Dictamen nº:

639/22

Consulta:

Alcalde de Ajalvir

Asunto:

Revisión de Oficio

Aprobación:

11.10.22

 

 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 11 de octubre de 2022, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Ajalvir a través del consejero de Administración Local y Digitalización al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de revisión de oficio del acuerdo de la Junta de Gobierno de 13 de abril de 2012, donde se aprueba la renuncia municipal a la obligación de CESPA, S.A. (en adelante “la contratista”) a ejecutar las mejoras de su oferta y contrato relativo a la ejecución de contenedores soterrados.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El 7 de septiembre de 2022 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid una solicitud de dictamen formulada por el alcalde de Ajalvir, sobre revisión de oficio del acto mencionado en el encabezamiento.

A dicho expediente se la asignó el número 571/22, comenzando el plazo para la emisión del dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora, de acuerdo con lo dispuesto en su Reglamento de Organización y Funcionamiento aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).

La ponencia ha correspondido al letrado vocal, D. Javier Espinal Manzanares, quien formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2022.

SEGUNDO.- Examinado el expediente remitido resultan los siguientes hechos de interés para la resolución del presente procedimiento:

Con fecha 10 de octubre de 2008 se firmó por el alcalde de Ajalvir y el representante legal de la mercantil contratista, el contrato para la gestión del servicio de recogida de residuos en el casco urbano y polígonos industriales de Ajalvir.

El contratista se comprometía a ejecutar el contrato con sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP), al pliego de prescripciones técnicas (en adelante PPT) con las mejoras de su oferta que obran en el expediente de contratación.

Se contemplaba un plazo de ejecución hasta el 10 de octubre de 2014, si bien mediante anexo firmado por las partes contratantes el 20 de diciembre de 2013 se acordó su prórroga hasta el 20 de diciembre de 2018.

En el marco de esta relación contractual, la Junta de Gobierno en sesión del 13 de abril de 2012 adopta el siguiente acuerdo: “visto el expediente de financiación ICO según el R.D.L. 4/2012, de 23 de febrero, vista la deuda de 1.116.207,83 de la empresa (contratista), C.I.F. ……, con domicilio en …., y vista la necesidad de aprobar el acuerdo de reconocimiento de deuda y propuesta de pago, la Junta de Gobierno por unanimidad acordó:

Reconocer la cantidad de 1.116.207, 83 € de deuda pendiente a 31.12.2011con (la contratista) para abonar en el Plan ICO-2012 (R.D.L. 4/2012 de 24 de febrero) a la mercantil (contratista).

Acordar que (la contratista) al acogerse a dicho plan de pago a proveedores de esta entidad local de Ajalvir renuncia, al compensarse con el punto tercero del presente acuerdo, a los intereses de demora, otros intereses, lucro cesante, y cualquier otra cantidad posible y renuncia a las futuras reclamaciones administrativas, judiciales o de cualquier otra índole contra este Ayuntamiento de Ajalvir que pudieran traer causa de las facturas pendientes de pago a 31.12.2011.

Asimismo se aprueba que el Ayuntamiento de Ajalvir renuncia, pues acuerda compensar, al importe de las mejoras de inversión que ofertó en el momento de la adjudicación de la mercantil (contratista) y que esta Ayuntamiento acuerda compensar con la renuncia de intereses, lucro cesante, y la renuncia a cualquier tipo de reclamación por parte de (la contratista).

Asimismo el Ayuntamiento de Ajalvir renuncia a las reclamaciones administrativas, judiciales o de cualquier otra índole que pudieren corresponderle por la no ejecución de la oferta de mejoras de inversión.

Lo que se acordó aprobar por unanimidad”.

Es de observar que, en la notificación del citado acuerdo al contratista, en el texto del mismo al referirse a la renuncia de las mejoras se circunscribe dicha renuncia a los contenedores soterrados.

TERCERA.- Con fecha 1 de julio de 2022, por providencia del alcalde de Ajalvir se acuerda iniciar procedimiento para la revisión del oficio del acto reseñado anteriormente, disponiendo igualmente que por la Secretaría se emitiese informe sobre la legislación aplicable, procedimiento a seguir para dicha revisión y si existen razones para tramitar el expediente.

Con fecha 2 de julio de 2022, se elabora informe-propuesta por la Secretaría de dicho Ayuntamiento, en el que se sostiene la procedencia de iniciar un procedimiento de revisión de oficio, entendiendo que el acuerdo municipal incurre en varias de las causas de nulidad previstas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC). Se entienden concurrentes las siguientes causas de nulidad: i) artículo 47.1.a) al entender que la exoneración a la contratista de las mejoras asumidas en el contrato firmado contravendría el principio de igualdad entre los licitadores; ii) 47.1.b) al estar ante un acto dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia; iii) 47.1.e) señalando al respecto que no consta en el expediente del orden del día de la Junta de Gobierno del 13 de abril de 2012 el acuerdo a adoptar sino en un vago punto 6º referido a asuntos varios, sin que conste igualmente en el expediente de dicho acuerdo, el informe de la Secretaría, de la Intervención e informe de técnico municipal sobre la valoración, que entiende debieron ser evacuados con anterioridad a su adopción.

A dicho informe se adjunta, copia del contrato de gestión de 10 de octubre de 2008 con las modificaciones operadas en el mismo; PCAP y PPT rectores del contrato; Memoria Técnica, Estudio Económico y Mejoras, formulados por la contratista y adjuntas al sobre de proposición económica y documentación técnica presentado en la licitación; certificado y documentos del expediente del acuerdo de la Junta de Gobierno de 13 de abril de 2012; informe de la Federación Española de Municipios y Pueblos de 13 de enero de 2021 en el que se pronuncia sobre la legalidad del acuerdo de referencia; informe técnico sobre la gestión del contrato suscrito el 5 de abril de 2021 con cálculo de la liquidación de los trabajos realizados; informe elaborado por abogado contratado por el Ayuntamiento de Ajalvir para el análisis de las alegaciones formuladas por la contratista en el expediente de liquidación del contrato; contestación a la demanda formulada por el Ayuntamiento de Ajalvir en el procedimiento ordinario 279/2021 tramitado ante el Juzgado Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid e interpuesto por la contratista frente a la actuación municipal que es de observar referida a la liquidación del contrato y a la desestimación de una reclamación de deuda por la contratista.

Consta en las actuaciones el dictamen de la Comisión Informativa General del Pleno fechado el 6 de julio de 2022, y posterior acuerdo del Pleno municipal del 7 de julio de 2022 por el que se aprueba el inicio del expediente de revisión de oficio.

En el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del 12 de julio de 2022 se publica anuncio municipal concediendo trámite de audiencia y en su caso de información pública a quienes pudieran tenerse por interesados.

Concedido trámite de audiencia a la contratista, se formulan las oportunas alegaciones el 8 de agosto de 2022, en las que se opone a la revisión de oficio tramitada, al entender en primer lugar que concurría prejudicialidad/litispendencia al afectar la revisión pretendida a lo enjuiciado en el mencionado procedimiento ordinario 271/2021 en cuanto el acto a revisar afectaba a la liquidación del contrato efectuada por el ayuntamiento, igualmente se entiende que no concurre causa alguna de nulidad de las hechas valer por la administración municipal , poniendo de manifiesto el tiempo transcurrido desde la aprobación del acuerdo a revisar hasta que se inicia el procedimiento de revisión, concluyendo en que es una actuación contraria a la buena fe y a la equidad. Se adjunta a dichas alegaciones, copia de la demanda formulada por la contratista en el indicado recurso contencioso administrativo.

El 16 de agosto de 2022 se emite informe por técnico municipal en el que se entiende que las alegaciones formuladas no desvirtúan los datos del expediente de revisión.

Con igual fecha se elabora informe-propuesta de resolución por la Secretaría, que tras valorar las alegaciones formuladas por la contratista entienden que no desvirtúan las causas de nulidad previamente apreciadas por dicha Secretaría, considerando que debe continuar la tramitación. Dicho acto es notificado a la contratista con fecha 23 de agosto de 2022.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid emite su dictamen preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.3.f) b. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, que establece: “En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) b. Revisión de oficio de actos administrativos en los supuestos establecidos en las leyes”. A tenor del precepto que acabamos de transcribir, el Ayuntamiento de Ajalvir está legitimado para recabar dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora, habiendo cursado su solicitud a través del consejero de Administración Local y Digitalización, tal y como preceptúa el artículo 18.3 c) del ROFCJA.

Considerada la fecha del acto a revisar, 13 de abril de 2012, se impone determinar la normativa aplicable tanto de procedimiento como sustantiva, para lo cual hemos de atender al criterio de esta Comisión Jurídica Asesora, manifestado entre otros en el Dictamen 172/19, conforme al cual, en supuestos como el que nos ocupa, procede estar en cuanto a la legislación sustantiva a las causas de nulidad de pleno derecho recogidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC) y en cuanto al procedimiento a observar las previsiones de la LPAC.

SEGUNDA.- La revisión de oficio en el ámbito local, con carácter general, se regula en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), que permite a las corporaciones locales revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común.

Igualmente, los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, indican que dichas corporaciones, dentro de la esfera de sus competencias, tienen atribuida la potestad de revisión de oficio de sus actos, resoluciones y acuerdos, con el alcance que se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común.

La remisión a la legislación del Estado conduce a los artículos 106 a 111 de la LPAC.

El artículo 106.1 de la LPAC establece la posibilidad de que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, declaren de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Para ello será necesario, desde un punto de vista material, que concurra en el acto a revisar alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de la LPAC y, desde el punto de vista del procedimiento y garantía del ajuste de la actividad administrativa al principio de legalidad, que se haya recabado dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, y que éste tenga sentido favorable.

De este artículo se desprende que la adopción del acuerdo de revisión de oficio, según se dijo, tendrá lugar siempre previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, que adquiere en este supuesto carácter parcialmente vinculante en el sentido de constreñir a la Administración que lo pide sólo en el caso de tener sentido desfavorable a la revisión propuesta. La referencia que el artículo 106 de la LPAC, en sus apartados 1 y 2, hace al Consejo de Estado “u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma”, debe entenderse hecha, en el caso de la Administración autonómica madrileña, a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, constituida por la ya citada Ley 7/2015.

En cuanto a la competencia para acordar la revisión de oficio de actos nulos, se establece de conformidad con los artículos 29.3.e), 30.1.e) y 31.2.2.2b) de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de la Administración Local de la Comunidad de Madrid (en adelante, LAL), previsiones que también se contienen para los municipios de régimen común en los artículos 21, 22 y 23 de la LRBRL y en los artículos 123.1.l), 124.4.m) y 127.1.k) para los municipios de gran población, de los que resulta que corresponderán a cada uno de los órganos municipales las facultades de revisión de oficio de sus propios actos.

Debemos comprobar ahora el cumplimiento de los requisitos del procedimiento y la tramitación en plazo del procedimiento de revisión de oficio que nos ocupa.

En cuanto al plazo, dado que en el presente supuesto no estamos ante una revisión de oficio iniciada a instancia de parte, habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 106.5 de la LPAC, de tal forma que el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictar resolución determinaría la caducidad del procedimiento.

Según consta en el expediente remitido, la iniciación del procedimiento lleva fecha del 7 de julio de 2022, de forma que, al no constar ninguna suspensión del mismo, contados los seis meses de fecha a fecha, como determina el artículo 30.4 de la LPAC, no se encuentra caducado en el momento de la emisión del presente dictamen.

De otra parte, en cuanto a su tramitación, según ya se indicó, consta la emisión de un informe propuesta, de fecha 2 de julio de 2022, suscrito por el Secretario del Ayuntamiento de Ajalvir, que entendió que concurrían las causas de nulidad que han quedado expuestas en el antecedente de hecho segundo, señalando la pertinencia de proceder a restablecer la legalidad mediante la revisión de oficio acto de renuncia a las mejoras.

El informe propuesta fue acogido por el Pleno municipal, que resolvió incoar el correspondiente procedimiento de revisión de oficio.

Se concedió a la mercantil contratista, el imprescindible trámite de audiencia contemplado con carácter general en el artículo 82 de la LPAC, que obliga a que se dé vista del expediente a los posibles interesados, a fin de que puedan alegar y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes en defensa de sus derechos. En uso del trámite concedido se formularon por la misma las alegaciones que tuvo oportunas, cuyo contenido ya ha quedado reflejado.

Por último, el procedimiento contiene el informe-propuesta de resolución de la Secretaría en la que se analizan los hechos y tras efectuar las correspondientes consideraciones jurídicas, se propone la revisión al amparo de las causas establecidas en los epígrafes a), b) y e) del artículo 47 de la LPAC.

El presente dictamen se emite en el plazo legal.

TERCERA.- El procedimiento de revisión de oficio tiene por objeto expulsar del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que se encuentren viciados de nulidad radical por cualquiera de las causas que establece el artículo 47.1 de la LPAC.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021(recurso 8075/2019): “...por afectar a la seguridad jurídica y, en última instancia, a la misma eficacia de la actividad administrativa, cuya finalidad prestacional de servicios públicos requiere una certeza en dicha actuación, el legislador condiciona esa potestad, entre otros presupuestos, a uno esencial, cual es que la causa de la revisión esté vinculada a un supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, es decir, acorde a la legislación que sería aplicable al caso de autos, a aquellos supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que se contemplaban, con carácter taxativo, en el artículo 62.1º de la Ley de 1992. Y es que, la finalidad de la institución no es sino evitar que actos nulos, cuyo vicio es insubsanable, puedan ser mantenidos y ejecutados por el mero hecho de que no hayan impugnado por quienes estaban facultados para ello. El acto nulo, por los vicios que lo comportan, debe desaparecer del mundo jurídico y el legislador arbitra este procedimiento como un mecanismo más, extraordinario eso sí, para poder declarar dicha nulidad”.

Esta Comisión Jurídica Asesora (por ejemplo en los dictámenes 522/16, de 17 de noviembre; 88/17, de 23 de febrero; 97/18, de 1 de marzo y 232/19, de 6 de junio, entre otros) ha venido sosteniendo reiteradamente que se trata de una potestad exorbitante de la Administración para dejar sin efecto sus actos al margen de cualquier intervención de la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual esta potestad de expulsión de los actos administrativos de la vida jurídica debe ser objeto de interpretación restrictiva tal como recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 458/2016, de 15 de julio de 2016 (recurso 319/2016), que hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 2004, y solo se justifica en aquellos supuestos en que los actos a revisar adolezcan de un defecto de la máxima gravedad, es decir, que estén viciados de nulidad radical o de pleno derecho.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 (rec. 1443/2019): “... debemos poner de manifiesto, e insistir, en el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su intocabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia”.

CUARTA.- Una vez analizados los aspectos procedimentales y efectuadas las consideraciones generales sobre la revisión de oficio, procede entrar a conocer el fondo del asunto.

Antes de analizar las concretas causas de nulidad, conviene precisar que el artículo 106 de la LPAC señala que serán susceptibles de dicha potestad de autotutela los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Con arreglo a dicho precepto cabe entender que el acuerdo de la Junta de Gobierno de 13 de abril de 2012, que ahora se pretende revocar, es susceptible de revisión de oficio, a tenor de los datos que obran en el expediente, al no constar que se haya interpuesto contra dicho acto recurso alguno ya sea en vía administrativa o judicial.

Procede ya abordar si concurre alguno de los vicios por los que se puede declarar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, siendo de precisar que si bien los informes del ayuntamiento solicitante hacen referencia a las causas tipificadas en el artículo 47 LPAC ya hemos señalado que habría de estarse a las previstas en la LRJPAC, si bien en el caso concreto que nos ocupa, ello no presenta mayor dificultad toda vez que las consideradas en el expediente estaban ya tipificadas en el artículo 62.1 LRJPAC.

Para abordar dicha concurrencia, hemos de tener en cuenta que es necesario que quede acreditado en las actuaciones que concurren de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos, que, por otro lado, son de interpretación restrictiva.

Al entender de esta Comisión, no concurre dicha acreditación indubitada en relación a las causas alegadas en la propuesta municipal referidas a los epígrafes a) y b) del artículo 47.1 la LPAC que son del mismo tenor que las previstas en iguales epígrafes del artículo 62.1 LRJPAC.

La primera de ellas, artículo 62.1.a) LRJPAC, considera incursos en nulidad de pleno derecho a los actos administrativos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, apreciando el ayuntamiento que la renuncia a las mejoras asumidas contractualmente por la contratista incurriría en dicha causa al afectar al derecho a la igualdad entre los licitadores. Dicha afirmación se realiza de manera apodíctica, sin apoyo probatorio alguno, por lo que, entendemos que no ha quedado acreditado que en la adjudicación del contrato de referencia operara como elemento esencial de la misma, las mejoras ofrecidas por la parte contratista, siendo así por otro lado, que eran trece las mejoras ofrecidas por dicha parte en la licitación, mientras que, conforme se desprende de las actuaciones, la renuncia controvertida afecta únicamente a la mejora referida al suministro de contenedores soterrados, por lo que en línea con lo expuesto, no se ha acreditado por la Administración municipal que su renuncia a dicha mejora concreta, desvirtúe el procedimiento de licitación en los términos por ella sostenidos.

Por otro lado, el artículo 47.1.b) LPAC, y en iguales términos el artículo 62.1.b) LRJPAC, contempla como causa de nulidad de pleno derecho, la incompetencia manifiesta del órgano, autor del acto, por razón de la materia o del territorio. Los informes municipales entienden concurrente dicha causa, sosteniendo la incompetencia de la Junta de Gobierno toda vez que la licitación, adjudicación y contrato se aprobaron por el Pleno municipal.

Debemos tener en cuenta que la sanción de nulidad de pleno derecho lo es para los actos de las administraciones públicas que se hayan dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. De esta incompetencia manifiesta la jurisprudencia señala que ha de ser ostensible, clara, patente, notoria, palpable, según el Tribunal Supremo apreciable sin esfuerzo. Así la Sentencia de 24 de octubre de 2018 del Alto Tribunal señala que “nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992, dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992, único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad--sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47 1. a)] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ, ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 (casación 4262/1996)]. Y, a partir de la vigencia de la Ley30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010)] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y recordó que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Por eso, dimos la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio y no consideramos relevantes las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias, incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico. En definitiva, la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia --que tampoco podía considerarse manifiesta-- no podía tener alcance invalidante. Esto determinó que acogiéramos el motivo de casación y nos obliga ahora a hacer lo mismo”.

Aplicando lo expuesto al caso concreto que nos ocupa, no puede considerarse que la incompetencia a la que alude la Administración municipal pueda ser calificada como una incompetencia clara, manifiesta y ostensible por razón de la materia o del territorio, toda vez que conforme se desprende de las actuaciones, el contrato de referencia viene firmado por el alcalde, quién firma igualmente la modificación del contrato operada el 20 de diciembre de 2013, siendo de considerar a efectos de descartar la incompetencia manifiesta que conforme al artículo 23.1 LRBRL, la Junta de Gobierno está integrada entre otros miembros por el alcalde. Así las cosas, consideramos que debe prevalecer el carácter excepcional de la facultad de revisión de oficio reseñada en la consideración de derecho anterior y por ello entendemos, conforme a la jurisprudencia reseñada, que no concurren los requisitos de esta causa de nulidad.

Resta por examinar la última de las eventuales causas de nulidad consideradas por el ayuntamiento solicitante, referida al supuesto del artículo 62.1.e) LRJPAC que considerar incursos en nulidad de pleno derecho a los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Ello al entender que no obran en el expediente del acuerdo que nos ocupa, ni en el informe de la Secretaría, de la Intervención ni del técnico municipal de valoración, que entiende debieron ser evacuados con anterioridad a su adopción.

En relación con la mencionada causa de nulidad es doctrina de este Comisión, en línea con la establecida por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, limitar su aplicación a aquellos casos en que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido y en los que se han omitido trámites esenciales.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm.1966/2011) recuerda lo siguiente: “(…) Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008 )”.

Ya hemos señalado que el acuerdo a revisar comporta la modificación del contrato de referencia, siendo así que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP/07) en sus artículos 202 y 258 permiten a la Administración la modificación del contrato por razones de interés público, que han de quedar por tanto acreditadas en el expediente. De igual modo, el artículo 114 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, contempla igual exigencia de que concurra causa de interés público para proceder con la modificación, exigiendo a estos efectos, su apartado tercero el previo informe de la Secretaría y de la Intervención de la corporación.

Ello nos lleva a considerar el certificado de 1 de julio de 2022 del secretario con el visto bueno del alcalde, en el que se recoge que en el expediente del acuerdo de la Junta de Gobierno de 13 de abril de 2012, sólo consta el decreto del 12 de abril de 2012 de convocatoria, acta de la sesión ordinaria de la Junta de Gobierno del 13 de abril de 2012 donde consta en su punto 6 el acuerdo adoptado y su notificación a la mercantil contratista, precisando que no consta informe de la Secretaría, Intervención ni de los Servicios Técnicos.

Así las cosas, entendemos que la no acreditación de las razones de interés público que justificarían la modificación que nos ocupa, así como la omisión de los informes preceptivos de la Secretaría e Intervención en la adopción del acuerdo a revisar, determinan que el mismo incurra en la causa de nulidad considerada al haberse prescindido de trámites que entendemos esenciales para su adopción.

QUINTA.- No obstante lo que acabamos de señalar, se hace preciso recordar que la posibilidad de revisar de oficio los actos nulos de pleno derecho en cualquier momento queda matizada por la propia LPAC, cuando en su artículo 110 dispone que “las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.

En este punto recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de enero de 2017: « (…) Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores. Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992, como ya dijimos en la STS nº 1404/2016, de 14 de junio de 2016 (rec. 849/2014), exige “dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes”. (…) La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho (…), no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha 45/49 identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen improcedente su revisión. Así se ha considerado por la jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas antes de su revisión (SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006); o en los casos de anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después (STS 16-7-2003, sección. 4ª, recurso 6245/1999), por entender que resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58 años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar (STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006) entre otros».

En consecuencia, la existencia o no de estas circunstancias que prevé el artículo 110 de la LPAC, y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

La consideración del tiempo transcurrido es relevante en orden a considerar si, después ese tiempo desde la adopción de la resolución, la revisión del acto puede suponer una vulneración de la seguridad jurídica como valor fundamental del ordenamiento jurídico desde el punto de vista constitucional en virtud del artículo 9.3 de la Constitución Española.

Pues bien, en el presente caso, entiende esta Comisión Jurídica Asesora, que desde la fecha de adopción del acuerdo a revisar, 13 de abril de 2012, hasta la fecha en que se decide iniciar el procedimiento de revisión de oficio, julio de 2022, han transcurrido más de diez años, plazo que entendemos excesivo y que permitiría por tanto, limitar el ejercicio de la facultad revisora, considerando igualmente que el acuerdo de referencia se dicta en relación a un contrato que consta vencido en diciembre de 2018.

Cabría traer a colación, lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2008, al entender que los límites de la revisión deben aplicarse cuando, a través, en este caso, del ejercicio de la acción de nulidad, se pretende reabrir el procedimiento, de forma tan tardía, en el caso enjuiciado por dicha sentencia habían transcurrido igualmente diez años desde la adopción del acuerdo, y sin que exista justificación alguna para tan larga espera, siendo así que en la revisión que nos ocupa, el ayuntamiento podía desde el mismo momento de la adopción del acuerdo, conocer la causa de nulidad en la que incurría, toda vez que dicha causa, conforme a lo razonado, responde a su exclusiva conducta de haber omitido trámites municipales preceptivos, sin intervención, por tanto, de terceros.

Es igualmente de considerar que como ha quedado expuesto en el presente dictamen, existe una contienda judicial entre el Ayuntamiento de Ajalvir y la empresa contratista, P.O. 271/2021 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid, en el que dicha empresa impugna diversos actos municipales dictados en relación a la liquidación del contrato que nos ocupa, planteándose en dicho recurso y en cuanto a la liquidación formulada por dicho ayuntamiento, la cuestión de la renuncia a la mejora que nos atañe, referida al suministro de contenedores soterrados, manifestándose en los escritos de demanda y de contestación las posiciones dispares de las partes sobre la eficacia temporal de dicha renuncia, sosteniendo el ayuntamiento que la renuncia lo era sólo a las mejoras no prestadas a 13 de abril de 2012, mientras que la contratista defiende que es una renuncia no limitada temporalmente, por lo que se entiende que compromete el principio de buena fe, pretender por la vía de la revisión de oficio la nulidad de un acuerdo que comportaría una ventaja para con el ayuntamiento al venir a refrendar lo sostenido por el mismo en el referido procedimiento judicial.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

 

 

CONCLUSIÓN

 

No procede la revisión de oficio del acuerdo de la Junta de Gobierno de 13 de abril de 2012, del Ayuntamiento de Ajalvir, por el que se aprueba la renuncia municipal a la obligación de la contratista a ejecutar las mejoras de su oferta y contrato relativa a la ejecución de contenedores soterrados.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 11 de octubre de 2022

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 639/22

 

Sr. Alcalde de Ajalvir

Pza. de la Villa, s/n – 28864 Ajalvir