede extraer que no se pueden paralizar los plazos de una obra si no hay una obra en marcha que quede afectada por las modificaciones acordadas previamente por la administración.

Según el artículo 242.4 de la LCSP, la modificación del contrato de obras se realizará cuando el director facultativo considere necesaria una modificación del proyecto, cuestión ésta que no se ha producido hasta ahora por falta de voluntad de la licitadora de iniciar las obras de manera efectiva por lo que, nuevamente, no tiene sentido una paralización de los plazos de obra solicitada”.

Por resolución de la administración contratante de 14 de febrero de 2023 se entiende que no se encuentra justificada la paralización solicitada por la contratista, siendo así que, por resolución de 21 de febrero de 2023 de la Subdirección General de Gestión Económica Administrativa, se insta a la contratista para que bajo las indicaciones de la Dirección de Obra proceda al inicio de la ejecución del contrato a la mayor brevedad posible. Resolución que consta notificada el mismo día 21 de febrero de 2023.

Con fecha 24 de febrero de 2023 la contratista presenta escrito en el que hace constar que “el proyecto del presente contrato, aunque aparece firmado por su redactor con fecha del 19 de noviembre del 2021, se puede comprobar en el mismo documento que fue redactado el 16 de enero de 2020. Por lo que sus precios reflejan las tarifas de 2019 como así lo reconoció en la reunión el Redactor del mismo.

Que dichos precios se han visto incrementados desde la fecha de redacción del contrato hasta el día de publicación hasta en un 60 % en algunos casos”.

Alegaciones en base a las que solicitaba de la contratante que proceda con “una actualización de todos los precios del proyecto con precios de mercado actuales o como mínimo de la fecha de la publicación de la licitación.

Que en caso de no reconocerse lo solicitado en los párrafos anterior, se proceda a la rescisión de mutuo acuerdo del contrato de las obras”.

Consta en las actuaciones, informe de 27 de febrero de 2023, del director de las obras y de la directora de ejecución de las obras, dando cuenta de una reunión mantenida el día 16 de febrero, entre la administración contratante, la mercantil contratista y el ayuntamiento interesado, para tratar la falta de inicio efectivo de las obras de referencia.

Según se recoge, la empresa contratista manifestó:

“• Que los precios del proyecto son de 2019 y se han quedado desfasados, por lo que habría que actualizarlos.

• Que el proyecto adolece de precios auxiliares para poder realizar los trabajos incluidos en el mismo.

• Que, como análisis de lo anterior, no estaba dispuesta a perder 60.000 € en la ejecución de la obra, por lo que prefería no hacerla.

• Que por todo lo anterior, solicitó la paralización de los plazos de la obra y la redacción de un proyecto modificado que recogiera los precios necesarios”.

Ante dichas alegaciones, por la administración se hace constar que:

“• En cuanto a la cuestión de los precios bajos, no es el momento de plantearlo, puesto que son los que se recogen en la documentación facilitada para su estudio y posterior oferta, por lo que se debería haber realizado con anterioridad a la licitación por la empresa constructora adjudicataria.

• Que, aun considerando que los precios son bajos, el licitador realizó una baja del 9,5 % en la oferta que se le adjudicó.

• Que todas las partidas descritas en el proyecto cuentan en sus respectivos descompuestos con un porcentaje del 5 % para medios auxiliares de obras por lo que no es justificable exigir un modificado del proyecto por no haber contemplado este concepto (medios auxiliares); además, la Comunidad de Madrid no lo permite, basándose en la normativa aplicable en este caso. Se ha hecho una excepción con el andamio que se ha incluido en el proyecto para los trabajos de la fachada trasera, excepcionalmente.

• Que un proyecto modificado tendría que partir de los precios de materiales y de mano de obra del proyecto original, lo que implicaría que no se podría llevar a cabo lo solicitado por el contratista”.

El 28 de febrero de 2023 se emite informe por la administración referido al estado de ejecución de la obra en el que se recoge que “hasta el momento se ha tramitado la certificación n.º 1, a cero y se va a tramitar la nº 2 correspondiente al mes de febrero, también a cero. Se solicitará a la empresa Actualización del Programa de Trabajo”.

Por la Administración, Área de Equipamientos Urbanos, se emite informe, fechado el 10 de marzo de 2023, referido a lo manifestado por la contratista en su mencionado escrito de 24 de febrero de 2023. Señala el mismo, por lo que aquí interesa, que “aun considerando que los precios son bajos, el licitador realizó una baja del 9,5 % en la oferta que se le adjudicó y aceptó los precios del contrato tal y como se refleja en el Acta de la reunión de 16 de febrero”.

En informe de la Subdirección General de Gestión Económica Administrativa, de 30 de marzo de 2023, se indica en relación al pretendido desfase de los precios del proyecto que “la adjudicataria presentó su oferta conocedora de todas estas circunstancias, habiendo efectuado una baja cercana al 10 % sobre el presupuesto base de licitación. Igualmente, tal y como ya se ha indicado, en ningún momento manifestó su renuncia a su oferta o a la adjudicación, llegando a ratificar la misma en septiembre de 2022”, de igual modo reseña que “no existe justificación técnica para efectuar una modificación del proyecto que no puede tener por objeto la revisión de precios, como parece pretenderse”, contestando en relación a la solicitud de la contratista de rescisión del contrato por mutuo acuerdo que “no existe causa de resolución del contrato por mutuo acuerdo ya que el artículo 212.4 de la referida Ley de Contratos determina que esta solo es posible cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

Como bien saben, la necesidad de ejecutar y terminar cuanto antes la obra es evidente y el perjuicio que el retraso de su ejecución está causando al Ayuntamiento de Olmeda es manifiesto”, por lo que se concluye en la procedencia de ejecutar la obra de referencia.

El 25 de abril de 2023 la mercantil contratista registra escrito en el que solicitan se tenga por “comunicada nuestra renuncia expresa al contrato por imposibilidad de llevar a cabo su ejecución, interesando la resolución y extinción del contrato”.

Obra en las actuaciones informe de 23 de mayo de 2023 del Área de Equipamientos Urbanos sobre estado de ejecución de la obra, en el que se indica que la obra no se ha iniciado materialmente, habiéndose emitido cuatro certificaciones a importe cero.

CUARTO.- Considerando lo reseñado en el antecedente precedente, llegamos a la resolución de 15 de junio de 2023, del director general de Inversiones y Desarrollo Local, por la que se propone la resolución del contrato de obras que nos ocupa, resolución que se basa en lo dispuesto en el artículo 211.1.f) LCSP-17. Se indica al respecto que “la renuncia del contratista a iniciar la ejecución del contrato de obras, una vez formalizado éste, con Programa de trabajo y Plan de Seguridad y Salud aprobados por el órgano de contratación y con orden de inicio de la ejecución dada por el Director de la Obra según acta de comprobación de replanteo e inicio de fecha 20 de enero de 2023, debe considerarse causa de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación esencial del mismo (ejecutar las obras)”, al tiempo que se propone incautar la garantía por importe de 14.902,16 euros. Dicha resolución desestima igualmente la resolución por mutuo acuerdo al entender que existe una causa de resolución imputable al contratista.

Consta notificada a la mercantil contratista el 20 de junio de 2023.

Por dicha contratista se formulan alegaciones el 26 de junio de 2023, en las que sostiene la inexistencia de incumplimiento culpable que le sea imputable indicando que no puede ejecutar una obra con los precios iniciales de un proyecto que se han quedado totalmente desfasados y resultan notablemente inferiores a los precios reales de mercado. Interesa se tenga por formulada oposición a la causa de resolución considerada por la Administración, solicitando por el contrario que se acuerde la resolución por mutuo acuerdo sin incautación de garantía.

Con fecha 23 de octubre de 2023 se emite informe por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid, en el que se informa favorablemente el proyecto de Orden por el que se acuerda la resolución del contrato de referencia, con fundamento en la causa de resolución del artículo 211. 1, letra f) de la LCSP.

Por escrito de 25 de octubre de 2023, de la División de Contratación se informa de la innecesariedad de la audiencia al avalista o asegurador, toda vez que la garantía aportada en el expediente de contratación por la empresa adjudicataria se realizó en efectivo en la cuenta de la Tesorería de la Comunidad de Madrid, por ello, no es necesario realizar el trámite de audiencia al no existir un avalista.

Consta borrador de orden de resolución, sin fechar ni firmar, en el que se propone resolver el contrato que nos ocupa al amparo de la mencionada causa del artículo 211.1.f) de la LCSP/17, con incautación de la garantía en los términos expuestos.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, conforme al cual: “3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) d. Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora por el consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del ROFCJA.

El contratista ha formulado su oposición y por ello, resulta preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo 191.3.a) de la LCSP/17.

SEGUNDA.- Del expediente tramitado, resulta indubitada la aplicación al contrato de servicios de referencia de la regulación contenida en la LCSP/17.

De esta forma, el artículo 212.1 de la LCSP/17 establece que: “La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”.

En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 190 LCSP/17, a cuyo tenor “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (…) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.

El artículo 191.1 LCSP/17 requiere que en el correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Asimismo, el artículo 109.1.b) del RGLCAP, exige la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”.

En el presente expediente consta evacuado el trámite de audiencia al contratista en los términos que han quedado expuestos. No se ha concedido audiencia al avalista por cuanto como se ha indicado anteriormente, la garantía aportada en el expediente de contratación por la empresa adjudicataria se realizó en efectivo en la cuenta de la Tesorería de la Comunidad de Madrid.

Por otro lado, el apartado tercero de este artículo 191 dispone que es preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En este caso, el órgano de contratación es el consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local, según el artículo 41.i) de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, del Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid (en adelante, Ley 1/1983).

Además, en relación con el procedimiento hemos de hacer particular referencia al plazo de resolución de este, pues, en los procedimientos de resolución de contratos iniciados de oficio, el incumplimiento del plazo máximo de duración para resolver determina la caducidad conforme a lo establecido en el artículo 212.8 de la LCSP/17.

Sobre la determinación de cuál sea el plazo de aplicación en el ámbito autonómico madrileño, el criterio inicialmente mantenido por esta Comisión, que aplicaba el artículo 212.8 LCSP/17 según el cual “los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”, ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón, que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión. En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad Autónoma de Aragón.

Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las competencias de las comunidades autónomas y por tanto no es de aplicación a estas, ni a las entidades locales.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta en esta la materia, la modificación realizada por la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid en la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados procedimientos que establece que los expedientes de resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos públicos tienen un plazo máximo de tramitación de ocho meses, transcurridos los cuales, si se trata de expedientes iniciados de oficio caducarán y si lo hubieren sido a instancia de parte, se entenderán desestimados.

Como se ha indicado anteriormente, en el presente caso, iniciado el procedimiento el día 15 de junio de 2023, resulta claro que, a la fecha de emisión del presente dictamen, el procedimiento no ha caducado.

TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar si concurre o no causa de resolución del contrato.

La consejería actuante invoca como causa de resolución la prevista en el artículo 211.1.f) de la LCSP/17 que prevé la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación principal de este.

Respecto a la resolución de los contratos administrativos, la Sentencia de 8 de marzo de 2018 (recurso 921/2015) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recuerda la doctrina fijada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 en cuanto a que:

“(…) la resolución implica una extinción anticipada de un contrato perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de la relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha naturaleza el incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de las partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto de la Sala Tercera como de la Primera del Tribunal Supremo, ha de tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en qué consiste la prestación, quedando frustrado el fin objetivo del contrato o haciendo imposible la realización de la prestación por parte del contratista. O, dicho en otros términos, también en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio de proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no realización de prestaciones, que no impidan por su entidad alcanzar el fin del contrato”.

Así las cosas, conviene analizar el iter que ha seguido la ejecución del contrato que nos ocupa con el objeto de dilucidar si concurre la causa de resolución contractual que invoca la Administración.

Como se ha visto, con fecha 25 de abril de 2023 la mercantil contratista presentó escrito renunciado expresamente al contrato, siendo de considerar en relación a esta renuncia del contratista, no contemplada en la LCSP/17, lo señalado en el dictamen del Consejo de Estado 602/2013, de 26 de junio, al indicar al respecto de esta figura que «la renuncia por parte de la empresa adjudicataria a la ejecución del contrato constituye motivo suficiente para la resolución del mismo. Dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución en el TRLCSP. Sin embargo, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) TRLCSP, que contempla como causa resolutoria “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”. Incluso a falta de tales pliegos y de la formalización en documento administrativo del contrato menor sobre el que versa la consulta (que no resulta exigible a la vista del artículo 111 del TRLCSP), no ofrece dificultad alguna concebir como obligación esencial de la contratista la ejecución de los trabajos descritos en el presupuesto ni, por ende, reputar como incumplimiento de tales obligaciones la negativa manifestada por la adjudicataria a realizar las obras de reparación por las que decidió libremente licitar. En definitiva, en el supuesto sobre el que ahora se dictamina, la interesada ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato».

En igual sentido, el dictamen 348/2017, de 25 de agosto, del Consejo Consultivo de Castilla León, al señalar que «este Consejo comparte el criterio de la Administración consultante y considera que la contratista ha incurrido en un incumplimiento culpable de sus obligaciones, ya que ni el TRLCSP ni los pliegos contemplan la renuncia de la adjudicataria como causa de resolución del contrato. En este sentido se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 27/99, de 30 de junio de 1999, titulado “Renuncia por parte del contratista a la ejecución del contrato como causa de resolución del contrato”, cuando señaló que “la renuncia expresa del contratista, sin perjuicio de otras, constituye causa de resolución del contrato, sin que sea necesario esperar a la demora en la ejecución para acordar la resolución”».

A mayor abundamiento, hemos de tener en cuenta que conforme a lo previsto en el PCAP en su cláusula 1.15, así como la cláusula cuarta del contrato, se contempla un plazo de ejecución de diez meses contado desde el día siguiente a la fecha del acta de comprobación del replanteo. Consta en el expediente que con fecha 20 de enero de 2023 se levantó el acta de reanudación e inicio de la obra, una vez que habían quedado solventadas las incidencias que determinaron la suspensión de dicho inicio conforme al acta de 12 de enero de 2023. El acta de reanudación consta firmada por la contratista, lo que a tenor de lo establecido en el artículo 139 del RGLCAP, así como del artículo 140 del mismo reglamento, implica reconocer “la viabilidad del proyecto” así como también “de los documentos contractuales del proyecto, con especial y expresa referencia a las características geométricas de la obra, a la autorización para la ocupación de los terrenos necesarios y a cualquier punto que pueda afectar al cumplimiento del contrato”. En dicha acta de 20 de enero de 2023 se hace constar claramente que “queda notificado al contratista que, por el hecho de suscribir la presente acta, se empieza a contar, a partir del día 20 de enero de 2023, el plazo de ejecución de las obras”.

Sobre las alegaciones de la empresa en las que pretende justificar su proceder, referidas al incremento de los precios y la imposibilidad de ejecutar el proyecto hasta llegar a un acuerdo con la Administración en la actualización de los precios del proyecto, como se observa del expediente, se impone destacar cómo la empresa adjudicataria que formuló una oferta con una baja de hasta un 9,5 % del presupuesto de licitación, pretendió, escaso tiempo después de la firma del contrato, modificar este en lo referido a lo que entendía era una falta de valoración o escasa cuantía de la misma de determinadas partidas, si bien entendemos que con la firma del contrato, la empresa adjudicataria asumió todas las obligaciones inherentes a su condición de contratista, principalmente, la ejecución de la obra en los términos pactados.

La empresa contratista que alega que los precios de los materiales son inasumibles, sin embargo procedió a la firma del acta de comprobación del replanteo que, como tuvo ocasión de señalar esta Comisión Jurídica Asesora en su dictamen 21/23, de 19 de enero, es el momento oportuno toda vez que es cuando “se confronta el proyecto sobre el terreno en que se prevé la ejecución del citado contrato para, en su caso, solucionar los errores materiales subsanables que pudiera contener el proyecto elaborado por la Administración o poner de relieve aquellos que, en razón a su gran entidad pudieran conducir a la resolución del contrato”.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (recurso de casación 6331/2001) declara que la firma del acta de comprobación del replanteo significa, por lo tanto, “que no efectuada oposición alguna en tal momento a la viabilidad del proyecto es improsperable realizarla posteriormente respecto de hechos o de planteamiento técnicos cuyo conocimiento era posible en tal fase”.

Así en cuanto al pretendido desfase de los precios alegado por la contratista, es de reseñar igualmente que, por escrito de 7 de septiembre de 2022, la empresa contratista ratifica la oferta presentada al expediente de contratación por importe de 360.632,36 euros, oferta que como ya hemos indicado comportaba una baja del 9,5 %. Se ha de considerar al respecto que como se indica en el informe de la Abogacía General, “se ha comprobado igualmente que en la publicación del contrato en el Portal de Contratación de la Comunidad de Madrid se incorporó el proyecto de obras”, lo que viene a reseñarse igualmente en las alegaciones de la contratante en la reunión mantenida con la contratista el 16 de febrero de 2023, al indicar que “la cuestión de los precios bajos no es el momento de plantearlo, puesto que son los que se recogen en la documentación facilitada para su estudio y posterior oferta, por lo que se debería haber realizado con anterioridad a la licitación por la empresa constructora adjudicataria”.

No son de atender por tanto las razones consideradas por la mercantil contratista para justificar el incumplimiento de la obligación que contractualmente le incube de ejecutar las obras objeto de licitación, a las cuales ha renunciado.

Por tanto, acreditado el incumplimiento de la ejecución del contrato concurre la causa de resolución contenida en el artículo 211.1.f) de la LCSP, que recoge la siguiente: “f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato”.

En el presente caso, la obligación principal viene constituida por la realización de las obras objeto del contrato que debían iniciarse el 21 de enero de 2023, iniciación que como se desprende del expediente tramitado no ha llegado a materializarse, habiendo la mercantil contratista renunciado al contrato, por lo que ciertamente puede entenderse que concurre una falta de cumplimiento de la obligación principal del contrato y ello solo es atribuible, a nuestro entender, a una falta de previsión del contratista en lo ateniente a la valoración de la oferta pecuniaria presentada.

No puede alegar el incumplimiento de la obligación, por parte de la Administración de modificar el contrato porque, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2022 (recurso 871/2020) en su supuesto similar, en el que un contratista que tenía un deber de ejecutar la obra en un plazo, interrumpió unilateralmente la ejecución del contrato solicitando la modificación del mismo dice que «no existe tampoco una obligación de la Administración contratante de tramitar el proyecto modificado y la consiguiente imposibilidad de ejecutar las nuevas unidades hasta su aprobación. El órgano competente para determinar si es necesario un modificado del proyecto original es la Dirección facultativa (art. 242.4 LCSP). Más en general, la modificación del contrato es una potestad de la Administración, no un derecho del contratista, aunque su ejercicio debe someterse a un procedimiento y requisitos (arts. 203 y ss. LCSP). El hecho de que en éste caso se “negociara” entre las partes la modificación del contrato, no supone el deber de tramitar el procedimiento y concluir en la modificación, aún menos en los términos que pretendía el contratista».

Resulta acreditado, por tanto, el incumplimiento de la ejecución de la obra a la que se había comprometido el contratista, lo que supone el incumplimiento de la obligación principal del mismo.

CUARTA.- En cuanto a los efectos de la resolución, es de aplicación el artículo 213.3 LCSP/17, donde se establece que cuando la resolución del contrato sea por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y este deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. Así pues, la incautación de la garantía opera de modo automático en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados, como se señala en nuestro dictamen 556/19, de 19 de diciembre o en el 580/20, de 22 de diciembre, sin que resulte precisa la valoración previa de los daños, y en ese sentido, lo recoge la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019 (recurso 3556/2017).

En el presente expediente, la propuesta formulada prevé la incautación de la garantía definitiva.

 

CONCLUSIÓN

 

Procede la resolución del contrato de obras “REHABILITACIÓN DE EDIFICIO PÚBLICO EN C/ MAYOR, 26 EN EL MUNICIPIO DE OLMEDA DE LAS FUENTES, PIR 2016-2019”, por incumplimiento del contrato imputable a la empresa contratista.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 29 de noviembre de 2023

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen n.º 641/23

Excmo. Sr. Consejero de Presidencia, Justicia y Administración Local

Pza. de Pontejos, 3 - 28012 Madrid