Dictamen nº:

499/24

Consulta:

Alcalde de Paracuellos de Jarama

Asunto:

Revisión de Oficio

Aprobación:

05.09.24

 

 

DICTAMEN de la Sección de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 5 de septiembre de 2024, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por el alcalde de Paracuellos de Jarama, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente de revisión de oficio para declarar la nulidad de los procedimientos de funcionarización:

Grupo: A1. Clasificación: Escala Administración Especial, subescala Técnica, Técnico Superior. Número de plaza 165. Denominación Arquitecto/a. Número de vacantes: una.

Grupo: A1. Clasificación: Escala Administración Especial, subescala Técnica, Técnico Superior. Número de plaza 66. Denominación Ingeniero/a Industrial. Número de vacantes: una.

Grupo: A2. Clasificación: Escala Administración Especial, subescala Técnica, Técnico Medio. Número de plaza 83. Denominación Arquitecto/a Técnico. Número de vacantes: una.

Grupo: A2. Clasificación: Escala Administración Especial, subescala Técnica, Técnico Medio. Número de plaza 98. Denominación Jefe/a Servicio Local de Protección Civil. Número de vacantes: una.

Grupo: A2. Clasificación: Escala Administración General, subescala de Gestión. Numero de plaza 57, 76 y 151. Denominación Técnico de Desarrollo Local. Número de vacantes: tres.

Grupo: A2. Clasificación: Administración General, subescala de Gestión. Número de plaza 101. Denominación Graduado Social. Número de vacantes: una.

Así como la revisión de los acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local de las adscripciones provisionales y nombramientos de las jefaturas de servicios y derechos inherentes a estos nombramientos: complemento de destino y complemento específico.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El día 18 de junio de 2024 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid una solicitud de dictamen preceptivo formulada por el Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama en relación con el procedimiento de revisión de oficio citado en el encabezamiento.

La ponencia correspondió, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit quien formuló y firmó la propuesta de dictamen que fue deliberada y aprobada por la Sección de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 5 de septiembre de 2024

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado de documentación que se considera suficiente.

SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos, de interés para la emisión del dictamen:

1.- El Pleno del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, en sesión ordinaria celebrada el día 22 de septiembre de 2020, acuerda aprobar definitivamente la Relación de Puestos de Trabajo del citado ayuntamiento, publicar ésta en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (03/11/2020) y en la sede electrónica del ayuntamiento, así como remitir una copia de la misma a la Administración del Estado y al órgano competente de la Comunidad de Madrid, en el plazo de treinta días.

2.-Derivado de la aprobación de los presupuestos de la entidad local para el ejercicio de 2020 por el Pleno del ayuntamiento, se acuerda aprobar la oferta de empleo público para el citado ejercicio por parte de la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria celebrada el día 21 de octubre de 2020, conteniendo todas las plazas vacantes y dotadas presupuestariamente, según la relación obrante en el encabezamiento del presente dictamen.

3.- Una vez publicada dicha oferta de empleo, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, en sesión ordinaria celebrada el día 27 de enero de 2021, aprueba las Bases Específicas para el proceso de selección para la funcionarización voluntaria del personal laboral fijo de la plantilla municipal, constando en el expediente los informes del técnico de Recursos Humanos, de la Secretaría General y de la Intervención.

4.- De conformidad con lo recogido en las Bases Especificas aprobadas y finalizados los procesos selectivos, se emiten propuestas, por parte de los tribunales calificadores de las pruebas selectivas, con fechas 25, 30 y 31 de marzo de 2021, de las resoluciones finalizadoras de los procedimientos selectivos que se elevan al órgano competente, la Junta de Gobierno Local, para el nombramiento de las personas que los han superado.

5.-Realizado el proceso selectivo, la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 7 de abril de 2021, acuerda nombrar como funcionarios de carrera a:

(…), Arquitecto Técnico, escala Administración Especial, subescala Técnica, Técnico Medio, Grupo A2; (…), Jefe de Servicio Local de Protección Civil, Escala Administración Especial, subescala Técnica, Técnico Medio, Grupo A2; (…), Arquitecto, escala Administración Especial, subescala Técnica, Técnico Superior, Grupo A1; (…), Ingeniero Industrial, escala Administración Especial, subescala Técnica, Técnico Superior, Grupo A1; (…), Técnico de Desarrollo Local, área de Servicios Sociales, escala Administración General, subescala de Gestión, Grupo A2; (…), Técnico de Desarrollo Local, área de Nuevas Tecnologías, escala Administración General, subescala De Gestión, Grupo A2; (…), Técnico de Desarrollo Local, área de empleo, escala Administración General, subescala de Gestión, Grupo A2; (…), Graduado Social, Escala Administración General, Subescala de Gestión, Grupo A2.

6.- En esta misma sesión se acuerda aprobar la propuesta de adscripción provisional de varios puestos de trabajo de acuerdo a la Relación de Puestos de Trabajo aprobada por el Pleno del ayuntamiento y debiendo realizarse el correspondiente proceso selectivo para la cobertura de dichas plazas en el plazo determinado por la norma, y en las que deben participar las personas que han sido adscritas.

7.- Por otro lado, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, en sesión celebrada el día 6 de octubre de 2021, aprueba las bases específicas para proveer por promoción interna mediante el sistema de concurso oposición, las plazas que se detallan a continuación: a) Jefatura de Servicio de Servicios Sociales; b) Jefatura de Servicio de Nuevas Tecnologías; c) Jefatura de Servicio Infraestructuras; d) Jefatura de Servicio de Industria; e) Jefatura de Servicio Contratación; f) Jefatura de Servicio de Recursos Humanos; g) Jefatura de Servicio Local de Protección Civil, correspondientes a la Oferta de Empleo Público del ejercicio 2021, presentándose con fecha 26 de noviembre de 2021 y con número de registro de entrada 17981, recurso de reposición por parte de tres concejales contra las bases de la convocatoria que han de regir los procesos selectivos de las plazas anteriormente mencionadas, por promoción interna, y turno libre.

8.- La Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 15 de diciembre de 2021 desestima el recurso de reposición interpuesto por los citados concejales, que es objeto de recurso contencioso-administrativo por parte de los recurrentes, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, cuyo fallo judicial (Sentencia 3/2023 de 11 de enero de 2023) desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama de 15 de diciembre de 2021 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo por el que se aprueban las Bases específicas que regirán las convocatorias de los procesos selectivos para el acceso, por promoción interna mediante el sistema de concurso-oposición publicadas en el BOCM de 29 de octubre de 2021 al considerar que la misma es ajustada a derecho.

9.- Con fecha 3 de enero de 2022, se presenta en la oficina de registro del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama escrito de revisión dirigido a la Junta de Gobierno Local firmado por los Portavoces de los Grupos municipales de ICxP, de Somos Paracuellos y de Vox, contra los procesos de funcionarización llevados a cabo en febrero de 2021, bases específicas, y todo el proceso en general que se ha seguido, y los procesos de adscripciones provisionales que en esa fecha se realizaron en el ayuntamiento.

10.- La Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 12 de enero de 2022 inadmite el recurso de revisión presentado por estos grupos municipales, por considerar que no procede la incoación del expediente de revisión de oficio, al no basarse la petición en ninguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), cuando se ha seguido el procedimiento que marca la legislación vigente en esta materia, y además dicha decisión afectaría a derechos adquiridos por personas que sí ostentan la condición de interesados, sobre actos firmes y consentidos.

11.- Mediante Sentencia número 375/2022, de 14 de septiembre, recaída en el Procedimiento Abreviado 427/2022, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ICxP, Vox, y Somos Paracuellos contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 12 de enero de 2022 por la que se inadmite el recurso de revisión presentado por estos mismos grupos municipales.

12.- Formulado recurso de apelación (rec. nº 93/2023) contra la citada resolución judicial ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 19 de marzo de 2024, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta sentencia estimatoria del recurso interpuesto, por considerar que no procede la inadmisión del recurso de revisión sin más de la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, de 12 de enero de 2022, que declaró inadmisible la solicitud de revisión de oficio presentada el día 3 de enero de 2022 y condena al ayuntamiento a resolver sobre dicha solicitud, retrotrayendo las actuaciones a ese momento, mediante el procedimiento oportuno.

13.- A la vista de la anterior sentencia, la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 10 de abril de 2024, acuerda dar cuenta de la Sentencia 164/2014 de 19 de marzo dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como solicitar a la secretaria general del ayuntamiento que elabore el correspondiente informe jurídico sobre el procedimiento y trámites a seguir.

TERCERO.- En base al informe jurídico elaborado por la Secretaría General del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria celebrada el día 17 de abril de 2024 adopta entre otros el siguiente acuerdo:

1.- Iniciar el expediente de revisión de actos administrativos para resolver el recurso extraordinario de revisión presentado por los concejales de ICxP, Vox y Somos Paracuellos;

2.- Dar audiencia a todos los interesados en el procedimiento, afectados por el acto administrativo que se recurre con un plazo de quince días al objeto de que aleguen y presenten todos los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

En el trámite de audiencia han formulado alegaciones:

-(…), jefe de Protección Civil, con fecha 30 de abril de 2024.

-(…), jefe del Departamento de Nuevas Tecnologías con fecha 14 de mayo de 2024.

-(…), jefe del Departamento de Servicios Sociales, con fecha 15 de mayo de 2024.

-(…), jefe del Departamento de Organización y Recursos Humanos, con fecha 15 de mayo de 2024.

-(…), jefe de Negociado del registro del ayuntamiento, con fecha 29 de mayo de 2024.

Los cuatro primeros alegan, en síntesis, que accedieron a la condición de laboral fijo por concurso-oposición, que la propia jurisprudencia reconoce además, la posibilidad de celebrar procedimientos restringidos al amparo de la disposición transitoria 2ª del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EBEP), y que la estimación de la revisión de oficio afectaría a sus derechos adquiridos, al poderse ver afectados no sólo en lo relativo a la funcionarización, sino también a la promoción posterior, soportando unos daños completamente antijurídicos, en cuya producción no han participado de ningún modo, y con lo que ello supone y no sólo a efectos económicos.

En lo que respecta al último de los interesados, alega que cuando se produjo la adscripción provisional era funcionario de carrera del ayuntamiento, que tal adscripción es completamente legal y que el recurso de revisión en realidad va contra con los procesos de funcionarización, por lo que se le ha dado, junto con otros, el trámite de audiencia, pero, no se considera interesado.

El día 4 de junio de 2024, la secretaria del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama emite informe propuesta de resolución en la que propone la desestimación del recurso de revisión planteado por los tres concejales contra los actos relativos a los procesos de funcionarización y adscripciones provisionales al considerar que la petición de nulidad de dichos actos no se basa en ninguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 de la LPAC, puesto que se ha seguido en cada caso, el procedimiento que marca la legislación vigente sobre esta materia, además para que se aprecie dicha nulidad, ésta debe ser clara, manifiesta e inequívoca. Considera, además, que ninguno de los recurrentes resultaría afectado por dicho acto que pudiera considerarse nulo, mientras que dicha decisión tendría repercusión sobre los derechos adquiridos por otras personas que sí ostentan la condición de interesados y sobre actos firmes y consentidos.

El día 6 de junio de 2024, la Junta de Gobierno local acuerda, con base en el anterior informe de la secretaria general del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, desestimar el recurso de revisión presentado por los tres concejales contra los procesos de funcionarización llevados a cabo en febrero de 2021, bases específicas, y todo el proceso en general que se ha seguido, y los procesos de adscripciones provisionales que en esa fecha se realizaron en el ayuntamiento; solicitar el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y suspender, de conformidad con el artículo 22 de la LPAC, el plazo máximo para resolver el procedimiento de revisión de oficio.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.3.f) b. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, y a solicitud del alcalde de Paracuellos de Jarama, según lo previsto en el artículo 18.3.c) del Decreto 5/2016, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (ROFCJA).

Asimismo, debe traerse a colación el artículo 106 de la LPAC en el que se establece la posibilidad que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, declaren de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Para ello será necesario que concurra en el acto a revisar alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de la LPAC, y, desde el punto de vista del procedimiento, que se haya recabado dictamen previo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma, si lo hubiere, y que este tenga sentido favorable.

Por tanto, la adopción del acuerdo de revisión de oficio tendrá lugar siempre previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, que adquiere en este supuesto carácter vinculante.

SEGUNDA.- Previamente al análisis material de la posible nulidad de pleno derecho de la resolución referida debe hacerse una referencia el procedimiento.

El artículo 106 de la LPAC no contempla un procedimiento específico a seguir para la sustanciación de los expedientes de declaración de nulidad. Por ello, han de entenderse de aplicación las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común recogidas en el título IV del citado cuerpo legal, con la singularidad de que el dictamen del órgano consultivo reviste carácter preceptivo y habilitante de la revisión pretendida y que el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá su caducidad, si se hubiera iniciado de oficio mientras que, si se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender desestimado por silencio administrativo, ex artículo 106.5 de la LPAC, pero no exime a la Administración de resolver.

En este caso, el procedimiento se inició a solicitud de tres concejales del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, formulada el 3 de enero de 2022. Inadmitida a trámite tal solicitud por la Junta de Gobierno Local, e impugnada dicha decisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de marzo de 2024, revoca la Sentencia de 14 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11, de Madrid, que consideró ajustada a derecho la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, de 12 de enero de 2022. En ejecución de dicha sentencia, el día 17 de abril de 2024, la Junta de Gobierno Local acuerda el inicio del procedimiento de revisión de oficio instado por los tres concejales.

Las normas generales procedimentales determinan que la tramitación del expediente continúe con la realización de los actos de instrucción necesarios “para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución” (artículo 75 de la LPAC). Estas actuaciones instructoras, pueden consistir en la emisión de los correspondientes informes en garantía de la legalidad, objetividad y acierto de la resolución final que se dicte en el procedimiento, exigidos con carácter general por el artículo 79 de la LPAC.

En el presente caso, de acuerdo con el artículo 3.3.d) 3.º del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, resulta preceptivo el informe de la Secretaría en los procedimientos de revisión de oficio de actos de la Entidad Local, a excepción de los actos de naturaleza tributaria, lo que consta debidamente cumplimentado.

Como en todo procedimiento administrativo, aunque no lo establezca expresamente el artículo 106.1 de la LPAC, se impone la audiencia del o de los interesados, trámite contemplado con carácter general en el artículo 82 de la LPAC, que obliga a que se dé vista del expediente a los posibles interesados, a fin de que puedan alegar y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes en defensa de sus derechos.

Consta en el expediente remitido, como hemos dicho, que se ha conferido trámite de audiencia a todos los funcionarios nombrados en virtud de los actos cuya nulidad se pretende y que pueden resultar afectados por la decisión que se adopte en el presente procedimiento.

Finalmente, la Junta de Gobierno Local, con fecha 6 de junio de 2024, ha aprobado con carácter provisional y a la espera de la emisión del dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora, propuesta de resolución en la que se desestima el recurso de revisión planteado por los tres concejales contra los procesos de funcionarización llevados a cabo en febrero de 2021, bases específicas, y todo el proceso en general que se ha seguido, y los procesos de adscripciones provisionales que en esa fecha se realizaron en el ayuntamiento

TERCERA.- El procedimiento de revisión de oficio tiene por objeto expulsar del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que se encuentren viciados de nulidad radical por cualquiera de las causas que establece el artículo 47.1 de la LPAC.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021(recurso 8075/2019):

“...por afectar a la seguridad jurídica y, en última instancia, a la misma eficacia de la actividad administrativa, cuya finalidad prestacional de servicios públicos requiere una certeza en dicha actuación, el legislador condiciona esa potestad, entre otros presupuestos, a uno esencial, cual es que la causa de la revisión esté vinculada a un supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, es decir, acorde a la legislación que sería aplicable al caso de autos, a aquellos supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que se contemplaban, con carácter taxativo, en el artículo 62.1o de la Ley de 1992. Y es que, la finalidad de la institución no es sino evitar que actos nulos, cuyo vicio es insubsanable, puedan ser mantenidos y ejecutados por el mero hecho de que no hayan impugnado por quienes estaban facultados para ello. El acto nulo, por los vicios que lo comportan, debe desaparecer del mundo jurídico y el legislador arbitra este procedimiento como un mecanismo más, extraordinario eso sí, para poder declarar dicha nulidad”.

Para la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2017 (rec. 1824/2015):

“El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio”.

Esta Comisión Jurídica Asesora (por ejemplo en los dictámenes 522/16, de 17 de noviembre; 88/17, de 23 de febrero; 97/18, de 1 de marzo y 232/19, de 6 de junio, entre otros) ha venido sosteniendo reiteradamente que se trata de una potestad exorbitante de la Administración para dejar sin efecto sus actos al margen de cualquier intervención de la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual esta potestad de expulsión de los actos administrativos de la vida jurídica debe ser objeto de interpretación restrictiva tal como recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 458/2016, de 15 de julio de 2016 (recurso 319/2016), que hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 2004, y solo se justifica en aquellos supuestos en que los actos a revisar adolezcan de un defecto de la máxima gravedad, es decir, que estén viciados de nulidad radical o de pleno derecho.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 (rec. 1443/2019):

“... debemos poner de manifiesto, e insistir, en el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su intocabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia”.

En cuanto potestad exorbitante de la Administración frente a la regla general de que nadie puede ir contra sus propios actos, la carga de la prueba de la existencia de motivos de nulidad corresponde a la Administración como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (recurso 3843/2011).

CUARTA.- Una vez analizados los aspectos procedimentales y, efectuadas las consideraciones generales sobre la revisión de oficio, procede entrar a conocer el fondo del asunto.

Antes de examinar la concreta causa de nulidad, conviene precisar que el artículo 106 de la LPAC señala que serán susceptibles de dicha potestad de autotutela los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo.

Con arreglo a dicho precepto cabe entender que solo serán susceptibles de revisión los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa, es decir, que contra los mismos no quepa ya recurso administrativo alguno, y que no hayan sido objeto de impugnación judicial. En el presente caso, los tres concejales de la oposición formulan la acción de nulidad contra los procesos de funcionarización llevados a cabo en febrero de 2021 por el Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, las bases específicas, y todo el proceso en general que se ha seguido, y los procesos de adscripciones provisionales que en esa fecha se realizaron en el ayuntamiento.

Conviene tener en cuenta, sin embargo, que en relación con las bases específicas, según resulta del expediente, los concejales instantes de la revisión de oficio, impugnaron las bases específicas del procedimiento de promoción interna al grupo A1 que fue resuelto por Sentencia 3/2023, de 11 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que consideró conforme a derecho las citadas bases y desestimó el recurso interpuesto por los ahora solicitantes de la revisión oficio, por lo que no procedería la revisión respecto de dicho acto de aprobación.

Los concejales solicitantes de la revisión de oficio sostienen la nulidad del procedimiento selectivo tramitado, al considerar que concurre la causa de nulidad 47.1.a) de la LPAC, al tratarse de actos que lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, al vulnerar los artículos 9, 23.1, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española. Además, consideran que concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e), al tratarse de actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados y, finalmente, por la causa prevista en el artículo 47.1.f), al tratarse de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derecho cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Por razones de sistemática se analizará, en primer lugar, el primero en el tiempo de los actos cuya revisión se pretende y que es la convocatoria de un proceso selectivo para la funcionarización voluntaria del personal laboral fijo mediante el sistema de concurso-oposición o bien únicamente por el sistema de concurso.

Sostienen los solicitantes de la revisión de oficio que las bases que rigen el proceso selectivo para la funcionarización no solo restringe, sino que excluye a cualquier otro trabajador.

En relación con los procesos de funcionarización, hay que tener en cuenta la disposición transitoria segunda del EBEP, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que, en relación con el personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario, dice:

“El personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, estuviere desempeñando funciones de personal funcionario, o pasare a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrá seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición”.

En relación con la posibilidad de revisar de oficio por una administración procesos de funcionarización hay que tener en cuenta las sentencias de 7 de julio de 20217 (recurso 935/2016) y de 21 de julio de 2017 (recurso 1270/2016) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que realizan un estudio comparado de los resuelto por otros tribunales superiores de justicia, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como del Tribunal Constitucional y que, por su interés, se expone a continuación:

«Recordando que nos encontramos ante un procedimiento que solo de forma excepcional y restrictiva permite declarar la nulidad de actos firmes, y recordando asimismo que el acto sometido a examen por la Administración no era, a su vez, un proceso selectivo ordinario, sino excepcional y único, vemos acertado que se rechace, como causa de nulidad admisible en este estrecho cauce, la de no haber llamado al proceso de promoción interna a otros funcionarios que pudieran estar interesados. En este caso el principio afectado no sería tanto el del mérito y la capacidad, pues el proceso preveía un concurso oposición, sino el de igualdad en el acceso a un puesto público, al haberse excluido la participación de funcionarios que pudieran estar interesados en plazas concretas, supuesto este de funcionarios preteridos que no tiene perfecto encaje en las causas e) y f) del artículo 62.1 esgrimidas, ya que ninguno de los terceros que pudieron verse afectados interpuso en su día recurso alguno. Esta posibilidad de prueba de participación restringida ha sido admitida, con este carácter excepcional, no solamente por nuestro Tribunal Supremo, sino también por nuestro Tribunal Constitucional, que en sentencia 27/1991 admite, siempre con este carácter, pruebas específicas a las que solo tenga acceso determinado personal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2015 (ROJ: STS 2881/2015 - ECLI:ES:TS: 2015:2881) rechaza el recurso interpuesto contra un proceso de funcionarización (profesores de música) argumentando que el recurso de casación interpuesto «tampoco impugna con argumentos que una solución acorde con el principio de proporcionalidad ... es aceptada usualmente por esta Sala a fin de evitar situaciones injustas derivadas del mero incumplimiento de un defecto formal. No se discute el pronunciamiento de la Sala sobre que "no nos encontramos ante un ingreso ni ante una promoción interna sino ante un proceso especialmente previsto y regulador por el legislador"... "que no puede calificarse de una forma indebida de acceso al empleo público en los que hayan sido obviados los principios de igualdad, mérito y capacidad"».

La Sentencia allí recurrida, que era la del TSJ de Castilla y León de 7 de marzo de 2014, viene a mantener que concurriendo circunstancias excepcionales puede resultar adecuada y razonable la adopción de un procedimiento también excepcional de acceso a la función pública en el que se dispense un trato preferente a determinados colectivos, sin que ello constituya una vulneración de los principios contenidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución.

En fin, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:957) reproduce los argumentos dados en la de 20 de junio de 1996 (ECLI:ES:TS:1996:3767), y con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1991, de 14 de febrero, y en relación con la posibilidad de establecer pruebas específicas a las que solo tiene acceso determinado personal, después de establecer que el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública supone el que las pruebas restringidas para el acceso deban considerarse como un procedimiento proscrito en el artículo 23.2 de la C.E, admite que en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley, y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública.

El Tribunal Supremo, desarrollando el argumento, afirma:

«Pues bien, esas características de excepcionalidad, con fines legítimos, concurrían en el caso presente, en el que el legislador se encontró ante la necesidad de dar solución a un colectivo singular: el de determinado personal laboral fijo, caracterizado por venir desempeñando puestos de trabajo, reservados a funcionarios, a la entrada en vigor de la Ley 23/88, para el que esa misma Ley arbitra un procedimiento excepcional y de carácter voluntario a fin de posibilitar que la naturaleza jurídica de su relación de servicios con la Administración, se adecue a la naturaleza funcionarial del puesto que sirven, sin olvidar, por otro lado, que ese personal laboral, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, tenía absoluta estabilidad en el empleo, circunstancia ésta que tuvo en cuenta la citada Disposición Transitoria Decimoquinta (apartado 1 º), al disponer que la adscripción de estos puestos servidos por personal laboral a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando.

Pues bien esa garantía de estabilidad en el empleo, tuvo, obviamente, que ser respetado por el legislador, quien, al propio tiempo, se vio obligado a arbitrar un procedimiento que impidiera que la conversión voluntaria, con pruebas selectivas, de ese personal laboral en funcionario, originara una duplicidad de personas en el mismo puesto, lo que pudiera haber ocurrido si las pruebas se hubieran convocado en turno libre, pues entonces hubiera sido posible que accediera desde fuera de la Administración un nuevo funcionario para ocupar una plaza que ya tenía titular, con la consiguiente extralimitación de límites presupuestarios para una misma plaza. Resumiendo, que, aunque la discriminación alegada por los recurrentes, no sería imputable a las disposiciones aquí impugnadas, sino a la Ley, (cuya impugnación no es posible residenciar en este proceso,) existen, conforme a la doctrina que hemos trascrito del Tribunal Constitucional, razones suficientes para justificar el procedimiento de selección excepcional, establecido en la propia Ley... Estos razonamientos tomados de la sentencia de 20 de junio de 1996 son trasladables al caso que nos ocupa y en ellos se da cumplida respuesta a las alegaciones del sindicato recurrente relativas al trato discriminatorio dispensado a los excluidos de la convocatoria. Y, por tanto, también este motivo de casación debe ser desestimado».

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 238/2015 de 19 de noviembre reafirma la vigencia de esta doctrina:

"En conclusión, según la doctrina constitucional indicada, encaja en las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos la norma estatal que prevé que la adquisición de tal condición se verificará mediante convocatorias abiertas. Encajan también, por implicar una modulación de dicha norma, las excepciones que eventualmente se puedan prever a tal regla general. De este modo, el legislador autonómico no actuará dentro de sus competencias si regula supuestos de acceso a la función pública en que la participación no sea libre más allá de aquellos que encuentren amparo en la normativa básica. Así lo ha declarado este Tribunal a la vista tanto del régimen básico previsto en la Ley 30/1984 (por todas, SSTC 151/1992, de 19 de octubre FJ 3, y 302/1993, de 21 de octubre FJ 3) como del regulado en la LEEP (STC 111/2014, de 26 de junio FJ 3), debiendo extender ahora esta declaración al previsto en el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público y actualmente vigente"...

«Como adelantamos en el fundamento jurídico segundo, es constante la doctrina constitucional... que afirma que la competencia básica estatal sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos (art. 149.1.18 CE) comprende la fijación del principio de igualdad como elemento esencial del acceso a dicha condición, de modo tal que los arts. 55.1 y 61 del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público que establecen este principio en la actualidad son formal y materialmente básicos. Estas mismas resoluciones del Tribunal Constitucional, en los términos que igualmente se han indicado en el fundamento jurídico segundo, declaran que dicha competencia estatal básica alcanza también a la determinación de qué modulaciones admite tal principio en cada momento.

El legislador básico que aprobó la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública, incluyó, en aras de regularizar la situación de precariedad surgida de la necesidad de dotar de personal a las administraciones públicas de las Comunidades Autónomas que se acababan de crear, una modalidad de «prueba restringida» en el apartado 4 de la disposición transitoria sexta (...)

De este modo, las «pruebas restringidas» para el acceso a la función pública autonómica traídas ante este Tribunal por motivos competenciales (por todas, SSTC 151/1992, de 19 de octubre FJ 3; y 302/1993, de 21 de octubre FJ 3) han sido enjuiciadas conforme a tal parámetro de constitucionalidad, determinando si la regulación de la ley autonómica respondía al supuesto general previsto como norma básica en dicha disposición estatal.

Ahora bien, en los recursos de inconstitucionalidad de signo competencial el marco constitucional de reparto de atribuciones a tener en cuenta es el delimitado «por las normas del bloque de la constitucionalidad vigentes en el momento de dictar Sentencia» (por todas STC 1/2011, de 14 de febrero FJ 2, y la doctrina allí citada). En la actualidad, junto a la disposición transitoria sexta de la Ley 30/1984, que nunca fue formalmente derogada, el legislador básico contempla otro supuesto posible de modulación del principio de igualdad en el acceso a la función pública en la disposición transitoria segunda del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (...)

De todo ello resulta que el legislador básico establece el carácter abierto de los procesos selectivos de acceso a la función pública (art. 61.1 del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público) y prevé, como únicas modulaciones del mismo, aparte «de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto» (art. 61.1 del texto refundido), solo dos supuestos excepcionales, que son los regulados en la disposición transitoria sexta de la Ley 30/1984 y en la disposición transitoria segunda del texto refundido».

Por tanto, admitida la posibilidad, con carácter excepcional, de una prueba de participación restringida, no solamente por el Tribunal Supremo, sino también por el Tribunal Constitucional, el procedimiento para la impugnación de dichas convocatorias restringidas ha de ser el ordinario y no utilizar un método excepcional, como es la acción de nulidad en el procedimiento de revisión de oficio para declarar su nulidad.

Por lo que se refiere a la nulidad invocada por la causa prevista en el artículo 47.1.f), al tratarse de actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, en relación con la mencionada causa de nulidad es doctrina de este Comisión, en línea con la establecida por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, limitar su aplicación a aquellos casos en que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido y en los que se han omitido trámites esenciales.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm.1966/2011) recuerda lo siguiente:

“(…) Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008)”.

En el presente caso, con carácter previo a la publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la funcionarización voluntaria del personal laboral fijo de la plantilla municipal y a la aprobación de las bases específicas, se inició un procedimiento por el alcalde el día 21 de enero de 2021; fue informado favorablemente por el jefe de Departamento de Recursos Humanos, con esa misma fecha; fue informado, también favorablemente, por el vicesecretario-interventor accidental el día 26 de enero de 2021 y, finalmente, con fecha 27 de enero de 2021 por la secretaria general del Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama, que también emite informe favorable al procedimiento de funcionarización, calificado en el informe como “procedimiento excepcional que tiene como objetivo adecuar el régimen jurídico del titular de una plaza, a la naturaleza del puesto de trabajo que ocupa. Al ser inadecuado el vínculo jurídico entre el titular de la plaza, que es personal laboral fijo, y las funciones que realiza, que están reservadas a funcionarios, es por lo que se prevé por un lado, que el procedimiento sea voluntario (si no se presenta o no supera el proceso de funcionarización, no por eso pierde su condición de personal laboral fijo), y por otro, el procedimiento es restringido, ya que solo se permite la participación de los que cumplan determinadas las siguientes condiciones (…)”. También fue objeto de aprobación por la Junta de Gobierno Local y publicada la convocatoria en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

No se observa, por tanto, la omisión de trámite esencial alguno que determine la nulidad de la convocatoria de los procedimientos de funcionarización, como pretenden los tres concejales en su escrito que podía haber sido impugnada por ellos en los dos meses siguientes a su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

QUINTA.- Los concejales solicitantes de la revisión de oficio consideran, también nulos los acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local de las adscripciones provisionales y nombramiento de las jefaturas de servicios del personal funcionarizado, tras superar el correspondiente proceso selectivo. Alegan, al respecto, diversas infracciones del ordenamiento jurídico, así como la vulneración de su derecho de participación ciudadana, consagrado en el artículo 23.1 de la Constitución Española.

En relación con la vulneración del ejercicio de este derecho, no obstante, los propios concejales reconocen haber interpuesto recurso contencioso-administrativo por violación del artículo 23 de la Constitución Española y, según resulta de la propuesta de resolución, el recurso 202/2021, fue desestimado por la Sentencia de 17 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid e, igualmente, formulado recurso de apelación contra la anterior sentencia por los dos recurrentes, la Sentencia de 25 de abril de 2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmó la resolución apelada.

En cualquier caso, ante las posibles infracciones del ordenamiento jurídico alegadas por los tres concejales solicitantes de la revisión de oficio, es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 48 de la LPAC, las infracciones del ordenamiento jurídico determinan la anulabilidad del acto administrativo, pero no su nulidad que solo procede por las causas tasadas contempladas en el artículo 47.1 de la LPAC. Por tanto, estas posibles infracciones deberían haber sido alegadas en la impugnación ordinaria de los actos, sin que resulte posible su aplicación en la vía extraordinaria que supone el procedimiento de revisión de oficio.

Debe recordarse, en este sentido que, como queda reflejado en los antecedentes de hecho, resulta del expediente que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 15 de diciembre de 2021, desestimatorio del recurso de reposición formulado por los tres concejales contra el acuerdo por el que se aprobaban las Bases específicas que habían de regir las convocatorias de los procesos selectivos para el acceso, por promoción interna mediante el sistema de concurso-oposición publicadas en el BOCM de 29 de octubre de 2021, fue recurrido ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y desestimado por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, cuyo fallo judicial (Sentencia 3/2023 de 11 de enero de 2023), al considerar que la misma era ajustada a derecho.

Finalmente, los tres concejales solicitantes de la revisión de oficio alegan la nulidad de los acuerdos de adscripción provisional de los recién nombrados funcionarios de carrera, con los derechos de la nueva plaza, cambio de nivel de complemento de destino, incremento salarial y derechos inherentes al puesto, invocando la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f): “los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

Consideran que, las adscripciones provisionales solo proceden en los supuestos previstos en el artículo 63 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. Ahora bien, esta argumentación supondría una vulneración del ordenamiento jurídico y determinaría, en su caso, la anulabilidad de dichos actos, pero que no supone una nulidad radical de los actos administrativos de adscripción provisional.

Como ha señalado esta Comisión Jurídica Asesora, entre otros, en los dictámenes 424/19, de 23 de octubre y 78/21, de 16 de febrero, la cuestión en este supuesto radica en determinar los requisitos que pueden ser catalogados como esenciales, circunstancia esta que no es posible establecer a priori y para todos los supuestos, sino que habrá de observarse de manera individual y de forma restrictiva para cada supuesto y limitándolos a aquellos casos en los que se apreciara en el sujeto de forma patente la ausencia de aquellas condiciones realmente esenciales para la adquisición del derecho (así nuestro Dictamen 167/17, de 27 de abril).

En aplicación de dicha interpretación restrictiva, no concurrirá la causa de nulidad especificada en el art. 47.1.f) cuando el acto en cuestión incumpla cualquier requisito exigido por el ordenamiento jurídico aunque tal requisito se exija para la validez del acto que determine la adquisición de la facultad o derecho, porque para que opere la citada causa de nulidad, de un lado, el requisito exigido ha de calificarse como esencial -bien por referirse a las condiciones del sujeto o al objeto de acuerdo con la norma concretamente aplicable-, y de otro, el acto viciado de nulidad ha de constituir el nacimiento de un auténtico derecho o facultad, no pudiendo aplicarse a aquellos actos que se limiten a remover el obstáculo existente al ejercicio de un derecho preexistente.

En el presente caso, no parece que ninguno de los funcionarios adscritos provisionalmente carezca de los requisitos esenciales para su adscripción provisional a los nuevos puestos de trabajo. Tras la reorganización de los puestos de trabajo, con la supresión de los anteriores y la creación de los nuevos, como destaca el informe de Secretaría, “con nuevas funciones, o aumento o modificación sustancial de funciones”, dice el citado informe que, “obligadamente debe procederse a una adscripción provisional nunca definitiva del funcionario al nuevo puesto de trabajo, siempre y cuando cumpla las condiciones de desempeño, es decir, pertenencia al Grupo de titulación y posibles requisitos específicos de desempeño que haya establecido la propia Relación de Puestos de Trabajo”, lo que se ha cumplido en el presente caso.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula el siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

No procede la revisión de oficio de los procedimientos de funcionarización citados en el encabezamiento del dictamen ni la revisión de los acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local de las adscripciones provisionales y nombramientos de las jefaturas de servicios y derechos inherentes a estos nombramientos: complemento de destino y complemento específico.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 5 de septiembre de 2024

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 499/24

 

Sr. Alcalde de Paracuellos de Jarama

Pza. de la Constitución, 1 – 28860 Paracuellos de Jarama