Dictamen nº:

481/18

Consulta:

Alcalde de Las Rozas de Madrid

Asunto:

Contratación Administrativa

Aprobación:

08.11.18

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 8 de noviembre de 2018, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Las Rozas de Madrid al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, respecto a la resolución del contrato de obras de “Mejora de la accesibilidad peatonal y sostenibilidad medioambiental”, “Lote nº 3: Eliminación de jardineras existentes en las aceras, pavimentación y acondicionamiento, incluyendo la instalación de alcorque drenante en el arbolado existente y de nueva plantación, en las calles: Camilo José Cela, Juan Ramón Jiménez, Severo Ochoa y Gabriel García Márquez” adjudicado a PROFORMA EJECUCIÓN OBRAS Y RESTAURACIONES, S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 28 de agosto de 2018 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, solicitud de dictamen formulada por el vicepresidente, consejero de Presidencia y portavoz del Gobierno, sobre la resolución del contrato mencionado.
Con fecha 11 de septiembre de 2018 se solicitó el complemento del expediente administrativo con suspensión del plazo para emitir Dictamen, de conformidad con el artículo 19.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA). Con fecha 25 de octubre de 2018 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora la documentación solicitada, reanudándose el cómputo del plazo para la emisión del Dictamen.
Ha correspondido la solicitud de consulta del presente expediente, registrada con el nº 404/18, por reparto de asuntos, a la letrado vocal D.ª M.ª del Pilar Rubio Pérez de Acevedo que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión en su sesión de 8 de noviembre de 2018.
SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
1. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid, mediante Acuerdo de 4 de noviembre de 2016, aprobó el proyecto de ejecución de obras relativas al lote nº 3. Por acuerdo de 21 de noviembre de 2016 acordó autorizar el gasto preciso, aprobar el expediente de contratación mediante procedimiento abierto del contrato de ejecución de las obras de "Mejora de la accesibilidad peatonal y sostenibilidad medioambiental (lotes 1 a 4)", aprobar los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) y de prescripciones técnicas (PPT) y convocar la licitación.
Según la cláusula I del PCAP, el objeto del contrato se dividió en tres lotes. El lote nº 3 consistía en la:
“Eliminación de jardineras existentes en las aceras, pavimentación y acondicionamiento, incluyendo la instalación de alcorque drenante en el arbolado existente y de nueva plantación, en las calles: Camilo José Cela, Juan Ramón Jiménez, Severo Ochoa y Gabriel García Márquez”.
La cláusula IX sobre “ejecución y cumplimiento del contrato” dispone: “La ejecución del contrato comenzará con el acta de comprobación del replanteo que se realizará en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de la formalización del contrato. (…). El acta de comprobación del replanteo y los plazos parciales que procedan fijarse al aprobar el programa de trabajo se entenderán como integrantes del contrato a los efectos de su exigibilidad.
Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las cláusulas estipuladas en este pliego y conforme al proyecto aprobado por el Ayuntamiento y conforme a las instrucciones que, en interpretación técnica de éste diere al contratista el director de la obra. Cuando dichas instrucciones fueren de carácter verbal deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes a las partes”.
La cláusula X establece que el plazo de ejecución de cada obra será el indicado en el proyecto de ejecución correspondiente -la cláusula 2.36 del PPT establece un plazo de ejecución en tres meses-. Los plazos parciales se determinarán en el programa de trabajo que deberá presentar el adjudicatario en el plazo de quince días, salvo causa justificada, a contar desde la fecha de formalización del contrato para iniciar las obras, en los términos previstos en el artículo 144 del RGLCAP.
La cláusula XXVII del PCAP prevé que se designe por el Ayuntamiento un Director de Obra responsable de la comprobación, coordinación, vigilancia e inspección de la correcta realización de las obras al que corresponde la interpretación técnica del proyecto y la facultad de dictar las órdenes para su desarrollo. El contratista no podrá aducir, en ningún caso, indefinición del proyecto. Si a su juicio, adoleciese de alguna indefinición deberá solicitar por escrito del director de las obras, la correspondiente definición con la antelación suficiente a su realización. El director de las obras deberá contestar en el plazo de un mes a la citada solicitud. Será misión exclusiva del Director de Obra, la comprobación de la realización de las obras, según el proyecto, así como sus instrucciones en el curso de la ejecución de las mismas. Las funciones del Director de Obra aparecen recogidas en la cláusula 2.2 del PPT.
Según la cláusula XXVIII del PCAP:
“El adjudicatario queda obligado al cumplimiento del plazo de ejecución del contrato y de los plazos parciales fijados, en su caso. Si llegado el término de cualquiera de los plazos citados, el contratista hubiera incurrido en mora por causas imputables al mismo, el Ayuntamiento podrá optar por la resolución del contrato (…).
La pérdida de la garantía (…), no excluyen la indemnización por daños y perjuicios a que pueda tener derecho el Ayuntamiento, originados por la demora del contratista.
Si el retraso fuera producido por motivos no imputables al contratista, se estará a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 213 del TRLCSP.
En todo caso, la constitución en mora del contratista no requerirá interpelación o intimación previa por parte del Ayuntamiento”.
La cláusula 2.3 del PPT determina que “el contratista aportará el personal necesario para la realización de la obra”
Y, por último, la cláusula XXXV establece que:
“La resolución del contrato tendrá lugar en los supuestos que se señalan en los arts. 223 y 237 del TRLCAP [sic] y se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista mediante procedimiento en el que se garantice la audiencia a éste y con los efectos previstos en los artículos 225 y 239 del TRLCAP [sic] y 109 a 113 y 172 del RGLCAP.
En caso de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada. La determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración”.
2. Una vez tramitado el procedimiento abierto y constituida el 5 de abril de 2017, mediante aval bancario, la garantía definitiva por importe de 11.270 euros, la Junta de Gobierno Local adjudicó el 28 de abril de 2017 el lote 3 del contrato mencionado a la empresa citada por un importe de 225.400 euros, IVA excluido.
3. El 12 de mayo de 2017 se formalizó el contrato. En sus cláusulas se establece:
“Tercera.- Las obras deberán estar ejecutadas en el plazo señalado en el proyecto de ejecución, a contar desde la fecha de la firma del acta de replanteo. Para dar comienzo a las obras deberá contar con la aprobación de Plan de Seguridad y apertura de centro de trabajo ante la autoridad laboral competente.
Cuarta.- Ambas partes se obligan al exacto cumplimiento del contrato conforme a las cláusulas contenidas en el mismo, al pliego de cláusulas administrativas particulares y el proyecto aprobado”.
4. El 12 de junio de 2017 se firmó de conformidad el Acta de Comprobación de Replanteo y comienzo de obra en la que se hace constar que: 1) ha sido aprobado el Plan de Seguridad y Salud y realizada la apertura del centro de trabajo; 2) se dispone de las autorizaciones oportunas para la ejecución de la obra; 3) el contratista ha realizado el replanteo del perímetro de las obras, el cual una vez comprobado por la Dirección facultativa de la obra, resulta ajustado a las características de los trabajos a ejecutar del proyecto; 4) el contratista declara estar en condiciones de iniciar los trabajos contratados; 5) la Dirección Facultativa, de acuerdo con el Promotor, autoriza el inmediato comienzo de los trabajos.
5. El 25 de agosto de 2017 la contratista solicitó una ampliación de plazo de dos meses y medio para la ejecución del resto de trabajos pendientes por los siguientes motivos: los problemas no detectados hasta el inicio de la obra, la necesidad de que interviniera otra empresa, la no continuidad en los trabajos, al estar aún pendiente de aprobación el inicio de los trabajos en las calles Camilo José Cela y Severo Ochoa; la imposibilidad de realizar las plantaciones, hasta la aprobación por parte de la Dirección Facultativa. Así, solicita un mes por “el tiempo que se tardó en decidir la solución a la problemática de las raíces surgido, así como el tiempo necesario para el cambio en la metodología de trabajo”. Otro mes, “al no poder realizar plantaciones hasta que se nos defina la fecha y tener que realizar el pavimento drenante de los alcorques afectados con posterioridad al resto” y, por último, medio mes porque “no hemos podido realizar los trabajos de acuerdo a la planificación que consta en el proyecto, si no que nos hemos adaptado a las indicaciones aportadas por el Ayuntamiento, para causar el menor trastorno posible a los vecinos”.
El 20 de septiembre de 2017, la dirección de obra informó en contra de la solicitud de prórroga hasta la fecha solicitada por la empresa, “pareciéndole un tiempo excesivo. Si bien, por el problema de la solera existente bajo jardineras y las raíces superficiales, así como la caída de algunos árboles por el temporal, se considera que se puede estimar estos retrasos en 2-3 semanas”.
El 22 de septiembre de 2017, el técnico adjunto al servicio y a la supervisión municipal de las obras concluyó su informe: “[s]uscribiendo todo lo expuesto por la Dirección de Obra en su informe de 20 de septiembre de 2017, no estima adecuado informar favorablemente la solicitud de prórroga hasta la fecha solicitada por la Empresa, por considerarse que es un tiempo excesivo”.
El 2 de octubre de 2017, la contratista presentó un escrito en el que expuso:
“Que de las cuatro calles que consta la obra, hasta el día de hoy solo se nos ha autorizado la entrada en dos de ellas (Juan Ramón Jiménez y Gabriel García Márquez) y que en dichas calles ya se han concluido los trabajos que estábamos autorizados a realizar, ya que tampoco se tenía permiso para realizar la plantación de arbolado en dichas calles.
Solicita.- Que se nos defina si podemos continuar con la obra en las calles Camilo José Cela y Severo Ochoa”.
El 3 de noviembre de 2017 el jefe de Servicio de Espacios a la Ciudad emitió informe en el que puso de manifiesto que:
“A la vista de los resúmenes de las visitas de obra, de los informes sobre la viabilidad y fundamentos de los motivos esgrimidos por PROFORMA en su solicitud de ampliación de plazo, tanto por la dirección facultativa, como por el funcionario que ha estado en representación de este Ayuntamiento realizando el seguimiento de la obra, adjunto a la supervisión municipal, así como el informe de control y seguimiento del progreso de la obra por parte de la asistencia técnica de control de calidad CONURMA INGENIEROS, se extrae:
-Que PROFORMA debía haber acabado las obras el 12/09/17.
-Que PROFORMA, solicita ampliación de plazo para finalizar las obras el 25/08/2017.
-Que tanto la dirección facultativa de las obras como los servicios técnicos municipales consideran que las razones esgrimidas por PROFORMA y el tiempo solicitado, de plazo de 2 meses y medio, para finalizar las obras, no están justificados y son excesivos.
-Que el 2/10/2017, PROFORMA comunica la finalización parcial de las obras (30,33% del total) y solicita si puede continuar.
-Que PROFORMA estuvo trabajando durante 19 días (aproximadamente 3 semanas) sobrepasando la fecha contractual de finalización de las obras 12/09/2017.
-Que acorde a los informes de la asistencia técnica y control de calidad CONURMA INGENIEROS, la adscripción de personal y su planificación ha sido irregular en número y distribución en el tiempo.
De lo anterior SE CONCLUYE:
-Que PROFORMA no ha dispuesto de medios suficientes para ejecutar en tiempo las obras.
-Que la ampliación de plazo de 2 meses y medio solicitada por PROFORMA, en base a las posibles incidencias en la ejecución de las obras por causas ajenas al contratista al inicio de la obra, es excesiva y no están justificadas, atendiendo al informe de la dirección facultativa únicamente estaría justificado medio mes.
-Que esta administración en base a los informes emitidos por la dirección facultativa, de forma tácita, han permitido una ampliación de plazo de finalización de la ejecución de 3 semanas, tal y como se refleja en los resúmenes de visita de obra.
-Que la petición de finalizar las obras en 2 meses y medio, realmente 1 mes y tres semanas, tras descontar las tres semanas de ampliación ya consumidas, no se considera sea viable dados los antecedentes de ejecución de únicamente un 30,33% del total de la obra en el plazo contractual de 3 meses más las 3 semanas (19 días) que fuera de plazo continuaron trabajando.
Y en base a lo expuesto· en los párrafos precedente SE PROPONE al órgano de contratación que se proceda a:
-Aprobar a la resolución del contrato por incumplimiento de plazos, conforme establece los artículos 223.d), 213 del TRLCSP- 206.d, 197 de LCSP.
-La recepción y liquidación de la parte de la obra ejecutada no certificada”.
El 5 de diciembre de 2017 el director del Servicio de Coordinación Jurídica emitió informe favorable para que la concejala-delegada de Servicios a la Ciudad, Medio Ambiente, Infraestructuras y Régimen Interior propusiera la adopción del siguiente acuerdo:
1º.- Iniciar expediente de resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 212, apartado 4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por incumplimiento del plazo total de ejecución de las obras; con retención de la garantía definitiva hasta la resolución del procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados.
2º.- Otorgar un plazo de audiencia de 10 días hábiles al contratista, para que efectúen las alegaciones que a su derecho convengan.
3º.- Notificar el presente acuerdo al contratista, con expresa advertencia de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 225.6 del TRLCSP, queda obligado, “a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado”.
Ese mismo día la concejala-delegada hizo la propuesta.
El 18 de diciembre de 2017 la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo propuesto y, en consecuencia, acordó iniciar el expediente de resolución del contrato y se notificó al contratista.
Mediante escrito registrado el 12 de enero de 2018 el contratista, después de describir el iter temporal de las obras, se opuso a la resolución por considerar que el responsable de la demora en la ejecución era el Ayuntamiento por impedirle actuar simultáneamente en todas las calles -no dejándole ejecutar los trabajos según la planificación establecida en el proyecto- y por su falta de cooperación en la ejecución de la obra que impidió que fuera a un ritmo normal, lo que, a su juicio, exoneraba al contratista de su responsabilidad por incumplimiento del plazo.
La dirección facultativa emitió informe sobre las alegaciones el 7 de febrero de 2018, en el que, en esencia, señala que la realidad de los acontecimientos del desarrollo de las obras no se ajusta de manera fehaciente a lo expuesto por la empresa. En cuanto a la prórroga, se remite a su informe anterior. Afirma que la redacción del proyecto no pudo prever la presencia de hormigón bajo las jardineras existentes ante lo cual, estuvo trabajando para buscar soluciones válidas que en todo momento velaban por el buen desarrollo de las obras dentro de las soluciones que permitía el proyecto, insistiendo en que las órdenes estaban dadas para no demorar los trabajos. Afirma que el documento nº 1 adjuntado por la contrata que corresponde al plan de obra del proyecto no contempla la ejecución simultánea de los trabajos en todas las calles. Además, la contrata ha insistido en cambiar la solución constructiva del proyecto constantemente con materiales más baratos y en las actas de visita de obra se deja ver la escasez de personal en la obra, por esa razón, el Ayuntamiento decidió incorporar los servicios de CONURMA para el control de personal.
Asimismo, el 8 de febrero de 2018 el técnico adjunto al servicio y a la supervisión municipal de las obras emitió informe sobre las alegaciones en estos términos: “Se considera que el escrito presentado por la empresa… no se ajusta a la realidad de los hechos, por lo que se ratifica todo lo expuesto en el informe de 22 de septiembre de 2017”.
El 13 de febrero de 2018 el jefe de Servicio de Espacios a la Ciudad con base en los antecedentes y vistas las alegaciones presentadas por la contratista, informó que “no se aprecian nuevas justificaciones que haga variar las conclusiones a las que se llegó en el informe que emití el 3/12/17, cuya síntesis es, que la mercantil…no ha dispuesto de medios su suficientes para ejecutar en tiempo las obras adjudicadas”.
El 5 de marzo de 2018 emitió informe el director del Servicio de Coordinación Jurídica en el que, entre otros aspectos, señaló la necesidad de dar audiencia al contratista, propuso la adopción del acuerdo de desestimar las alegaciones formuladas por la contratista y la resolución del contrato.
El 4 de abril de 2018 la Secretaría General devolvió el expediente para que se otorgara la pertinente audiencia al contratista. Este mismo día, el director del Servicio de Coordinación Jurídica informó la caducidad del expediente.
El 5 de abril de 2018 emitió informe la Secretaría General coincidente con el del Servicio Jurídico.
El 11 de abril de 2018 la concejala-delegada de Servicios a la Ciudad, Medio Ambiente, Infraestructuras y Régimen Interior propuso a la Junta de Gobierno Local declarar caducado el expediente de resolución sin perjuicio de volver a iniciar nuevo expediente y su notificación a los interesados.
El 13 de abril de 2018 la Junta de Gobierno Local acordó declarar caducado el expediente de resolución de contrato, sin perjuicio de volver a iniciar nuevo expediente de resolución de contrato y de notificar este acuerdo a los interesados. El acuerdo se notificó a la contratista.
TERCERO.- El 15 de mayo de 2018 el director del Servicio de Coordinación Jurídica informó favorablemente que se elevara a la Junta de Gobierno Local por la concejala-delegada la propuesta de acuerdo de iniciar el expediente de resolución del contrato y otorgar un plazo de audiencia al contratista para efectuar alegaciones.
Este informe tiene el conforme de la secretaria general (informe SG 38/2018) de 17 de mayo de 2018.
Esta propuesta fue suscrita por la concejala-delegada el 23 de mayo de 2018.
El 25 de mayo de 2018, con base en los anteriores antecedentes (certificado del acuerdo de 13 de abril de 2018 declarando caducado el expediente sin perjuicio de volver a iniciar uno nuevo, informe de 15 de mayo de 2018 del director del Servicio de Coordinación Jurídica con el conforme de Secretaría General de 17 de mayo de 2018 que constituye su informe número 38/2018, que reproduce los antecedentes y menciona todos los informes emitidos con anterioridad y sintetiza los informes obrantes en el expediente caducado) y de conformidad con todos ellos, la Junta de Gobierno Local adoptó el siguiente acuerdo:
“1º.- Iniciar expediente de resolución del contrato suscrito con Proforma Ejecución de Obras y Restauraciones S.L. el día 12 de mayo de 2017, de "Mejora de la accesibilidad peatonal y sostenibilidad ambiental Lote 3: Eliminación de jardineras existentes en las aceras, pavimentación y acondicionamiento incluyendo la instalación de alcorque drenante en el arbolado existente y de nueva plantación en las calles Camilo José Cela, Juan Ramón Jiménez, Severo Ochoa y Gabriel García Márquez\'\', por la causa prevista en el artículo 212, apartado 4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por incumplimiento del plazo total de ejecución de las obras; con retención de la garantía definitiva hasta la resolución del procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados.
2°.- Otorgar un plazo de audiencia de 10 días hábiles al contratista, Proforma, Ejecución de Obras y Restauraciones S.L. para que efectúe las alegaciones que a su derecho convengan”.
Mediante escrito presentado en una oficina de Correos el 19 de junio de 2018 la contratista se opuso a la resolución del contrato y reiteró las alegaciones formuladas mediante escrito de 8 de enero de 2018. Únicamente añadió en el relato de antecedentes:
“Tras el acuerdo de fecha 28 de diciembre de 2017, por el que se incoó el primer expediente de resolución del contrato, y según se cita en el acuerdo de 25 de mayo de 2018, el Director Facultativo D. … ha emitido informe con fecha 7 de febrero de 2018, en el que se dice que: la realidad de los acontecimiento del desarrollo de las obras no se ajustan de manera fehaciente a lo expuesto por la empresa, habiendo expresado la dirección facultativa ya su opinión respecto de los dos meses y medio solicitado en concepto de prórroga.
Dado que no se nos ha dado traslado del citado informe, desconocemos si se refutan de manera pormenorizada los hechos que quedaron expuestos en nuestro escrito de fecha 8 de enero de 2018; que quedaban acreditados con la documentación que quedó unida al mismo, y que son los mismos hechos y documentos que se aportan. En cualquier caso, los hechos expuestos son fiel reflejo de lo que fue ocurriendo en la obra, como queda acreditado con las actas y documentos acompañados a este escrito, circunstancias que impidieron que las obras pudieran ejecutarse con el ritmo necesario para terminar la obra en plazo.
En ese mismo informe, se afirma que el plan de obra no contempla la ejecución simultánea de los trabajos en todas las calles, afirmación que no es correcta, porque tanto en el planning que ahora se acompaña como documento núm. 25, como en el que viene en el proyecto, estaba previsto que las calles se ejecutaran de manera simultánea, pues de no ser así era inviable cumplir el plazo ofertado, y todo esto fue expuesto en la reunión que se tuvo en obra cuando comenzaron los trabajos”.
El 12 de julio de 2018 el director del Servicio de Coordinación Jurídica informó favorablemente que se elevara a la Junta de Gobierno Local por la concejala delegada la propuesta de acuerdo consistente en desestimar las alegaciones efectuadas por el contratista; proponer la resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 212.4 del TRLCSP por incumplimiento del plazo total de ejecución de las obras; retener la garantía definitiva y conceder un plazo de audiencia al contratista.
El 18 de julio de 2018, la secretaria general dio su conformidad al informe emitido por el Servicio de Coordinación Jurídica (informe SG 79/2018).
La propuesta, suscrita por la concejala-delegada el 18 de julio de 2018, fue elevada a la Junta de Gobierno Local que, el 20 de julio de 2018, adoptó el acuerdo y fue notificado al contratista.
El 2 de agosto de 2018, la empresa presentó en el Registro General del Ayuntamiento un escrito en el que solicitó copia de los informes del director del Servicio de Coordinación Jurídica de 12 de julio de 2018, de la Secretaría General de 18 de julio de 2018 y de la propuesta de resolución del contrato. Asimismo, solicitó la ampliación del plazo para presentar alegaciones lo cual le fue denegado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de agosto de 2018 -a propuesta de la concejal-delegada previo informe del Servicio de Coordinación Jurídica de 3 de agosto de 2018 con el conforme de la secretaria general de 10 de agosto (informe SG 94/2018)- por constar los informes solicitados transcritos íntegramente en la propuesta de resolución.
El 10 de agosto de 2018 el contratista formuló alegaciones en el plazo de audiencia concedido en el que dio por reproducido el escrito presentado el 19 de junio de 2018 por el cual se opuso a la resolución del contrato “dado que en la Propuesta de Resolución no se desvirtúan las alegaciones formuladas ni consta informe técnico alguno”. Alega que:
“En la Propuesta de Resolución se insiste en que PROFORMA es la responsable de la demora en la ejecución de los trabajos, pero no se han tenido en cuenta las alegaciones que se han formulado respecto a:
1º La imposibilidad de ejecutar las obras conforme al proyecto, habida cuenta de los errores de éste y la falta de agilidad en adoptar soluciones.
2º La imposibilidad de llevar a cabo trabajos simultáneamente en todas las calles, como así venía recogido en el planning de obra que fue aportado como documento núm. 25 del escrito de 19 de junio de 2018 y fue trasladado por la Jefa de Obra en las diferentes reuniones mantenidas.
3º La paralización de la obra ordenada hasta que se tuviese un protocolo de actuación, ante los problemas encontrados y posterior paralización parcial de la obra al no poder acometer trabajos en todas las calles de manera simultánea.
En consecuencia, con la documentación que obra en el expediente de resolución del contrato y la aportada por PROFORMA con su escrito de 19 de junio de 2018, queda acreditado que la demora en la finalización de las obras no es imputable a la contratista, sino al propio Ayuntamiento, al impedir que las obras pudieran llevarse a cabo conforme a lo previsto en el proyecto, todo ello derivado de un proyecto que no contemplaba la realidad, conteniendo varios errores”.
El 14 de agosto de 2018, el director del Servicio de Coordinación Jurídica informó favorablemente que se elevara a la Junta de Gobierno Local por la concejala-delegada, la siguiente propuesta de acuerdo, relativa a la propuesta de resolución del contrato, en esencia:
1º Desestimar las alegaciones efectuadas por la contratista.
2º Proponer la resolución del contrato suscrito con la contratista el día 12 de mayo de 2017 por la causa prevista en el artículo 212.4 TRLCSP, por incumplimiento del plazo total de ejecución de las obras.
3º Retener la garantía definitiva hasta tanto se resuelva el procedimiento para la determinación de los daños y perjuicio causado.
4º Solicitar informe preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, cursándose a través del Consejero competente en relación con la Administración Local.
5º Suspender el plazo de resolución del procedimiento por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe que, igualmente, deberá ser comunicada a los mismos, siendo el plazo máximo de suspensión de tres meses.
6º Notificar el presente acuerdo a los interesados.
Este informe, con el conforme de la secretaria general de 16 de agosto de 2018 (informe 98/2018), fue suscrito por la concejal-delegada el 14 de agosto y la propuesta de resolución fue adoptada por la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 17 de agosto de 2018 en idénticos términos.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La petición de dictamen se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3.f.d) de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, a cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid deberá ser consultada en los expedientes tramitados por las entidades locales en los supuestos de “resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones públicas”, y ha sido formulada por órgano competente para ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3.c) del ROFCJA.
El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 23.1 de dicho reglamento.
SEGUNDA.- El contrato se adjudicó mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de abril de 2017. En virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria primera. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17): “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”, por lo que resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (TRLCSP) por ser la normativa vigente en el momento de la adjudicación, en cuanto al fondo del asunto.
Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento de su inicio, en el caso objeto de análisis, el 25 de mayo de 2018, en virtud de Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, lo que supone la aplicación de la LCSP/17 pues entró en vigor, en virtud de su disposición final decimosexta, el 9 de marzo de 2018, a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», producida el día 9 de noviembre de 2017.
Al respecto, el artículo 212.1 de la LCSP/17 establece que: “[l]a resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”. Ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de estudio, debe considerarse, asimismo, lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), referido específicamente al “procedimiento para la resolución de los contratos” en lo que no se oponga a la ley.
Por lo que se refiere a la competencia para acordar la resolución, los artículos 190 y 212 de la LCSP/17, atribuyen la competencia para la resolución del contrato al órgano de contratación, mediante el procedimiento regulado en el artículo 191 de la LCSP/17 y el establecido en desarrollo de la Ley conforme previene el artículo 212 de la LCSP/17.
Es pues el órgano de contratación de la entidad local quien ha de proceder a la adopción del acuerdo de resolución del contrato.
El artículo 191.1 de la LCSP/17 prevé que en los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la prerrogativa de resolución del contrato se dé audiencia al contratista, cosa que se ha hecho en el procedimiento que nos ocupa en el que el contratista ha formulado alegaciones.
Además debe tenerse en cuenta que el artículo 112.2 de la LCSP/17 refiere que “el avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común” y que el artículo 109 del RGLCAP, exige también la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”.
En este procedimiento no se ha conferido trámite de audiencia al avalista si bien el Ayuntamiento no ha propuesto la incautación de la garantía definitiva sino su retención hasta que se resuelva el procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados.
Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 191.2 de la LCSP/17 será necesario informe previo del Servicio Jurídico, informe que ha sido emitido por el director del Servicio de Coordinación Jurídica.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, en el ámbito de la Administración local, el artículo 114.3 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación.
Constan en el expediente remitido los informes de Secretaría, en los que expresa su conformidad a los informes emitidos por el director del Servicio de Coordinación Jurídica.
No figura, sin embargo, el informe de Intervención. Como hemos señalado en diversos dictámenes -64/17, de 9 de febrero; 198/17, de 18 de mayo y 294/17, de 13 de julio- la falta en el expediente administrativo de resolución del contrato del informe de la Intervención Municipal constituye un vicio de anulabilidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y, por tanto, susceptible de subsanación, por lo que aun tratándose de una infracción del procedimiento, no requiere su retroacción al ser susceptible de subsanación antes de adoptar la resolución, motivo por el cual y previamente a la misma deberá recabarse el citado informe, si bien, será necesario otorgar audiencia a los interesados si se recogieran nuevos hechos o circunstancias cuyo desconocimiento pudiera causarles indefensión, ya que, en definitiva, los trámites administrativos se establecen como garantía de la adecuación de las Administraciones Públicas al ordenamiento jurídico.
De conformidad con el artículo 191.3 de la LCSP/17, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista, como es el caso.
En relación con el plazo para resolver, el artículo 212.8 de la LCSP/17 establece que los procedimientos de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. En los procedimientos iniciados de oficio, el incumplimiento del mencionado plazo determina la caducidad del procedimiento conforme a la regla general contemplada en el artículo 25.1.b) de LPAC, aplicable supletoriamente ante la falta de disposición expresa al respecto en el LCSP/17. En el caso sujeto a dictamen, atendida la fecha de inicio de procedimiento, que tuvo lugar en virtud del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de mayo de 2018, el procedimiento no está caducado al emitir esta Comisión su dictamen.
Asimismo, se ha hecho uso de la facultad de suspender el plazo para solicitar el dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo previsto en el artículo 22.1 d) de la LPAC y consta que se va a comunicar al interesado tanto la petición como la emisión del informe. No obstante, conviene recordar que, para que sea efectiva la suspensión del plazo es preciso que se realice dicha comunicación.
TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar si concurre o no causa de resolución del contrato.
A tenor de la documentación incluida en el expediente administrativo, la iniciativa de resolución del contrato se fundamenta en el artículo 223 d) del TRLCSP, que incorpora entre las posibles causas de resolución de los contratos del sector público, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
En el caso analizado, la ejecución del contrato se inició el 13 de junio de 2017 puesto que el acta de comprobación del replanteo se firmó el día 12 de junio de dicho año y en el PPT se estableció un plazo para la ejecución de tres meses a contar desde el acta de comprobación del replanteo.
Sin embargo, el 25 de agosto de 2017, la contratista presentó un escrito en el que solicitaba la ampliación del plazo de ejecución de la obra en virtud de la aparición de ciertos problemas no detectados hasta el inicio de los trabajos de excavación, por no poder realizar la plantación de árboles como consecuencia de la ola de calor y por no haber podido realizar los trabajos de acuerdo con la planificación del proyecto.
Conforme a lo que se ha expuesto en los antecedentes de hecho del dictamen, se observa que la solicitud de ampliación formulada por la empresa fue rechazada por la Administración conforme a lo señalado en los informes técnicos que en su momento fueron recabados.
Al respecto, debe indicarse, en primer lugar, que, como ya dijéramos en nuestros dictámenes 162/17, de 20 de abril, 272/17, de 29 de junio y 8/18, de 11 de enero, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2016 (R. 19/2015), la ejecución de los contratos debe estar presidida por “el carácter vinculante de los Pliegos que rigen la adjudicación de los contratos y que constituyen la contractus lex”. En dicho sentido, el artículo 145.1 del TRLCSP dispone que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.
Muestra de la relevancia que tiene el plazo en la contratación administrativa es que el artículo 212.2 del TRLCSP establece que “El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”; la constitución en mora del contratista no requiera intimación previa de la Administración (art. 212.3 TRLCSP) y el incumplimiento de los plazos contractuales faculte a la Administración para imponer penalidades al contratista o para resolver el contrato (art. 212.4 TRLCSP). De esta manera, el art. 223.d) TRLCSP tipifica como causa de resolución la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
El contratista solicita un mes de prórroga por la aparición de ciertos problemas no detectados hasta el inicio de los trabajos de excavación, problemas que, efectivamente, se evidenciaron el 21 de junio de 2017. No obstante, según el informe de la Dirección de Obra, la solución definitiva se estableció el 3 de julio de 2017 y el día 5 de julio de 2017 se entregaron los planos modificados y se marcaron in situ en obra las diferentes actuaciones sobre los árboles por lo que la Administración reconoce una demora de medio mes.
En cuanto al segundo aspecto -ola de calor que impidió la plantación de los árboles- la contratista solicita un mes de prórroga a lo que la Administración considera que la plantación no ha de suponer un retraso sino una reordenación de los trabajos por lo que no es necesaria una ampliación del plazo.
Respecto al medio mes que solicita por no haber podido ejecutar los trabajos de acuerdo con la planificación del proyecto, la Administración considera que el proyecto indica en el plan de obra una estimación mensual de los costes mensuales y no establece un plan de trabajo, cosa que compete a la contrata. La contrata añade que durante la obra se debieron adaptar a las indicaciones de no entrar en más calles hasta ver terminadas otras. Esta decisión, se indica, la tomó el Ayuntamiento debido a que se estaban alargando las obras en las calles demasiado tiempo, con una falta manifiesta de avance de las obras y se contrató a una empresa para que siguiera la actividad realizada en la obra y los trabajadores existentes en la misma que, a juicio de la Administración eran insuficientes.
Como asevera el jefe de Servicios de Espacios a la Ciudad en su informe de 3 de noviembre de 2017, la obra tendría que haber finalizado el 12 de septiembre de 2017. El 2 de octubre de 2017, la contratista presentó un escrito en el que comunicó la finalización de las obras en dos calles de las cuatro objeto del proyecto (que suponía un 30,33% del total) y solicitó continuar las obras en las calles restantes por lo que estuvo trabajando durante 19 días (aproximadamente tres semanas) después de la fecha de finalización de las obras. Concluye que la petición de finalizar las obras en dos meses y medio, realmente un mes y tres semanas, tras descontar las tres semanas de ampliación ya consumidas, no se considera sea viable dados los antecedentes de ejecución de únicamente un 30,33% del total de la obra en el plazo contractual de tres meses.
Del expediente resulta indudable la existencia de demora en la ejecución del contrato, y por tanto, que la Administración tiene derecho –de conformidad con el artículo 212.4 del TRLCSP- a resolver el contrato.
Como señalamos en nuestros dictámenes 59/17, de 9 de febrero y 272/17, de 29 de junio, la ejecución de la obra en el plazo convenido es una obligación capital del contrato administrativo debido al interés público que revisten los plazos (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1987 (recurso 1334/1985), si bien, para determinar la resolución del contrato debe concurrir la culpa del contratista como se desprende del artículo 212.2 TRLCSP (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2007 (recurso 10262/2004) y afectar a la prestación principal del contrato exteriorizándose a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 (recurso 3898/1997) y 14 de diciembre de 2001 (recurso 8177/1997)).
Con base en todo lo anterior, consideramos procedente la resolución del contrato por haber incurrido la contratista en demora en el cumplimiento del plazo (artículo 212.4 TRLCSP), que es la causa prevista en el artículo 223 d) del TRLCSP.
CUARTA.- Vista la procedencia de la resolución contractual, debemos analizar seguidamente sus efectos.
En tal sentido, el artículo 239.1 del TRLCSP establece que: “La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de éste, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición”
Asimismo, el artículo 225.3 del TRLCSP dispone:
“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”.
En este sentido, se pronuncia la cláusula XXXV del PCAP del presente contrato.
Como hemos recogido en anteriores dictámenes de esta Comisión Jurídica Asesora del precepto transcrito no puede inferirse la incautación de la garantía como un efecto automático inherente a la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. En este punto cabe recordar que el artículo 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y posteriormente el artículo 113.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, determinaban, para los casos de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista, la incautación automática de la garantía debiendo además indemnizarse los daños y perjuicios producidos a la Administración en lo que excedieran de su importe. Con base en dicha regulación se venía admitiendo una doble naturaleza de la garantía, por una parte, como una especie de pena convencional que se aplicaba automáticamente con independencia de los daños y perjuicios causados a la Administración, y de otra, como indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exigía una cuantificación de los perjuicios causados de manera que si el cálculo era superior a la garantía incautada, la Administración reclamaba al contratista el importe que excediera de la garantía constituida. Frente a ese automatismo en la incautación de la garantía, la jurisprudencia y el Consejo de Estado, fueron modulando su aplicación e incluso excluyéndola en determinados casos a la vista, por ejemplo, del comportamiento de las partes en la vida contractual.
En la actualidad, el citado artículo 225.3 del TRLCSP -al igual que su precedente inmediato el artículo 208.4 de la LCSP y a diferencia de lo que prevé el artículo 213.3 de la LCSP/17- no contempla referencia alguna a la incautación automática de la garantía, sino que circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, de manera que si el importe de la fianza es superior al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma restante.
Manifestada pues la postura mayoritaria contraria a la incautación automática de la garantía, debe señalarse que la Administración contratante no ha llevado a cabo ninguna valoración de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento imputable al contratista sino que expresamente remite esa determinación a un procedimiento posterior. Por ello, deberá tramitar un procedimiento contradictorio con audiencia del contratista y del avalista para valorar económicamente los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del incumplimiento.
Ahora bien, no se debe olvidar que el artículo 225.4 del TRLCSP establece que “en todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida”, previsión que conjuga mal con la brevedad de los plazos a que viene sometida la tramitación del procedimiento resolutorio y la sanción de caducidad que lleva aparejada la superación de esos plazos.
De esta forma, entendemos procedente acordar la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista sin pérdida de la garantía constituida y que se incoe un procedimiento contradictorio en el que deberá darse también audiencia al avalista, para la determinación de los daños y perjuicios, reteniéndose mientras tanto el importe de la garantía, como medida cautelar.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato de contrato de obras de “Mejora de la accesibilidad peatonal y sostenibilidad medioambiental”, “Lote nº 3: Eliminación de jardineras existentes en las aceras, pavimentación y acondicionamiento, incluyendo la instalación de alcorque drenante en el arbolado existente y de nueva plantación, en las calles: Camilo José Cela, Juan Ramón Jiménez, Severo Ochoa y Gabriel García Márquez” adjudicado a PROFORMA EJECUCIÓN OBRAS Y RESTAURACIONES, S.L., al amparo de lo establecido en el artículo 223.d) del TRLCSP.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 8 de noviembre de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 481/18

Sr. Alcalde de Las Rozas de Madrid
Pza. Mayor, 1 – 28231 Las Rozas de Madrid