Dictamen nº: 508/09
Consulta: Alcalde de Madrid
Asunto: Revisión de Oficio
Sección: III
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier María Casas Estévez
Aprobación: 18.11.09
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 18 de noviembre de 2009, sobre solicitud formulada por el Vicealcalde de Madrid (por delegación del Alcalde mediante Decreto de 1 de septiembre de 2008), a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del artículo 13.1.f).2º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, en el asunto antes referido y promovido sobre revisión de oficio de la actuación comunicada de cambio de titularidad y actividad de licencia de local sito en C/A, nº aaa, puerta B, y cuyo titular es D.J.S.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 20 de octubre de 2009 tuvo entrada en el registro de este Consejo Consultivo solicitud de dictamen preceptivo, por el trámite ordinario de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Consejo, en relación con el expediente de revisión de oficio de la actuación comunicada, de fecha 25 de julio de 2003, de cambio de titular y actividad de la licencia del local sito en C/ A, nº aaa, en el que es interesado D.J.S., en lo sucesivo “el interesado”.
Admitida a trámite dicha solicitud con la fecha aludida, se le procedió a dar entrada con el número 457/09, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34.1 de Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril. Correspondió su ponencia a la Sección III, cuyo Presidente, el Excelentísimo Sr. D. Javier María Casas Estévez, ha firmado la oportuna propuesta de dictamen, el cual fue deliberado y aprobado, por unanimidad por la Comisión Permanente del Consejo Consultivo en su sesión ordinaria del de noviembre de 2009.
SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente, son de interés para la emisión del dictamen, los que a continuación se relacionan:
En fecha 8 de abril de 2003 el interesado presentó ante el Ayuntamiento de Madrid escrito solicitando cambio de titular de la licencia vigente del local sito en la calle A nº aaa, puerta B. Asimismo, solicita reactivación de la licencia de “cafetín” y adaptación al catálogo de actividades vigente. Tras la tramitación del oportuno expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ordenanza especial de tramitación de licencias y control urbanístico de 29 de julio de 1997, el 25 de julio de 2003 se tomó en consideración la comunicación de referencia acordando que la actividad a realizar por el interesado no está sujeta a la obtención de previa licencia municipal al ser un cambio de titular de la licencia vigente y cambios de actividad para locales con licencia en vigor dentro del mismo uso, categoría y clase siempre que concurran los requisitos establecidos en el precitado artículo 65.1 de la precitada Ordenanza. A tal efecto dispone dicha comunicación que “la declaración que antecede se efectúa bajo la presunción de veracidad de dichas manifestaciones y de los datos que constan en la documentación indicada, quedando advertido el interesado de las responsabilidad en que pudiere incurrir con arreglo a las disposiciones legales de aplicación, en caso de inexactitud de unas y otros, a cuyo efecto los servicios correspondientes de la Junta podrán, en todo momento, controlar la ejecución de la actividad de que se trate”.
Posteriormente, el 29 de septiembre de 2003 se presenta por el interesado escrito solicitando que se resuelva la adecuación de la licencia de actividad al nuevo catálogo, siendo la más similar la de café espectáculo, a raíz del cual se elabora un informe de la secretaria del distrito, de 16 de noviembre de 2005, en el que se propone dejar sin efecto la comunicación argumentando que el procedimiento seguido no ha sido el adecuado y dicha toma en consideración vulnera, por las múltiples irregularidades habidas, la normativa aplicable en la materia. Como consecuencia del mismo, se incoa un procedimiento para dejar sin efecto la precitada comunicación de 25 de julio de 2003 que concluye mediante Decreto de 21 de febrero de 2006 del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito Centro, por el que se deja sin efecto la precitada comunicación de cambio de titular y actividad referida al precitado local por haber quedado suficientemente probado que la fotocopia de la licencia de 1903 para cafetín aportada por el interesado es inexacta, por cuanto la misma quedó sin efecto al haber sido concedida licencia posterior, en el año 1906 a favor de D. Luis Villegas y para la actividad de guarnicionería, y ello era conocido por el interesado, pues resulta de la propia memoria descriptiva realizada por su arquitecto que obra en el expediente.
Finalmente, mediante Resoluciones de la Gerencia del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid 24 de marzo de 2006 y de 7 de abril de 2006 se acuerda el cese y precinto de la actividad.
El interesado interpuso recurso contencioso administrativo frente a dichas resoluciones, siendo desestimado mediante Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid de 16 de febrero de 2007. Frente a dicha sentencia el interesado articuló recurso de apelación que ha sido estimado, parcialmente, mediante Sentencia de 3 de abril de 2008 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en cuya parte dispositiva establece que “declaramos nula de pleno derecho la resolución de fecha 21-Febrero-2006, debiendo la Administración acudir al procedimiento de revisión de oficio, y declaramos ajustadas a derecho la resolución de fecha 24-Marzo-2006 que acordó la clausura de actividad, y la de 7-Abril-2006 que acordó el precinto, y todo ello sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales”.
El 24 de marzo de 2009 el interesado presenta ante el Juzgado escrito instando la ejecución forzosa de la sentencia, incidente resuelto mediante Auto de 29 de abril de 2009 en el que se acuerda no haber lugar a la ejecución forzosa de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. El procedimiento de ejecución forzosa ha sido archivado mediante Providencia de 17 de junio de 2009.
Finalmente, mediante Resolución de 3 de agosto de 2009 del Concejal presidente del Distrito Centro, en virtud de las facultades delegadas por la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid, se incoa el procedimiento de revisión de oficio de la resolución de 25 de julio de 2003, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común, en lo sucesivo “LRJ-PAC”, al amparo de la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1 f) de la LRJ-PAC.

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1.letra f) 2º de la Ley del Consejo Consultivo y a solicitud del Alcalde de Madrid, cursada a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.3 de la citada Ley del Consejo Consultivo, en relación con el artículo 32.3 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
El Ayuntamiento de Madrid está legitimado para recabar dictamen del Consejo Consultivo, de conformidad con lo dispuesto en el ya citado artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de creación del referido órgano consultivo autonómico, donde se establece que: “1. El Consejo Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por (…)las entidades locales (…) sobre (…) 2.º Revisión de oficio de actos administrativos en los supuestos establecidos en las leyes”.
Por remisión, el artículo 102.1 de la LRJ-PAC establece que; “Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1”.
De este precepto se desprende que la adopción del acuerdo de revisión de oficio tendrá lugar siempre previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, que adquiere en este supuesto carácter vinculante. La referencia que el artículo 102.1 de la LRJ-PAC hace al Consejo de Estado “u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma”, debe entenderse hecha, a partir de su creación, y respecto de los expedientes de revisión de oficio que se instruyan por las entidades locales de la Comunidad de Madrid, al Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, creado por la citada Ley 6/2007, de 21 de diciembre.
El objeto del procedimiento de revisión está constituido por la actuación comunicada de fecha 25 de julio de 2003 de cambio de titular y actividad de licencia del local sito en la calle A nº aaa, puerta B, cuyo titular es el interesado. En atención a la fecha de la actuación comunicada, no resulta de aplicación la Ley 22/2006, de 4 de julio, por lo que habrá que atenerse a lo dispuesto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del régimen local, cuyo artículo 52 determina qué actos ponen fin a la vía administrativa. No consta que la facultad de otorgar licencias haya sido delegada, por lo que parece que el acto objeto de dictamen no pone fin a la vía administrativa, ello no obstante, a tenor de lo establecido en el artículo 102.1 de la LRJ-PAC también pueden ser objeto de revisión de oficio los actos que no hayan puesto fin a la vía administrativa pero que no hayan sido recurridos en plazo.
SEGUNDA.- Como en todo procedimiento administrativo, aunque no lo diga expresamente el artículo 102.1 de la LRJ-PAC se impone, y más en un caso como éste –en que se revisa un acto declarativo de derechos- la audiencia del o de los interesados, trámite contemplado con carácter general en el artículo 84 de la LRJ-PAC, que obliga a que, instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se dé vista del expediente a los posibles interesados, a fin de que puedan alegar y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes en defensa de sus derechos.
En este caso, en aplicación del artículo 31.1.b) de la LRJ-PAC tiene la condición de interesado el titular de la licencia objeto de revisión. Consta que el 17 de agosto de 2009 ha sido notificado al mismo habiéndose presentado escrito de alegaciones mediante escrito de 31 de agosto de 2009 oponiéndose a la revisión de oficio por entender que el local que obtuvo licencia en 1906 para la actividad de guarnicionería no es el mismo local para el que han solicitado el cambio de titular y actividad.
Por otra parte, el artículo 102.5 de la LRJAP preceptúa que: “Si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo”. Ello no obstante, de conformidad con el artículo 42.5 c) de la LRJ-PAC “el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:
c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y al recepción del informe, que igualmente será comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses”.
Como hemos argumentado anteriormente, la emisión de dictamen por este Consejo en los procedimientos de revisión de oficio es un trámite preceptivo del mismo. Consta que en la notificación del trámite de audiencia al interesado se manifiesta la suspensión del plazo para la emisión de dictamen, por lo que el procedimiento de revisión no ha caducado.
Ello no obstante, no podemos dejar de señalar, que atendiendo a la interpretación literal del precepto (ex artículo 3.1 del Código Civil), la Administración debió notificar al interesado la suspensión del plazo del procedimiento de revisión de oficio en el momento en que se solicitó al Consejo Consultivo la emisión de dictamen, al igual que también debe poner en su conocimiento cuándo ha sido emitido el presente dictamen, a efectos el cálculo de la suspensión del plazo de tres meses para resolver el procedimiento.
TERCERA.- El artículo 102.1 de la LRJAP permite la revisión de oficio de los actos administrativos que incurran en alguna de las causas de nulidad que se relacionan en el artículo 62.1 de la misma Ley.
El artículo 62.1 de la LRJAP –en la redacción introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero- sanciona con nulidad de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas en los siguientes supuestos:
a) Los que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
A este elenco de causas de nulidad de la LRJAP, debe añadirse la consignada en el artículo 255.2 de la LSOU de 1992 (derogado por la Ley del Suelo de 2008), aplicable al caso examinado, que dispone que: “Las licencias u órdenes que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes serán nulas de pleno derecho”, así como las causas de nulidad que consagra la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de Madrid.
El artículo 102 de la LRJ-PAC tiene por objeto facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia.
La puesta en acción de una potestad administrativa excepcional como es la revisión de oficio de los actos propios requiere una calificación estricta del vicio que pueda afectarles, máxime —y precisamente por ello— cuando, tras la modificación de la LRJ-PAC por la Ley 4/1999, de 13 de enero, tal potestad ha sido suprimida por lo que se refiere a los actos anulables. Es claro que el consiguiente acotamiento de la mencionada potestad por el legislador no permite subvertir el propósito legal, manteniéndola prácticamente, aunque fuere de modo parcial, por el simple expediente de calificar los vicios de anulabilidad como vicios de nulidad de pleno derecho mediante una interpretación extensiva de éstos. Así, el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 984/2007, de 24 de mayo de 2007, ha declarado que “conviene reiterar que la circunstancia de revisar de oficio es una medida que implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con mucho tiento, habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto en relación con la anterior Ley de 17 de julio de 1958 (Sentencia de 24 de abril de 1993): La jurisprudencia, siempre restrictiva en la interpretación tanto de los supuestos de nulidad del artículo 47 de la Ley de Procedimiento como de su revisión por la vía del 109, señala que éste es un cauce impugnatorio para el que se recomienda la máxima prudencia... habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo.., entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica”.
La Administración invoca el artículo 62.1 f) de la LRJ-PAC, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho “los actos, expresos o presuntos, contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. Dicha causa se refiere sólo a actos favorables, aquellos “por los que se adquieran facultades o derechos”. En segundo lugar, ha de precisarse que la irregularidad a la que se refiere el artículo debe ser en relación a un “requisito esencial”, esto es, como hacía en su párrafo e), el artículo 62.1.f) acude nuevamente a la nota de esencialidad para determinar cuándo hay nulidad de pleno derecho. Ello provoca, desde luego, la inseguridad jurídica propia de la utilización de cualquier concepto jurídico indeterminado, sin embargo reduce claramente los casos en que la infracción de un requisito determinara la nulidad radical. Se trata de supuestos en que la falta de un requisito establecido por el ordenamiento jurídico determine una infracción esencial o grave del ordenamiento jurídico.
Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de Consejos Consultivos, incluido este Organismo (Vid. Dictamen nº 209/2008), por la que, siendo de interpretación restrictiva la actuación revisora por las razones antedichas, con mayor razón debe ser de aplicación limitada la causa prevista al respecto en el artículo 62.1.f) LRJ-PAC. Así, no solo se ha de producir la vulneración por el acto revisado de alguna norma del ordenamiento jurídico, aplicable al caso de que se trate, sino que la violación ha de suponer la obtención por una persona de una facultad o derecho y el incumplimiento por el beneficiario de los requisitos absolutamente esenciales que tal normal exige para dicha obtención; siquiera sea para distinguir efectivamente este supuesto de nulidad radical del de anulabilidad por vulneración de normas.
Por consiguiente, los requisitos para obtener el derecho o facultad incumplidos, aun cuando puedan ser tanto subjetivos como objetivos, han de ser tales que, sin ellos, es inaplicable la norma reguladora del supuesto o imposible de cumplir su finalidad, se hace irreconocible el derecho o facultad a obtener o se vulnera clara y plenamente el derecho a su obtención de terceros.
CUARTA.- Las irregularidades que afectan al acto son susceptibles de generar la nulidad del acto como analizamos a continuación.
De conformidad con el artículo 152 a) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y dado el carácter reglado del otorgamiento de licencias urbanísticas, éstas deberán ser concedidas o denegadas en función de que lo proyectado se acomode o no a la normativa de pertinente aplicación, sin que la Administración, por tanto, dado tal carácter, a la hora de decidir sobre su otorgamiento, tenga libertad de elección, debiendo limitarse, en consecuencia, a realizar un juicio técnico para verificar si la obra o instalación se adecuan respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo, cobrando, así, especial relevancia los informes emitidos por los técnicos municipales. Así resulta clarificativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2006 (JUR 200772845) que señala:
“Dispone el artículo 103 de la Constitución Española, que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. Dentro de dicha función se incardina sin lugar a dudas la potestad de otorgamiento de licencias tanto para la realización de obras como para el ejercicio de actividades, la cual tiene un carácter eminentemente reglado sin margen alguno para la arbitrariedad como se desprende inequívocamente de los artículos 21 y 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que exigen respectivamente la presentación de un proyecto junto con la solicitud de licencia para verificar si la obra o instalación se adecuan respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo.
Sentado pues el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias (SS. TS 17-10-90, 21-12-93 y 29-3-94)”.
En el caso objeto del presente dictamen el interesado solicitó, a través del cauce procedimental de actuación comunicada establecido en el artículo 65.1 de la Ordenanza Municipal de tramitación de licencias de 29 de julio de 1997, el cambio de titular de licencia vigente. El artículo 13.1 del Reglamento de servicios locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, permite la transmisibilidad de las licencias. Pues bien, como consecuencia de dicha petición mediante actuación comunicada de 25 de julio de 2003 se concedió al interesado el cambio de titular de licencia de cafetín del local sito en la calle A, nº bbb, puerta B de Madrid a favor del interesado y para la realización de la actividad de “bar de copas”, bajo el apercibimiento que el cambio se efectúa “bajo la presunción de veracidad de dichas manifestaciones y de los datos que constan en la documentación indicada, quedando advertido el interesado de las responsabilidades en que pudiere incurrir con arreglo a las disposiciones legales de aplicación, en caso de inexactitud de unas y otras, a cuyo efecto los servicios correspondientes de la Junta podrán, en todo momento, controlar la ejecución de la actividad”. Según resulta del expediente administrativo, posteriormente ha quedado suficientemente probado que la fotocopia de licencia de 1903 para Cafetín aportada por el interesado, carecía de vigencia y no reflejaba en consecuencia, la situación real del local al tiempo de la solicitud, por cuanto la misma quedó sin efecto al haber sido concedida licencia posterior en el año 1906 a favor de otra persona y para la actividad de guarnicionería.
El interesado, en su escrito de alegaciones, argumenta que no ha quedado probado que la licencia posterior a favor de L.V. para la actividad de guarnicionería se refiriese al mismo local para el que él ha instado el cambio de titular. Sin embargo, dichas alegaciones han quedado desvirtuadas por el Informe del servicio jurídico del Ayuntamiento de 17 de noviembre de 2005, en el que se pone de manifiesto que una vez examinadas las actuaciones del expediente de solicitud de licencia única de obras e instalaciones de actividades para el local en cuestión realizada por el interesado para la “venta de bebidas y comida precocinada y su consumo con música”, instado en julio del año 2000, y en el que se propuso la denegación de la misma por existir informe desfavorable de la Comisión Técnica de Calificación Ambiental , se comprobó que en la memoria descriptiva realizada por el arquitecto y visado por el Colegio de Arquitectos de Madrid de 11 de julio de 2000, en el apartado 3, relativo a las características del local y sobre información urbanística del edificio y local de conformidad con el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, el local objeto del expediente se encuentra incluido dentro del Catálogo de establecimientos comerciales, como establecimiento comercial protegido figurando a nombre de A.V. y consta como actividad guarnicionería.
Asimismo, continúa señalando el servicio jurídico, que constan incorporadas al expediente dentro de la memoria descriptiva dos fotografías del estado actual de la fachada, comprobándose que en el rótulo del local figura la inscripción A.V.. La Administración solicitó información al Archivo de Villa, el cual remite al departamento jurídico, fotocopia de la renovación de licencia efectuada en fecha 22 de marzo de 1917 a favor de D. Luis Villegas para “continuar con su establecimiento destinado a Guarnicionería en la casa n° ccc de la Cl A que le fue otorgada por Alcalde Presidente en 14 de Mayo de 1906”. Consta que, posteriormente, se ha renumerado la calle y en la actualidad es el número aaa.
Dichos datos demuestran que, con posterioridad a la actividad de Cafetín, en el actual n° aaa de la calle A (originariamente nº ccc) se concedió licencia para guarnicionería a D. Luis Villegas, por lo que cualquier licencia anterior existente quedó indefectiblemente sin efecto, y entre ellas, la de Cafetín concedida en 1903 y aportada por el interesado como vigente.
Por todo ello, siendo un requisito imprescindible de la referida actuación comunicada de cambio de titular y actividad, la previa existencia de una licencia vigente en el local de referencia, y ante la inexistencia de la misma en los términos manifestados por el interesado en su solicitud procede acordarse la revisión de oficio del acto de 25 de julio de 2003.
Por todo ello, el presente Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Concurre la causa de nulidad de pleno derecho establecidas en el artículo 62.1f) de la LRJ-PAC para estimar la revisión de oficio de la actuación comunicada de 25 de julio de 2003 por la que se acordaba el cambio de titular y actividad a favor del interesado del local sito en la calle A nº aaa, puerta B, de Madrid.
El presente dictamen es vinculante.

Madrid, 18 de noviembre de 2009