Dictamen nº:

524/18

Consulta:

Consejero de Cultura, Turismo y Deportes

Asunto:

Proyecto de Reglamento Ejecutivo

Aprobación:

29.11.18

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 29 de noviembre de 2018 sobre la consulta formulada por el consejero de Cultura, Turismo y Deportes, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, por la que se somete a dictamen el proyecto de Decreto del Consejo de Gobierno por el que se modifica el Decreto 8/1998, de 15 de enero, por el que se regula la composición y funcionamiento del Consejo del Deporte de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El consejero de Cultura, Turismo y Deportes, con fecha 6 de noviembre de 2018 y con entrada en esta Comisión Jurídica Asesora el día 13 del mismo mes y año, formula consulta preceptiva sobre el citado proyecto de decreto correspondiendo su ponencia por reparto de asuntos al letrado vocal D. Carlos Yáñez Díaz que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberada y aprobada, por unanimidad, en la reunión del Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora, en su sesión de 29 de noviembre de 2018.

SEGUNDO.- Contenido del proyecto de decreto.
El proyecto normativo sometido a Dictamen tiene como objetivo la modificación del Decreto 8/1998, de 15 de enero, por el que se regula la composición y funcionamiento del Consejo del Deporte de la Comunidad de Madrid (RCD).
Consta de una parte expositiva en la que expone que la Ley 15/1994, de 28 de diciembre, del Deporte de la Comunidad de Madrid (LDCM) creó en su artículo 22 el Consejo del Deporte como un órgano de participación de los distintos agentes que intervienen en el mundo deportivo con la finalidad de lograr una mayor coordinación, cooperación, rentabilidad y promoción de las actividades físico-deportivas.
Tras destacar la habilitación a favor del Gobierno contenida en la LDCM para regular las competencias y funciones del Consejo del Deporte, expone dos líneas de actuación de la Comunidad de Madrid en materia deportiva.
En primer lugar, el Plan de Lucha contra la Violencia en el Deporte que pretende consolidar una cultura de deportividad a través de la sensibilización, la formación y la implicación activa de toda la comunidad deportiva y educativa. Dentro de los objetivos de ese Plan está la creación en el Consejo del Deporte de un Observatorio Regional en la materia.
De otro lado, destaca que la Comunidad de Madrid está desarrollando actuaciones con el fin de eliminar situaciones de discriminación en el ámbito deportivo. En concreto menciona al colectivo LGTBI y con un carácter más genérico erradicar cualquier tipo de discriminación por orientación, identidad, género, raza, religión o clase social, así como de fomento del deporte inclusivo en la Comunidad de Madrid, cuyo objetivo es hacer efectivo el derecho de las personas con discapacidad a participar activamente y ser escuchados
Por ello se considera necesaria la reforma del Decreto 8/1998 creando dos observatorios regionales.
Recoge igualmente diversos trámites del procedimiento de elaboración y el cumplimiento de los principios de buena regulación.
En la parte dispositiva, el proyecto consta de un artículo único que introduce un nuevo artículo 13 en el Decreto 8/1998, una disposición derogatoria única y dos disposiciones finales, una de habilitación normativa al consejero de Cultura, Turismo y Deportes y otra de entrada en vigor.
TERCERO.- Contenido del expediente remitido
El expediente administrativo remitido a esta Comisión consta de los siguientes documentos.
Documento 1. Informe sobre la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora elevado al Consejo de Gobierno por el consejero de Cultura, Turismo y Deportes con fecha 8 de mayo de 2018.
Documento 2. Certificado del secretario general del Consejo de Gobierno conforme el cual el Consejo en su sesión del 8 de mayo de 2018 fue informado de la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora.
Documento 3. Proyecto de decreto por el que se modifica el Decreto 8/1998, de 15 de enero por el que se regula la composición y funcionamiento del Consejo del Deporte de la Comunidad de Madrid.
Documento 4. Memoria abreviada del Análisis de Impacto Normativo fechada el 14 de marzo de 2018.
Documento 5. Escritos de observaciones de las secretarías generales técnicas de la Consejerías.
No formulan alegaciones las consejerías de Educación e Investigación (escrito de 15 de febrero de 2018); Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio así como la de Transportes, Vivienda e Infraestructuras.
La Consejería de Economía, Empleo y Hacienda formula alegaciones el 13 de febrero de 2018 en las que se cuestiona la naturaleza organizativa del proyecto de Decreto puesto que su versión inicial fue sometida a dictamen del Consejo de Estado y la modificación del año 2013 a dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Asimismo destaca que el proyecto no se contempla en el Plan Anual normativo y propone una mejora de redacción del artículo 12.2 así como la inclusión de una referencia al régimen económico del Consejo del Deporte. En cuanto a la técnica normativa propone la modificación de la rúbrica de la disposición derogatoria.
La Consejería de Educación e Investigación con fecha 28 de noviembre de 2017 propone eliminar el calificativo de “consultivos” de los dos observatorios que se crean y que se clarifique el régimen de funcionamiento de estos observatorios en cuanto comisiones técnicas y la remisión al reglamento interno del Consejo para la regulación de este aspecto.
El 23 de febrero de 2018 la Consejería de Políticas Sociales y Familia propone, a instancias de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad, que se incluya en el Observatorio Regional sobre Actividad Física Adaptada e Inclusiva de la Comunidad de Madrid la participación de un experto de alguna entidad representativa de personas con discapacidad.
La Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno remite un escrito de fecha 15 de febrero de 2018 en el que sugiere la realización de un trámite de información pública puesto que la actividad de estos observatorios puede afectar a los intereses de los ciudadanos. Recuerda la necesidad de incorporar al expediente los informes de los centros directivos a partir de los cuales la Memoria concluye en la inexistencia de impactos por razón de género, sobre la familia, la infancia y la adolescencia y por razón de orientación sexual e identidad o expresión de género.
En cuanto a la tramitación considera que, si no se entiende el proyecto como meramente organizativo, será necesaria la emisión de informe por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid conforme el artículo 4.1 a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Entiende que es preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid conforme el artículo 5.3.c) de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, de Supresión del Consejo Consultivo recordando que el Consejo de Estado emitió dictamen sobre el proyecto de decreto.
En cuanto al contenido se propone una mejora de redacción del artículo 12.2.
La Consejería de Sanidad presenta escrito fechado el 21 de febrero de 2018 en el que efectúa varias recomendaciones de técnica normativa.
Considera que es incorrecto calificar a estos observatorios como comisiones técnicas cuando su composición y funciones son diferentes.
Respecto a la Memoria considera que la misma deberá ajustarse a lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, habida cuenta de la fecha de inicio del procedimiento de elaboración y a lo recogido en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de octubre de 2016.
Por último, recuerda la necesidad de justificar la aprobación de una norma no contemplada en el Plan Anual Normativo.
Documento 6. Informe de la Dirección General de Servicios Sociales e Integración Social de 2 de enero de 2018 sobre impacto por razón de orientación sexual e identidad y expresión de género en el que se concluye que la norma proyectada tiene un impacto nulo en este ámbito.
Documento 7. Informe de 10 de enero de 2018 de la Dirección General de la Mujer sobre impacto por razón de género en el que no se aprecia impacto por razón de género por tratarse de “una norma de carácter técnico y organizativo”.
Documento 8. Informe de la Dirección General de la Familia y el Menor de 3 de enero de 2018 sobre el impacto en la familia, la infancia y la adolescencia en el que se indica que la norma proyectada no tiene impacto en materia de familia, infancia y adolescencia.
Documento 9. Informe de la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de 20 de febrero de 2018. En el informe, además de algunas sugerencias de mejora de redacción, se destaca que los observatorios no encajan plenamente en la regulación de las comisiones técnicas contenida en el RCD. Por ello considera que podrían regularse como órganos específicos.
En cuanto a los efectos económicos afirma que el proyecto no tendrá efectos presupuestarios si bien considera necesario incluir que la pertenencia a estos observatorios no generará derecho a percibir dietas u otro tipo de indemnizaciones. Por todo ello emite informe favorable si bien condicionado a que se acoja esta observación
Documento 10. Informe de 5 de abril de 2018 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Cultura, Turismo y Deportes.
Documento 11. Nota interior de 25 de abril de 2018 de la letrado jefe del Servicio Jurídico en la Consejería de Cultura, Turismo y Deportes a la secretaria general técnica en la que comunica que no se emite informe jurídico al tratarse de una norma organizativa.
Documento 12. Dictamen 263/18, de 7 de junio, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.
Documento 13. Resolución 61/2018, de 14 de junio, del Director General de Juventud y Deportes, por la que se somete al trámite de audiencia e información pública el proyecto de decreto.
Documento 14. Alegaciones formuladas por D. David Guerrero González.
Documento 15. Alegaciones formuladas por la Federación Madrileña de Karate.
Documento 16. Informe de impacto de género emitido por la Dirección General de la Mujer de 10 de junio de 2018.
Documento 17. Informe de impacto en la infancia, la adolescencia y la familia emitido por la Dirección General de la Familia y el Menor con fecha 6 de agosto de 2018.
Documento 18. Informe de 2 de agosto de 2018 de impacto por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género emitido por la Dirección General de Servicios Sociales e Integración Social.
Documento 19. Escritos de observaciones de las Secretarías Generales Técnicas.
Formulan observaciones las siguientes Consejerías:
- Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno.
Entiende que ha de adaptarse la disposición derogatoria a la Directriz 38 del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa.
- Consejería de Sanidad.
Igualmente, de acuerdo con la Directriz 38, considera que en la disposición derogatoria debe insertarse un título.
Documento 20. Informe de la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de 12 de septiembre de 2018.
Documento 21. Memoria abreviada del Análisis de Impacto Normativo fechada el 19 de octubre de 2018.
Documento 22. Nuevo proyecto de Decreto por el que se modifica el Decreto 8/1998, de 15 de enero.
Documento 23. Informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Cultura, Turismo y Deportes de 20 de septiembre de 2018.
Documento 24: Informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid con fecha 9 de octubre de 2018.
Documento 25. Informe del Vicepresidente, Consejero de Presidencia y Portavoz del Gobierno por suplencia del Consejero de Cultura, Turismo y Deportes sobre solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora de fecha 30 de octubre de 2018
Documento 26. Certificado del Secretario General del Consejo de Gobierno por el que se recoge que en su sesión del 30 de octubre de 2018 el Consejo de Gobierno adoptó el citado informe sobre solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.c) de la Ley 7/2015 de 28 de diciembre, que dispone: “la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: […] c) Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y sus modificaciones” y a solicitud del consejero de Cultura, Turismo y Deportes, órgano legitimado para ello según el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).
El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA.
SEGUNDA.- Habilitación legal y competencial.
La Constitución Española de 1978 establece en su artículo 43 que los poderes públicos fomentarán la educación física y el deporte y en el artículo 49 que realizarán políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y les ampararán especialmente para el disfrute de los derechos.
En el ámbito competencial el artículo 148.19ª de la Constitución Española establece que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en materia de “Promoción de deporte y de la adecuada utilización del ocio”.
Al amparo de esa previsión constitucional, el artículo 26.1.22 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid asumió como competencia exclusiva la citada materia si bien esa competencia autonómica no impide la actuación del Estado, con arreglo a otros títulos competenciales que inciden en el deporte, tales como el régimen jurídico de las Administraciones Públicas (STC 76/1983, de 5 de agosto) o la consideración del deporte como una actividad nacional que excede del ámbito territorial de las Comunidades Autónomas (STC 1/1986, de 10 de enero y STC 80/2012, de 18 de abril y 110/2012, de 23 de mayo).
De todas formas, tal y como indicó el Dictamen 374/13, de 18 de septiembre, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid no cabe duda de la competencia de la Comunidad de Madrid para dictar esta norma.
En cuanto a la habilitación legal es clara al disponer el artículo 22.4 de la LDCM que las competencias y régimen interno del Consejo del Deporte de la Comunidad de Madrid se determinarán reglamentariamente.
Al amparo de esa habilitación se dictó el RCD que fue modificado posteriormente por el Decreto 75/2013, de 26 de septiembre, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica la composición y funcionamiento del Consejo del Deporte de la Comunidad de Madrid.
El presente proyecto de decreto modifica de nuevo el RCD para establecer en el seno del Consejo dos observatorios, uno referido a la violencia en el deporte y otro relativo a la actividad física adaptada e inclusiva.
TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.
En el ordenamiento de la Comunidad de Madrid no se encuentra regulado de una manera completa y cerrada el procedimiento aplicable para la elaboración de normas reglamentarias.
Por ello ha de acudirse, al amparo del artículo 149.3 de la Constitución Española y el artículo 33 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, a lo dispuesto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno), tal y como ha sido modificada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), cuya disposición final tercera apartado doce ha añadido un artículo 26 relativo al procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos así como a la normativa reguladora de la Memoria del análisis de Impacto Normativo.
En este sentido, han de tenerse presentes las normas de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) relativas al procedimiento para la elaboración de disposiciones generales, si bien la reciente STC 55/2018, de 24 de mayo, declara que vulneran las competencias de las Comunidades Autónomas lo cual no plantea problemas de aplicación a la Comunidad de Madrid precisamente por esa falta de normativa propia lo cual determina que sean aplicables como derecho supletorio.
No obstante, en este caso, al iniciarse la tramitación del proyecto de decreto el 2 de noviembre de 2017 resulta de aplicación el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo puesto que el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, no entró en vigor hasta el 4 de diciembre de ese año.
Deberán tenerse presentes, además, como antes apuntábamos las diversas especialidades procedimentales dispersas en la normativa madrileña, las cuales han sido recogidas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de octubre de 2016, si bien el mismo no tiene carácter normativo.
Por lo que se refiere a los trámites previos ha de destacarse que, tanto el artículo 132 de la LPAC como el artículo 25 de la Ley del Gobierno, establecen que las Administraciones aprobarán anualmente un Plan Anual Normativo que se publicará en el Portal de la Transparencia. En el caso de la Comunidad de Madrid se ha aprobado mediante Acuerdo de 25 de abril de 2017, del Consejo de Gobierno, el Plan Anual Normativo para el año 2018 que no contempla el proyecto que examinamos.
El artículo 25.3 de la Ley del Gobierno establece que, en ese caso, deberá justificarse en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. A tal fin la Memoria explica que la modificación reglamentaria trae causa del plan de lucha contra la violencia en el deporte que fue tomado en consideración por el Consejo de Gobierno el 6 de junio de 2017 por lo que no pudo incluirse en el plan anual normativo que fue aprobado el 25 de abril de ese año.
En el caso objeto de dictamen, la norma proyectada es propuesta por la Consejería de Cultura, Turismo y Deportes, que ostenta competencias en materia de deportes, según lo dispuesto en el Decreto 58/2018, de 21 de mayo, del Presidente de la Comunidad de Madrid, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid y el Decreto 121/2017, de 3 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Cultura, Turismo y Deportes.
El expediente constaba de una única Memoria abreviada del Análisis de Impacto Normativo fechada el 14 de marzo de 2018 previa al informe de la Secretaría General Técnica y de la solicitud de informe a la Abogacía General. A solicitud de esta Comisión se remitieron las versiones anteriores de la Memoria. Posteriormente se ha añadido una Memoria final de fecha 19 de octubre de 2018.
En la misma se indica que procede su carácter abreviado habida cuenta de que el proyecto carece de un impacto normativo apreciable al tratarse de una modificación puntual y de su carácter meramente organizativo.
La Memoria justifica la necesidad y oportunidad de la norma en cuanto resulta adecuado adaptar la estructura del Consejo del Deporte con la finalidad de dar un tratamiento específico a la violencia en el deporte y promover el deporte inclusivo respecto de aquellas personas que presenten cualquier tipo de discapacidad o diversidad funcional. Destaca que en el trámite de audiencia e información pública se ha puesto de manifiesto la necesidad de que la modificación incluya políticas de no discriminación de los deportistas LGTBI, así como, en general, las políticas de erradicación de cualquier tipo de discriminación por orientación, identidad, género, raza, religión o clase social, de acuerdo, principalmente, con lo establecido en la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid
Recoge un análisis de la norma tanto competencial como de contenido así como los impactos de la misma en materia económica, genero, familia, infancia y adolescencia, LGTBI y accesibilidad.
En cuanto a la tramitación administrativa justifica, tal y como se ha expuesto, que el proyecto no figure en el Plan Normativo para el año 2018 y analiza las sugerencias formuladas en su tramitación.
Especialmente ha de destacarse el que se rechazaban los planteamientos formulados por las secretarías generales técnicas de las Consejerías de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno y de Economía, Empleo y Hacienda en cuanto a que la naturaleza del proyecto de decreto que excedería de lo meramente organizativo de tal forma que hubiera sido necesaria la realización de consulta y audiencia públicas.
Según la Memoria, aun cuando el proyecto de decreto traiga causa de la LDCM y por tanto pueda considerarse como reglamento ejecutivo, en realidad se trata de la regulación de un órgano colegiado siendo sus disposiciones meramente organizativas sin que afecten a derechos o intereses legítimos de los ciudadanos.
Respecto a la sugerencia de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad en cuanto a que se regulasen los observatorios de forma autónoma y diferente respecto de las comisiones técnicas, se acepta esa sugerencia y se modifica la propuesta inicial de modificación del artículo 12 del RCD por la introducción de un nuevo artículo 13 que ya no contempla los observatorios como comisiones técnicas.
En cambio, se rechaza la sugerencia de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales y Familia sobre la inclusión en los Observatorio Regional sobre Actividad Física y Adaptada de algún experto en la materia, puesto que en la composición del Consejo del Deporte ya figura como vocal el presidente de la Federación Madrileña de Deportes para Discapacitados Intelectuales.
Por lo demás se acogen diversas sugerencias de técnica normativa.
En cuanto a otros informes se recogía que no era preciso el informe de la Abogacía General al tratarse de un reglamento meramente organizativo y en cuanto al informe de la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos se aceptaba la sugerencia (también planteada por la Secretaria General Técnica de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda) de recoger que los miembros de estos Comités no percibirán dietas u otros gastos o indemnizaciones.
A raíz del Dictamen 263/18 de esta Comisión Jurídica Asesora se procedió a someter el proyecto de decreto a los trámites de información y audiencia pública. Destaca la memoria que se abrió un plazo de información mediante la publicación en el portal de transparencia y se dio audiencia a las Federaciones Deportivas de la Comunidad de Madrid, a la Unión de Federaciones Deportivas Madrileñas (UFEDEMA), a la Federación Madrileña de Municipios y al Consejo del Deporte de la Comunidad de Madrid.
A raíz de ello, en el trámite de información pública formularon alegaciones la Federación Madrileña de Karate y un particular.
La Federación Madrileña de Kárate se muestra conforme con el proyecto y el particular propone que la lucha contra la discriminación no solo abarque al colectivo LGTBI sino a cualquier tipo de discriminación; orientación, identidad, género, raza, religión o clase social, y al mismo tiempo trabajar en la creación de espacios deportivos no violentos, inclusivos e igualitarios, proponiendo que el denominado “Observatorio Regional para la Deportividad de la Comunidad de Madrid” pase a denominarse “Observatorio Regional para la Deportividad, la Diversidad y contra la Discriminación en el Deporte de la Comunidad de Madrid”.
A este respecto, el órgano proponente afirma haber tenido en cuenta esta alegación modificando el proyecto de decreto y la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.
Interesa destacar la importancia de haber dado cumplimiento a este trámite siguiendo la consideración esencial de esta Comisión, tal y como lo demuestra la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de julio de 2018 (recurso 173/2017) que declara la nulidad de la Orden 42/2017 de 10 de enero, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía de la Comunidad de Madrid por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas así como de otros establecimientos abiertos al público. Recuerda esa sentencia que:
“La finalidad del trámite de audiencia no es otra que proporcionar al órgano administrativo correspondiente los datos necesarios para que la decisión a tomar sea la más conveniente, con lo que se garantizan los derechos e intereses de los posibles afectados y el interés público. Pues bien, las leyes de procedimiento, el derogado artículo 130.4 L.P.A. y el artículo 24.1, c) de la actual L.G. tratan de garantizar, a través del procedimiento de elaboración de referencia, «la legalidad, acierto y oportunidad» de la disposición. Señalada, por tanto, la finalidad del trámite, para no incurrir en una aplicación mecánica del ordenamiento jurídico que lleve a declarar la nulidad de una disposición general sin más análisis que la comprobación de la ausencia del trámite en cuestión, preciso es en cada caso, siempre que ello sea posible, analizar si la omisión de la audiencia de los interesados ha supuesto una frustración de la finalidad perseguida con el indicado trámite. (…)
De lo anterior hemos de concluir que los trámites de información pública y de audiencia son esenciales en la instrucción de todo procedimiento y también lo son, en este especial de elaboración de disposiciones generales, cuya finalidad no es otra que la de proporcionar al órgano competente de todos los elementos necesarios para que pueda decidir adecuadamente, esto es, dictar el Reglamento. La finalidad que asigna la Jurisprudencia a la información pública y posterior audiencia a los interesados individualmente o a través de sus organizaciones o asociaciones más representativas, amén de definirlo como el más cualificado de los trámites del procedimiento administrativo, es garantizar los derechos de los posibles e intereses de los eventuales afectados, los intereses de los particulares y el interés público (S. TS 12-1-90)”.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse los informes y dictámenes que resulten preceptivos.
A estos efectos, han evacuado informes las secretarías generales técnicas de las distintas Consejerías, conforme a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Gobierno y de sus Comisiones aprobado por Decreto 210/2003, de 16 de octubre.
Además, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, el artículo 4.1.a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, prevé que dichos Servicios emitan un dictamen con carácter preceptivo, entre otros asuntos, acerca de los proyectos de disposiciones reglamentarias, salvo que tengan carácter meramente organizativo.
Consta un informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid de fecha 9 de octubre de 2018 formulando diversas consideraciones de las cuales algunas han sido acogidas por el órgano proponente del proyecto de Decreto según consta en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo.
El artículo 26.9 de la Ley del Gobierno que establece que el Ministerio de la Presidencia analizará diversos aspectos sobre la calidad de los proyectos normativos y se remite a un desarrollo reglamentario tanto en cuanto al órgano que habrá de analizar estas cuestiones como a su inserción en el procedimiento de elaboración.
Tal y como recogió nuestro Dictamen 103/18, de 1 de marzo, en la Comunidad de Madrid el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de octubre de 2016 indica que dicho informe se realizará cuando se desarrolle reglamentariamente por la Administración General del Estado el modo de intervención de dicho trámite en el procedimiento y el órgano competente para su emisión. A su vez, el Decreto 130/2017, de 31 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno atribuye en su artículo 25.3 a) la elaboración de ese informe a la Secretaría General Técnica de dicha Consejería.
Como venimos indicando, el proyecto de decreto fue sometido a esta Comisión Jurídica Asesora que emitió su Dictamen 263/18, de 7 de junio en el que se indicaba que el proyecto tenía la consideración de reglamento ejecutivo y que, en consecuencia, era necesaria la apertura de un procedimiento de audiencia pública conforme lo establecido en los artículos 133.2 LPAC y 26.6 de la Ley del Gobierno. Esa observación tuvo la consideración de esencial y como se ha expuesto fue aceptada procediendo a la retroacción del procedimiento al momento del trámite de audiencia.
Asimismo, y para el supuesto en el que no se aceptase esa consideración esencial, se formulaban diversas consideraciones no esenciales para que fuesen tenidas en cuenta por el órgano promotor del proyecto de decreto. Según consta en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo no se han aceptado esas consideraciones.
CUARTA.- Cuestiones materiales.
Como se acaba de indicar, el proyecto de decreto no acoge las observaciones no esenciales formuladas en el Dictamen 263/18. Según la Memoria del análisis de impacto normativo no se han acogido tales consideraciones “(…) al entender que los términos del texto propuesto se ajustan mejor a las necesidades actuales de la realidad a que pretende dar respuesta.”
Tan escasa e inconcreta explicación exige que se reiteren tales observaciones puesto que la intervención de esta Comisión en el procedimiento de elaboración de reglamentos tiene como objetivos tanto el asegurar la legalidad de las normas que se pretenden aprobar como garantizar una buena técnica normativa que facilite su aplicación por los distintos operadores jurídicos.
Como se ha expuesto, el proyecto adiciona al RCD un artículo 13 por el que se crean dos observatorios regionales.
El proyecto en su versión inicial configuraba estos observatorios como comisiones técnicas si bien la versión final opta por configurarlas con un carácter permanente y obligatorio. Por ello convendría que se recogiesen en el artículo 7 del RCD como órganos del Consejo del Deporte.
Esta observación fue acogida por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid y la Memoria rechaza la sugerencia afirmando que los observatorios no son ni órganos ni comisiones técnicas. Esta respuesta conlleva el plantearse cuál es entonces su naturaleza y además no concuerda con lo establecido en el apartado 4º al recoger que contarán con un presidente y un secretario, siendo ambos característicos de los órganos colegiados –artículos 16 y 19 de la LRJSP-.
El artículo 5 de la LRJSP define los órganos administrativos como “(…) las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo.” Esta definición no aparecía en la legislación anterior y resulta difícil interpretar a que se refiere con la expresión “preceptivo”. En cualquier caso, procede reiterar la observación recogida en el Dictamen 263/18 toda vez que esa configuración clarificaría la integración de estos observatorios en el seno del Consejo y mejoraría el ejercicio de las funciones que se les atribuyen –ya de por sí excesivamente genéricas- en relación con el resto de competencias atribuidas al Consejo del Deporte, como expondremos a continuación.
En relación con el Observatorio Regional para la Deportividad, la Diversidad y contra la Discriminación en el Deporte de la Comunidad de Madrid ya indicamos que la LDCM [artículo 22.4 b)] establece como una de las funciones del Consejo del Deporte formular propuestas sobre la prevención y represión de la violencia en el deporte y el artículo 9 del RCD atribuye la aprobación de los informes al respecto al Pleno del Consejo.
Por ello en el Dictamen 263/18 se destacó que podría existir una duplicidad de funciones entre los informes sobre la violencia que ha de aprobar el Pleno y el “diagnóstico del juego limpio” que se atribuye al Observatorio y se recomendaba que el proyecto coordinase las funciones del Observatorio con las del Pleno.
Sin embargo la Memoria responde a la Abogacía General de la Comunidad de Madrid que la redacción es suficientemente concreta y específica y que no es función de este proyecto proceder a reformular las competencias de los otros órganos y comisiones.
Sin embargo el proyecto sí incide sobre las competencias del Consejo del Deporte ya que precisamente crea dos observatorios en su seno y les atribuye diversas funciones. Cuando el artículo 5 de la LRJSP contempla la creación de órganos administrativos establece una serie de reglas que son también aplicables a la modificación de tales órganos. Entre ellas se encuentran dos reglas no por obvias menos importantes como son el que han de delimitarse las funciones y las competencias y que no podrán crearse órganos que supongan duplicación de otros. Es más, incluso si se plantease teóricamente que no son órganos administrativos, la atribución a estos observatorios de funciones que se solapan con las generales del Consejo no haría sino perjudicar el correcto funcionamiento de este órgano.
Si se crean dos observatorios lo lógico es que la norma que los cree delimite su función en el seno del Consejo para evitar problemas organizativos. Esa delimitación deberá hacerse en el reglamento de régimen interno pero hubiera sido preferible que se recogiese en el propio RCD.
Tampoco se ha acogido la sugerencia de sustituir la expresión “sectores del pleno” que no es utilizada ni por la LDCM ni por el RCD por la de “grupos” que es recogida en el artículo 6 del RCD ni que su designación se realice por el propio pleno. De esta forma se incide en una mala técnica normativa como es el que la norma utilice denominaciones distintas para un mismo concepto y que incurra en una contradicción interna al establecer al Pleno como el órgano superior de decisión del Consejo y, por el contrario, sustraerle la designación de los integrantes de los observatorios.
En cuanto a lo dispuesto en el apartado 5 relativo a la no percepción de dietas se ha modificado el proyecto de decreto pasando a establecer que los miembros del Consejo del Deporte no percibirán dietas no solo por las reuniones de los observatorios sino por cualesquiera reuniones del Consejo. Al tratarse de una regulación general del Consejo y por una elemental técnica normativa tal previsión debería extraerse del artículo 13 cuya regulación se limita a los observatorios.
Por último, al disponer el apartado 6º que el funcionamiento y adopción de acuerdos será establecido por acuerdo del Consejo del Deporte o por el reglamento de régimen interno, se recogía en el Dictamen 263/18 que convendría aclarar que la competencia para adoptar tal acuerdo corresponde al Pleno del Consejo. El nuevo proyecto de decreto establece que será el reglamento de régimen interno el que establezca ese régimen de funcionamiento y adopción de acuerdos lo que conlleva el que sea el Pleno quien lo aprueba tal y como resulta del artículo 9 del RCD.
La disposición derogatoria única se limita a indicar que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en el proyecto de decreto. Esta previsión es acorde a lo establecido en el artículo 2.2 del Código Civil.
La disposición final primera habilita al consejero para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo del Decreto. A tal efecto debe recordarse que esta Comisión viene indicando que tales disposiciones han de encuadrarse dentro de los límites que tiene la potestad reglamentaria de los consejeros.
El proyecto concluye con una disposición final segunda que establece la entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid lo cual es conforme con lo establecido en el artículo 51.3 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid.
QUINTA.- Técnica normativa.
Al carecer la Comunidad de Madrid de un procedimiento sistematizado de elaboración de disposiciones de carácter general, se han venido aplicado las reglas contenidas en las Directrices de técnica normativa aprobadas mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005 a las que se remite el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de octubre de 2016.
En la parte expositiva del proyecto de decreto se ha suprimido gran parte de su contenido primitivo de conformidad con lo recogido en el Dictamen 263/18 que destacó su carácter excesivo y laudatorio en contra de lo establecido en la Directriz 12.
No obstante, si bien en el párrafo 3º se alude a que el Plan de Lucha contra la Violencia en el Deporte prevé crear un observatorio, se recoge en su párrafo 5º que se crean dos observatorios sin explicar el porqué. Convendría realizar una breve explicación e igualmente deberían recogerse sus denominaciones.
Al aludir en el párrafo 4º que la Comunidad de Madrid desarrolla medidas y actuaciones de no discriminación en el deporte LGTBI podría citarse lo establecido en el artículo 48 de la Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid.
La utilización de “los y las” deportistas que se recoge en ese párrafo no es adecuada toda vez que, como hemos tenido de ocasión de señalar en anteriores dictámenes (así nuestros dictámenes 399/18, de 13 de septiembre y 487/18, de 15 de noviembre), la Real Academia Española, cuyos criterios deben seguirse en la redacción de los textos legales (Directriz 102 del Acuerdo de 2005), sostiene que ese tipo de desdoblamientos (masculino y femenino) son artificiosos e innecesarios desde el punto de vista lingüístico, se fundan en razones extralingüísticas y van contra el principio de economía del lenguaje, siendo adecuado el uso genérico del masculino para designar la clase, es decir, a todos los individuos de la especie, sin distinción de sexos, ya que la mención explícita del femenino solo se justifica cuando la oposición de sexos es relevante en el contexto, lo que no ocurre en el proyecto que nos ocupa.
La redacción del párrafo 6º es muy farragosa y debería evitarse la repetición de la expresión “es conforme”.
Como ya indicábamos en el Dictamen 263/18, carece de sentido la referencia en la parte expositiva al Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de octubre de 2016. La Directriz 13 establece que se deberán destacar en la parte expositiva los aspectos más relevantes de la tramitación pero no procede citar la normativa que regula la tramitación, máxime careciendo el citado Acuerdo de contenido normativo.
En el párrafo 7º se alude al “informe” de esta Comisión Jurídica cuando la denominación correcta es la de dictamen conforme el artículo 5 de la Ley 7/2015.
En el artículo 13.4 la referencia al presidente del Consejo del Deporte debe figurar en minúscula y lo mismo se ha de indicar en la disposición final 1ª respecto al consejero competente. En cambio la materia (Deportes) sí debe constar en mayúscula y no minúscula como figura en el proyecto.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Que una vez atendidas las observaciones efectuadas en el cuerpo del presente dictamen, que no tienen carácter esencial, procede someter al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, el proyecto de decreto del Consejo de Gobierno por el que se modifica el Decreto 8/1998, de 15 de enero, por el que se regula la composición y funcionamiento del Consejo del Deporte de la Comunidad de Madrid.
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, a 29 de noviembre de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 524/18

Excmo. Sr. Consejero de Cultura, Turismo y Deportes
C/ Alcalá, 31 – 28014 Madrid