DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 13 de octubre de 2020, emitido ante la consulta formulada por el vicepresidente, consejero de Deportes, Transparencia y portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, relativa al proyecto de “decreto por el que se crea el Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid para la asistencia a los interesados en el uso de los medios tecnológicos y se aprueba su Reglamento de organización, régimen jurídico y funcionamiento y la regulación de su incidencia en los servicios de asistencia que habrán de prestar los funcionarios habilitados”.
Dictamen nº:
462/20
Consulta:
Vicepresidente, Consejero de Deportes, Transparencia y Portavoz del Gobierno
Asunto:
Proyecto de Reglamento Ejecutivo
Aprobación:
13.10.20
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 13 de octubre de 2020, emitido ante la consulta formulada por el vicepresidente, consejero de Deportes, Transparencia y portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, relativa al proyecto de “decreto por el que se crea el Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid para la asistencia a los interesados en el uso de los medios tecnológicos y se aprueba su Reglamento de organización, régimen jurídico y funcionamiento y la regulación de su incidencia en los servicios de asistencia que habrán de prestar los funcionarios habilitados”.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 24 de septiembre de 2020 tuvo entrada en este órgano consultivo, solicitud urgente de dictamen preceptivo firmada por el vicepresidente, consejero de Deportes, Transparencia y portavoz del Gobierno, sobre el proyecto de decreto citado ut supra.
A dicho expediente se le asignó el número 455/20, comenzando el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos a la letrada vocal Dña. Silvia Pérez Blanco, quien formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada en la reunión del Pleno de este órgano consultivo, celebrada el 13 de octubre de 2020.
SEGUNDO.- Contenido del proyecto de decreto.
El proyecto de decreto sometido a dictamen, según se explicita en su parte expositiva, tiene por finalidad asistir a los interesados en el uso de medios electrónicos para la realización de trámites y gestiones en el acceso a los servicios públicos, estableciendo además, la creación del Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid y aprobando el Reglamento de organización, régimen jurídico y funcionamiento de aquél.
La norma proyectada consta de una parte expositiva y una parte dispositiva integrada por dos artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, dos disposiciones finales y un anexo, con arreglo al siguiente esquema:
El artículo 1 define el objeto de la norma: la creación del Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid.
El artículo 2 recoge la aprobación del Reglamento de organización, régimen jurídico y funcionamiento del citado registro.
El proyecto de decreto se cierra con una parte final que contiene una disposición adicional primera, relativa a los formularios y que se relaciona con el anexo; una disposición adicional segunda, referida a los protocolos de actuación; una disposición transitoria única, sobre los desarrollos tecnológicos para la prestación de servicios de asistencia; y una disposición derogatoria única sobre la normativa que se deroga. Finalmente, el texto consta de dos disposiciones finales, la primera sobre la habilitación de desarrollo, y la segunda, sobre la entrada en vigor de la norma, prevista para el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
A continuación, se inserta el proyecto de reglamento, que abarca dieciséis artículos, divididos en un título preliminar y cuatro títulos, y por último, el anexo.
- Título preliminar (artículos 1 y 2) bajo la rúbrica “Disposiciones Generales”, contiene lo relativo a su objeto y ámbito de aplicación.
- Título I (artículos 3 a 6) denominado “El Registro de Empleados Públicos Habilitados”, que regula el contenido de dicho registro, las condiciones para la inscripción en el mismo y lo relativo a la materia de protección de datos.
- Título II (artículos 7 y 8) que abarca las “Habilitaciones al personal funcionario inscrito en el Registro de Empleados Públicos Habilitados”, regulando el régimen de dichas habilitaciones y diferenciando un régimen especial para el personal funcionario adscrito a la Oficina de Atención al Ciudadano.
- Título III (artículos 9 a 14) que se refiere a los “Servicios de asistencia ciudadana por funcionario habilitado”, regulando el ámbito del servicio de asistencia, las actuaciones y trámites que pueden ser realizados por funcionarios habilitados, las consultas a la situación de expedientes administrativos y finalmente, la regulación de las copias auténticas y de la cita previa.
- Título IV (artículos 15 y 16) que se denomina “Procedimiento de inscripción y habilitación en el Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid”, contiene lo relativo a dicho procedimiento y además, la publicidad en el portal de internet de la Comunidad de Madrid.
- El anexo contiene el modelo de consentimiento expreso del ciudadano para su identificación y firma electrónica por funcionario habilitado.
TERCERO.- Contenido del expediente.
El expediente remitido a esta Comisión Jurídica Asesora consta de los siguientes documentos:
1.- Certificado del secretario general del Consejo de Gobierno de 24 de junio de 2020, acreditativo del acuerdo alcanzado en esa misma fecha declarando la urgencia en la tramitación del proyecto de decreto.
2.- Proyecto de decreto y Memoria del Análisis de Impacto Normativo en su primera versión.
3.- Proyecto de decreto y Memoria del Análisis de Impacto Normativo para el trámite de audiencia e información pública.
4.- Informe de Calidad Normativa de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, de 7 de julio de 2020.
5.- Informe de impacto por razón de género, de 30 de junio de 2020, de la Dirección General de Igualdad.
6.- Informe de impacto por razón de orientación sexual e identidad y expresión de género, de 30 de junio de 2020 de la Dirección General de Igualdad.
7.- Informe de impacto sobre la familia, la infancia y la adolescencia, de 30 de junio de 2020 de la Dirección General de Infancia, Familias y Natalidad.
8.- Escritos de las Secretarías Generales Técnicas de las consejerías en los que se hace constar que no se formulan observaciones al proyecto de decreto: Presidencia; Justicia, Interior y Víctimas; Vivienda y Administración Local; Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad; Ciencia, Universidades e Innovación; Transportes, Movilidad e Infraestructuras, y Cultura y Turismo.
9.- Informes con las observaciones formuladas por las Secretarías Generales Técnicas de las Consejerías de Hacienda y Función Pública; Economía, Empleo y Competitividad; Sanidad; Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, y Educación y Juventud. Así mismo, las observaciones realizadas por la Dirección General de Sistemas de Información y Equipamientos Sanitarios y por la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales, ambas del Servicio Madrileño de Salud.
10.- Informe de la Dirección General de Función Pública de la Consejería de Hacienda y Función Pública, de 30 de junio de 2020.
11.- Informe de la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Función Pública, de 2 de julio de 2020.
12.- Informe de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Hacienda y Función Pública, de 10 de julio de 2020.
13.- Resolución de la Dirección General de Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano, de 23 de julio de 2020, por la que se somete al trámite de audiencia e información pública el proyecto de decreto. Publicación del trámite de audiencia e información pública en el portal de transparencia de la Comunidad de Madrid, el 24 de julio de 2020, y escrito alegaciones presentadas por la Agencia para la Administración Digital de la Comunidad de Madrid en relación con el proyecto de decreto.
14.- Oficio de fecha 4 de agosto de 2020, por el que la Secretaría General Técnica de la Vicepresidencia, Consejería de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno, remite a la Dirección General de Cooperación con el Estado y la Unión Europea, el escrito de la Dirección General de Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano de la misma fecha, para su comunicación a la Administración General del Estado.
15.- Informe de la Secretaría General Técnica de la Vicepresidencia, Consejería de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno, de fecha 6 de agosto de 2020.
16.- Proyecto de decreto y Memoria del Análisis de Impacto Normativo de 6 de agosto de 2020, remitidas al Servicio Jurídico.
17.- Informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid de fecha 8 de septiembre de 2020.
18.- Proyecto de decreto después del informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid.
19.- Memoria del Análisis de Impacto Normativo con ficha del resumen ejecutivo, de 16 de septiembre de 2020, elaborada después del informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid.
20.- Informe de la Dirección General de Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano, de fecha 16 de septiembre de 2020.
21.- Informe del vicepresidente, consejero de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno de 17 de septiembre de 2020, que recoge la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora.
22.- Certificado del secretario general del Consejo de Gobierno de 23 de septiembre de 2020, relativo a la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- Competencia de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid para emitir dictamen.
La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.c) de la Ley 7/2015 de 28 de diciembre, que dispone que “la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: c) Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y sus modificaciones”; y a solicitud del vicepresidente, consejero de Deportes, Transparencia y portavoz del Gobierno, órgano legitimado para ello de conformidad con el artículo 18.3.a) del ROFCJA: “Cuando por Ley resulte preceptiva la emisión de dictamen de la comisión Jurídica Asesora, este será recabado: a) Las solicitudes de la Administración de la Comunidad de Madrid, por el Presidente de la Comunidad de Madrid, el Consejo de Gobierno o cualquiera de sus miembros”.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la importancia del dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico en el procedimiento de elaboración de los reglamentos ejecutivos. Así, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2017 (recurso 1397/2015) y de 22 de mayo de 2018 (recurso 3805/2015). Esta última señala que “la potestad reglamentaria se sujeta a los principios, directrices o criterios que marca la Ley a desarrollar, y no se ejerce sólo según el buen criterio o la libre interpretación del Gobierno. La función consultiva que ejerce el Consejo de Estado es idónea para coadyuvar a los principios citados, porque se centra en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, lo que explica el carácter esencial que institucionalmente tiene para nuestra doctrina el dictamen previo de este órgano, como protección del principio de legalidad y garantía de la sumisión del reglamento a la Ley”.
El proyecto de decreto examinado tiene naturaleza de reglamento ejecutivo, ya que participa de sus notas distintivas: ser una disposición de carácter general, dirigida a una pluralidad indeterminada de destinatarios, con vocación de permanencia, que innova el ordenamiento jurídico. No obstante, hemos de poner de manifiesto que determinados preceptos del proyecto de reglamento tienen un carácter marcadamente organizativo.
Precisamente, en relación con la naturaleza de la norma proyectada, procede recordar lo ya señalado al respecto por esta Comisión Jurídica Asesora en su Dictamen 17/19, de 17 de enero o en el más reciente 368/20, de 8 de septiembre, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo “la consideración de reglamento ejecutivo, se configura desde una perspectiva sustantiva o material, comprendiendo aquellos reglamentos que total o parcialmente "completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan" una o varias leyes (entendido como instrumento normativa con rango formal de ley), lo que presupondría la preexistencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia” (Sentencias de 16 de junio de 2006 y de 15 de octubre de 2008). Además, la condición organizativa de una parte del reglamento, no excluye sin más la naturaleza ejecutiva del Reglamento. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2003 se pronuncia sobre ello: “Tampoco puede estimarse que el Reglamento dictado no sea ejecutivo por el hecho de contener disposiciones organizativas o domésticas. Esta Sala ha considerado exentos del dictamen del Consejo de Estado tales disposiciones cuando se limitan a extraer consecuencias organizativas, especialmente en el ámbito de la distribución de competencias y organización de los servicios, de las potestades expresamente reconocidas en la Ley. La Sentencia de 14 de octubre de 1.997 resume la Jurisprudencia en la materia declarando que se entiende por disposición organizativa aquella que, entre otros requisitos, no tiene otro alcance que el meramente organizativo de alterar la competencia de los órganos de la Administración competentes para prestar el servicio que pretende mejorarse”.
En este sentido, el proyecto de decreto se dicta en desarrollo y ejecución de lo dispuesto en los artículos 12 y 13, letra b) y 27, apartado 1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En consecuencia, corresponde al Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, a tenor de lo previsto en el artículo 16.3 del ROFCJA dictaminar sobre el proyecto de decreto.
El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo de urgencia establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA.
SEGUNDA.- Sobre la habilitación legal y el título competencial.
En lo relativo al régimen de distribución de competencias, la Constitución Española en su artículo 149, apartado 1, regla 18ª, establece en favor del Estado la competencia exclusiva en relación con “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”.
En la Comunidad de Madrid, el concreto título competencial que habilita el proyecto de decreto, lo constituye el artículo 26, apartado 1.1, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, que reconoce la competencia exclusiva de la Comunidad de Madrid en materia de organización, régimen jurídico y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno, así como el artículo 26, apartado 1.3 que reconoce la competencia en materia de procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia.
A su vez, el artículo 27, apartado 2, del Estatuto de Autonomía dispone que en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Comunidad de Madrid el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la ejecución en materia de “régimen jurídico y sistema de responsabilidad de la Administración pública de la Comunidad de Madrid y los entes públicos dependientes de ella, así como el régimen estatutario de sus funcionarios”.
Una vez esbozado el marco competencial, pasamos a analizar el desarrollo legal de esos preceptos constitucionales y estatutarios.
En el ejercicio de su competencia legislativa en la materia, el Estado aprobó la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
Refiriéndonos ya al articulado de la citada LPAC, vemos que esta regula la asistencia a los interesados en el uso de medios electrónicos (artículo 12.1) y reconoce de forma expresa el derecho a ser asistidos en el uso de estos en sus relaciones con las Administraciones Públicas (artículo 13, letra b)). Además, el artículo 12.2 concreta el supuesto específico de que “Las Administraciones Públicas asistirán en el uso de medios electrónicos a los interesados no incluidos en los apartados 2 y 3 del artículo 14 que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas. Asimismo, si alguno de estos interesados no dispone de los medios electrónicos necesarios, su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo podrá ser válidamente realizada por un funcionario público mediante el uso del sistema de firma electrónica del que esté dotado para ello. En este caso, será necesario que el interesado que carezca de los medios electrónicos necesarios se identifique ante el funcionario y preste su consentimiento expreso para esta actuación, de lo que deberá quedar constancia para los casos de discrepancia o litigio”.
El citado artículo 12 en su apartado 3, pasa a referirse a los registros: “La Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales mantendrán actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde constarán los funcionarios habilitados para la identificación o firma regulada en este artículo. Estos registros o sistemas deberán ser plenamente interoperables y estar interconectados con los de las restantes Administraciones Públicas, a los efectos de comprobar la validez de las citadas habilitaciones. En este registro o sistema equivalente, al menos, constarán los funcionarios que presten servicios en las oficinas de asistencia en materia de registros”.
Finalmente, el artículo 27.1 obliga a las Administraciones Públicas a “mantener actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde constarán los funcionarios habilitados para la expedición de copias auténticas que deberán ser plenamente interoperables y estar interconectados con los de las restantes Administraciones Públicas, a los efectos de comprobar la validez de la citada habilitación. En este registro o sistema equivalente constarán, al menos, los funcionarios que presten servicios en las oficinas de asistencia en materia de registros”.
Para acabar de perfilar el marco legislativo al que debe atenerse la Comunidad de Madrid en la regulación de lo que a los funcionarios públicos se refiere en el proyecto de decreto, citaremos el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EBEP).
Recientemente, se ha dictado el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que establece en su disposición final novena, una modificación de la disposición final séptima la LPAC, que afirma que las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a partir del día 2 de abril de 2021.
El Tribunal Constitucional ha reconocido la competencia relativa a la libre organización de la propia administración autonómica como “algo inherente a la autonomía” (STC 50/1999, de 6 de abril) y ha afirmado que la “potestad auto organizativa de las Comunidades Autónomas constituye una manifestación central del principio de autonomía” (STC 251/2006, de 25 de julio).
Así las cosas, diferentes Comunidades Autónomas han elaborado textos normativos en relación con la materia objeto de dictamen.
- Decreto 60/2018, de 12 de julio, por el que se regula el régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria en el uso de medios electrónicos en su actividad administrativa y sus relaciones con los ciudadanos.
En un contexto más amplio de Administración digital:
- Ley 4/2019, de 17 de julio, de administración digital de Galicia.
- Decreto 622/2019, de 27 de diciembre, de administración electrónica, simplificación de procedimientos y racionalización organizativa de la Junta de Andalucía.
- Decreto 76/2020, de 4 de agosto, de Administración digital, de la Generalidad de Cataluña.
Centrándonos ya en el proyecto de decreto sometido a dictamen, señalaremos que la interpretación sistemática de los anteriores preceptos constitucionales, estatutarios y legales, permite afirmar que el citado proyecto tiene suficiente cobertura legal y que la Comunidad de Madrid ostenta título competencial para dictarlo.
La competencia para su aprobación corresponde al Consejo de Gobierno de la Comunidad, quien tiene reconocida genérica y ordinariamente la potestad reglamentaria por el artículo 22.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid y más en concreto, el artículo 21.g) de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid (Ley 1/1983), que recoge dentro de las atribuciones del Consejo de Gobierno, la de “aprobar mediante Decreto los Reglamentos para el desarrollo y ejecución de las Leyes emanadas de la Asamblea, así como los de las Leyes del Estado cuando la ejecución de la competencia corresponda a la Comunidad de Madrid en virtud del Estatuto de Autonomía, o por delegación o transferencia, y ejercer en general la potestad reglamentaria (…)”.
También es de aplicación, el artículo 7 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, que atribuye al Consejo de Gobierno dirigir la política de personal dependiente de la Comunidad de Madrid, su desarrollo y ejecución y ejercer la potestad reglamentaria en la materia, en particular, aprobar los proyectos de ley y los reglamentos en materia de personal.
En otro orden de cosas, resulta adecuado el instrumento normativo empleado, esto es, el decreto, en aplicación del artículo 50.2 de la Ley 1/1983.
TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.
El procedimiento aplicable para la elaboración de normas reglamentarias no se encuentra regulado de una manera completa y cerrada en el ordenamiento de la Comunidad de Madrid, por lo que habrá que recurrir al ordenamiento estatal sin perjuicio de las especialidades dispersas del ordenamiento autonómico en la materia.
Por ello, ha de acudirse a lo dispuesto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno) tal y como ha sido modificada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuya disposición final tercera apartado doce ha añadido un artículo 26 relativo al procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos. Dicha regulación ha de completarse con lo dispuesto en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (en lo sucesivo, Real Decreto 931/2017).
También habrá de tenerse en cuenta la LPAC, así como las diversas especialidades procedimentales dispersas en la normativa madrileña, las cuales han sido recogidas en el Acuerdo de 5 de marzo de 2019, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las instrucciones generales para la aplicación del procedimiento para el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria del Consejo de Gobierno, si bien el mismo no tiene carácter normativo.
Debe destacarse, no obstante, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018 de 24 de mayo, ha declarado inconstitucionales ciertas previsiones de la LPAC, y en particular, por lo que en materia de procedimiento interesa, ha declarado contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7.b) los artículos 129 (salvo el apartado 4, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la LPAC, así como que el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado 4, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de la sentencia.
Conviene precisar que los preceptos mencionados en materia de procedimiento no han sido declarados inconstitucionales y mantienen su vigencia por lo que son de aplicación en la Comunidad de Madrid, en defecto de regulación propia en los términos anteriormente apuntados.
Como cuestión inicial del procedimiento de elaboración del decreto, cabe recordar la aplicación de la tramitación de urgencia al presente procedimiento. El Consejo de Estado en numerosos dictámenes en los que se invocó la urgencia, ha venido señalando de forma reiterada y rotunda que “una aplicación justificada de esta previsión exige, en todo caso, que la urgencia que se invoque sea real”.
Sobre la solicitud de dictamen con carácter urgente, esta Comisión Jurídica Asesora ha declarado, entre otras ocasiones en el Dictamen 487/18, de 15 de noviembre, que el plazo de urgencia previsto en el artículo 23.2 ROFJCA debe ponerse en relación con el artículo 33.1 de la LPAC: “Cuando razones de interés público lo aconsejen se podrá acordar, de oficio o a petición del interesado la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos”.
Todo ello sin perjuicio de que como señalamos en nuestro reciente dictamen 368/20 de 8 de septiembre, sobre el proyecto de decreto por el que se regula la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la Administración de la Comunidad de Madrid, la urgencia en la tramitación de proyectos normativos debería ser algo excepcional.
Así las cosas, la tramitación urgente ha de acordarse al inicio del procedimiento y la reducción de plazos afectar a todos los trámites del procedimiento. En este caso, así se ha hecho, ya que el Acuerdo de 24 de junio de 2020 del Consejo de Gobierno declaró la tramitación urgente del procedimiento, y lo hizo al inicio del mismo, por lo que todos los plazos en la tramitación se han tenido que reducir a la mitad.
Ahora bien, a la hora de motivar la urgencia acordada en el Consejo de Gobierno de 24 de junio de 2020, la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (página 11) resulta un tanto inconcreta al remitirse a “las distintas Comisiones Sectoriales sobre la materia, en las que la Administración General del Estado anunció un desarrollo reglamentario de carácter básico de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, que condicionaría las posibles regulaciones que el resto de administraciones pudieran elaborar”. No se menciona ni qué órgano de la Administración General del Estado ni a qué comisión sectorial se está refiriendo.
Entrando ya en el análisis de los trámites concretos del procedimiento, procede señalar lo siguiente:
1.- Por lo que se refiere a los trámites previos, tanto el artículo 132 de la LPAC como el artículo 25 de la Ley del Gobierno, establecen que las Administraciones aprobarán anualmente un Plan Anual Normativo que se publicará en el Portal de la Transparencia.
En el caso de la Comunidad de Madrid, se ha aprobado el Plan Anual Normativo para el año 2020 (Acuerdo de 27 de diciembre de 2019, del Consejo de Gobierno) en el que efectivamente tiene cabida el proyecto de decreto, con la denominación “Decreto por el que se crea el Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid”.
2.- Igualmente, el artículo 133 de la LPAC y el artículo 26 de la Ley del Gobierno establecen que, con carácter previo a la elaboración del proyecto normativo, se sustanciará una consulta pública a través del portal web de la Administración competente recabando la opinión de los sujetos y organizaciones más representativas potencialmente afectadas por la norma que se pretende aprobar.
Así mismo, debemos tener en consideración la Ley 10/2019 de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid (en adelante, Ley 10/2019), que ya es aplicable al proyecto de decreto, cuyo artículo 60 dispone: “1. La ciudadanía tendrá derecho, con carácter previo a la elaboración de un anteproyecto de Ley o de proyectos de reglamentos, a participar y colaborar en su elaboración a través de la correspondiente consulta pública que se convoque al efecto en el espacio web habilitado para ello y en los términos de la legislación básica. 2. La participación ciudadana prevista en el apartado anterior lo será sin perjuicio de los trámites de audiencia pública que procedan legalmente”.
Sin embargo, al haberse declarado la urgencia en la tramitación del decreto, desde su inicio, dicho trámite de consulta pública no se ha cumplimentado, de conformidad con lo señalado en el artículo 133 de la LPAC, en el artículo 26, apartado 2, y tal y como permite el artículo 27, apartado 2, letra b) de la Ley del Gobierno.
3.- La norma proyectada ha sido propuesta por la Dirección General de Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano. De acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 281/2019 de 29 de octubre, del Consejo de Gobierno, que regula la estructura orgánica de la Vicepresidencia, Consejería de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno, es el órgano directivo competente para proponer la norma.
4.- Por lo que se refiere a la denominada Memoria del Análisis de Impacto Normativo prevista en el citado artículo 26.3 de la Ley del Gobierno y desarrollada por el Real Decreto 931/2017, se observa que se han incorporado al procedimiento cuatro memorias: la inicial de 26 junio de 2020, previa al trámite de audiencia e información pública; la segunda, firmada el 23 de julio de 2020; la tercera de fecha 6 de agosto de 2020, remitida para informe a la Abogacía General de la Comunidad de Madrid; y la de 16 de septiembre de 2020, elaborada después del citado informe.
De esta manera cabe considerar que la Memoria del Análisis de Impacto Normativo elaborada, responde a la naturaleza que le otorga su normativa reguladora como un proceso continuo, que debe redactarse desde el inicio hasta la finalización de la elaboración del proyecto normativo, de manera que su contenido se vaya actualizando con las novedades significativas que se produzcan a lo largo del procedimiento de tramitación (artículo 2.2 del Real Decreto 931/2017) hasta culminar con una versión definitiva.
Centrando nuestro análisis en la última Memoria elaborada, observamos que en ella se contempla la necesidad y oportunidad de la propuesta y los objetivos de la misma, significando como tales, la creación del Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid, así como la regulación de la organización, régimen jurídico, funcionamiento del mismo y de su incidencia en los servicios de asistencia que habrán de prestar los funcionarios habilitados.
Además, la Memoria indica que no hay propiamente una alternativa a la regulación elegida, por cuanto que el proyecto de decreto se dicta en desarrollo de la LPAC para cumplir lo preceptuado en ella, sobre la asistencia a los interesados en el uso de medios electrónicos.
Así mismo, incorpora la justificación de los principios de buena regulación y en concreto, siguiendo la recomendación de la Abogacía General, se realiza una justificación del interés general indicando que la norma proyectada permitirá a muchos ciudadanos “superar la brecha digital”. También se citan otros principios de buena regulación, si bien, respecto del de seguridad jurídica, no resulta adecuada la mención “a la confianza de la ciudadanía en la observancia y respeto del contenido”, circunstancias éstas que no están relacionadas con el principio de seguridad jurídica, por lo que sería conveniente revisar la redacción, que además se ha incorporado literalmente a la parte expositiva del proyecto.
También realiza la Memoria, un examen del contenido de la propuesta y el análisis jurídico de la misma, así como su adecuación al orden de distribución de competencias.
Por lo que hace a los impactos de la norma proyectada, contiene una referencia al impacto económico y presupuestario. En cuanto al primero, indica que no se deriva incidencia directa sobre la economía en general, y respecto al segundo, que no afecta a los presupuestos de la Comunidad de Madrid, pues todas las funciones que la aplicación del decreto conlleva se van a asumir por el personal y con los recursos materiales actualmente asignados a los órganos competentes para tal fin. Además, se indica que las aplicaciones informáticas que puedan necesitarse se abordarán por la Agencia para la Administración Digital de la Comunidad de Madrid con su personal y con su propia dotación presupuestaria asignada.
Por otra parte, el artículo 26.3.d) y f) de la Ley del Gobierno, exige la evaluación del efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad, así como la identificación de las cargas administrativas que conlleva la propuesta y su coste. La Memoria indica que el proyecto de decreto “no tiene impacto económico sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por ella”, y que tampoco tiene efecto sobre “la competencia, la unidad de mercado y la competitividad. Así mismo, tampoco tiene efectos sobre las pequeñas y medianas empresas”. Por último, que no comporta nuevas cargas administrativas.
Asimismo, la Memoria incluye la mención al impacto sobre la infancia, la adolescencia y la familia, tal y como se exige por el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y la disposición adicional 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, introducidos ambos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Así, indica que el proyecto normativo no genera ningún impacto en materia de familia, infancia y adolescencia, tal y como refleja la Dirección General de Infancia, Familias y Natalidad en su informe.
Figura también incorporado a la Memoria el examen del impacto por razón de género y el impacto por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género, en cumplimiento de la Ley del Gobierno [cfr. artículo 26.3.f)] y de las Leyes 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid y 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid. Por lo que se refiere a ambos impactos -tanto por razón de género como de orientación sexual, identidad o expresión de género- la Memoria refleja el impacto nulo del proyecto de decreto, por remisión a los informes elaborados por la Dirección General de Igualdad.
También se contempla en la Memoria, la descripción de los trámites seguidos en la elaboración de la norma. Así, se recogen las observaciones que se han ido formulando a lo largo de su tramitación y el modo en que han sido acogidas o no por el órgano proponente de la norma, con su correspondiente motivación. Esta inclusión “refuerza la propuesta normativa y ofrece una valiosa información sobre la previsión del grado de aceptación que puede tener el proyecto”, según la Guía Metodológica para la elaboración de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, aprobada por el Consejo de Ministros el 11 de diciembre de 2009, de aplicación al presente expediente de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto 931/2017.
Como resumen de todo lo expuesto hasta ahora en relación con la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, esta Comisión Jurídica Asesora no puede dejar de observar la importancia de la citada Memoria en el seno del procedimiento, que trasciende de su consideración como un mero trámite con independencia de su contenido.
5.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse los informes y dictámenes que resulten preceptivos.
En cumplimiento de esta previsión han emitido diversos informes la Dirección General de Igualdad y la Dirección General de Infancia, Familias y Natalidad, de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, con el contenido anteriormente expuesto.
Conforme a lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 9/2018, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2019, prorrogados para el año 2020, ha emitido informe la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Función Pública, en sentido favorable al proyecto.
Además, ha emitido informe la Dirección General de la Función Pública, que realiza determinadas observaciones, muy en particular sobre el carácter de las habilitaciones reguladas en el título III.
Consta también el informe de la Dirección General de Recursos Humanos, que es favorable al proyecto de decreto.
De conformidad con el artículo 4.g) del Decreto 85/2002, de 23 de mayo, por el que se regulan los sistemas de evaluación de la calidad de los servicios públicos y se aprueban los Criterios de Calidad de la actuación administrativa en la Comunidad de Madrid, figura en el expediente, el informe de la Dirección General de Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano, favorable al proyecto de decreto, de fecha 16 de septiembre de 2020.
En adición a ello y como específico de la tramitación de la materia que nos ocupa, es de aplicación la disposición adicional segunda de la LPAC, relativa a la no adhesión de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a las plataformas y registros establecidos al efecto por la Administración General del Estado; que impone -en su párrafo segundo- una comunicación necesaria, en virtud del principio de colaboración interadministrativa.
Así, “En el caso que una Comunidad Autónoma o una Entidad Local justifique ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que puede prestar el servicio de un modo más eficiente, de acuerdo con los criterios previstos en el párrafo anterior, y opte por mantener su propio registro o plataforma, las citadas Administraciones deberán garantizar que éste cumple con los requisitos del Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad, y sus normas técnicas de desarrollo, de modo que se garantice su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de las solicitudes, escritos y comunicaciones que se realicen en sus correspondientes registros y plataformas”.
La STC 55/2018 a la que ya nos hemos referido, en su fundamento jurídico 11 en la letra f), señala la interpretación que ha de darse a esta disposición adicional segunda de la LPAC, en lo relativo al cumplimiento del trámite de comunicación: “La obligación de argumentar la decisión tomada ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas sería solo una obligación de la instancia territorial de justificar en el propio expediente el cumplimiento de los mandatos de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como de comunicar esta justificación al Estado; no implicaría la habilitación para ejercer un control administrativo. En particular, la previsión impugnada no haría depender la decisión autonómica o local de mantener o crear plataformas propias de la valoración que haga la administración central de la justificación aportada. Comunicado el informe correspondiente, las Comunidades Autónomas y las entidades locales podrían ejercer su potestad de auto organización en el sentido de preservar o instaurar sus propias plataformas aunque el Estado considerase insuficiente la motivación dada. (…) La limitación impuesta a las Comunidades Autónomas y a los entes locales sería una obligación de carácter meramente formal que, en cuanto tal, no vulnera su autonomía constitucionalmente reconocida (arts. 2 y 137 CE) ni invade las competencias autonómicas de ejecución. Se trataría de una base del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE) que regularía una técnica de colaboración interadministrativa, esencial en el Estado de las Autonomías (entre otras, muchas, STC 141/2016, FJ 7)”.
Por tanto, es preciso efectuar una comunicación a la Administración General del Estado ya sea a lo largo de la tramitación del proyecto o después cuando esta finalice y vaya a someterse a su aprobación por el Consejo de Gobierno. No consta que esta comunicación se haya efectuado todavía, ya que en el oficio de 4 de agosto de 2020, la directora general de Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano señala simplemente que la comunicación habrá de realizarse por conducto de la Dirección General de Cooperación con el Estado y la Unión Europea, que es la competente.
Por ello, es necesario que se incorpore al expediente tanto la remisión de la comunicación que se efectúe a la Administración General del Estado y su contenido, como el acuse de recibo del ministerio competente, por mor de la disposición adicional segunda de la LPAC.
Siguiendo con el iter procedimental y conforme a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Gobierno y de sus Comisiones, aprobado por Decreto 210/2003, de 16 de octubre, se han evacuado informes con observaciones de diversas consejerías, remitidos por sus respectivas secretarías generales técnicas, que en parte, han sido tenidas en cuenta en el texto del proyecto, conforme se manifiesta en la Memoria.
También han emitido sendos informes la Dirección General de Sistemas de Información y Equipamientos Sanitarios y la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud.
Así mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26.9 de la Ley del Gobierno y el Decreto 282/2019, de 29 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia [artículo 15.3 a)], se emitió el informe 37/2020 de coordinación y calidad normativa, de la Secretaría General Técnica de la citada consejería.
Además, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, el artículo 4.1.a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid prevé que dichos Servicios emitan un informe con carácter preceptivo, entre otros asuntos, acerca de los proyectos de disposiciones reglamentarias, salvo que tengan carácter meramente organizativo. Por ello, se ha evacuado por el Servicio Jurídico en la Vicepresidencia, Consejería de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno con el conforme del abogado general, informe de 8 de septiembre de 2020, formulando diversas observaciones, algunas de ellas de carácter esencial. La Memoria del Análisis de Impacto Normativo remitida, señala aquéllas que han sido tenidas en cuenta por el órgano proponente de la norma y justifica, en mayor o menor medida, la no inclusión de otras.
El artículo 26.5 de la Ley del Gobierno señala que los proyectos normativos habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente, lo que se ha cumplimentado en este procedimiento por la Secretaría General Técnica de la Vicepresidencia, Consejería de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno que emitió informe con fecha 6 de agosto de 2020.
6.- El artículo 133.2 de la LPAC y el artículo 26.6 de la Ley del Gobierno, en desarrollo del mandato previsto en el artículo 105.a) de la Constitución Española, disponen que, sin perjuicio de la consulta previa, cuando la norma afecte a derechos o intereses legítimos de las personas se publicará el texto en el portal web, con objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar aportaciones adicionales de otras personas o entidades. También podrá recabarse la opinión de organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas afectadas por la norma.
Consta en el expediente la resolución firmada por la directora general de Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano de 23 de julio de 2020, por la que se acordó someter al trámite de audiencia e información pública el proyecto de decreto, a fin de que los ciudadanos o cualesquiera otras personas y entidades potencialmente afectadas, pudieran presentar las alegaciones y aportaciones que se estimasen pertinentes, dada la tramitación de urgencia en el plazo de siete días hábiles. La Memoria recoge que dicho plazo fue del 27 de julio al 4 de agosto de 2020 ambos inclusive y refiere que se formularon alegaciones al proyecto de decreto por la Agencia para la Administración de Madrid Digital, las cuales constan informadas en la Memoria.
CUARTA.- Cuestiones materiales.
Procede a continuación analizar el contenido de la norma proyectada en aquellos aspectos en los que sea necesario o conveniente considerar alguna cuestión de carácter jurídico.
Sin perjuicio de la referencia concreta que se verificará a esta cuestión, cuando proceda, en el análisis de los preceptos del proyecto conviene realizar, con carácter previo, unas consideraciones sobre la necesaria condición de funcionario público para ser habilitado en la asistencia en el uso de los medios electrónicos a los interesados, así como sobre la declaración de insuficiencia de medios electrónicos y la forma concreta de realizarse, en cuanto que inciden en el título, en muchos de los preceptos, tanto del proyecto de decreto como en el Reglamento que se aprueba e, incluso, en el anexo del reglamento.
En relación con la primera cuestión, se observa que, tanto en el título de la norma como en muchos de los artículos, se alude a la expresión “empleados públicos” en vez de “funcionarios públicos” cuando no todos los empleados públicos pueden ser habilitados en la asistencia en el uso de los medios electrónicos a los interesados, sino únicamente los que tienen la condición de funcionarios públicos.
Para ello hemos de partir no solo de la literalidad de los preceptos de la LPAC, cuyo desarrollo reglamentario se pretende, sino también conforme a los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil, del espíritu y finalidad del legislador. Así, el artículo 12.1 de la LPAC contiene un mandato claro a las Administraciones Públicas, que deberán garantizar que los interesados pueden relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales de acceso que sean necesarios. Después, el apartado 2 concreta esta obligación relativa a la asistencia en el uso de los medios electrónicos, precepto que -como hemos dicho- la norma proyectada pretende desarrollar.
Así, la simple asistencia en el uso de los medios electrónicos a los interesados (que no tengan la obligación de relacionarse por medios electrónicos con la Administración) es obligatoria para la Administración -dado el carácter imperativo del término “asistirán” que emplea el apartado 2 del artículo 12- y requiere únicamente que aquellos lo soliciten.
El dictamen 275/15 del Consejo de Estado de 29 de abril, emitido sobre el anteproyecto de la LPAC, señala con sencillez y meridiana claridad que se trata de articular “un mecanismo para garantizar que los interesados puedan relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, consistente en la previsión de que exista un funcionario habilitado para tal función que les auxilie en la realización de los trámites correspondientes”. Después, dicho dictamen refiere:
Que en la anterior regulación, los artículos 6 y 27 de la Ley 11/2007, ya se contenía el derecho de las personas físicas a comunicarse con las Administraciones Públicas mediante medios electrónicos, si así lo desean.
Que sin embargo, en la nueva regulación (anteproyecto de Ley 39/2015) el derecho se torna en obligación, para determinadas personas que, como las jurídicas, pasan a tenerse que relacionar obligatoriamente con la Administración a través de medios electrónicos.
La necesidad de que las funciones de identificación y firma electrónica, sean desempeñadas solo por los funcionarios públicos mediante el uso del sistema de firma electrónica del que esté dotado, lo cual es además, una garantía para el administrado.
A ello añadiremos que el artículo 8 del EBEP reserva el ejercicio de potestades públicas en exclusiva, a los funcionarios, por lo que en definitiva, habrá de tenerse presente que la LPAC vincula la habilitación para la asistencia en el uso de medios electrónicos, únicamente en los procedimientos de identificación y firma, a los empleados públicos que ostentan la condición de funcionarios, no siendo extensible dicha habilitación a otras categorías de empleados públicos.
Esta consideración es esencial.
La otra cuestión apuntada es la relativa a la declaración de los interesados de carecer de medios electrónicos, y sobre ello, ya se pronuncia el informe de la Abogacía General en el sentido de que la LPAC no establece como necesario ningún acto formal, sino que basta la declaración.
En resumen, lo que el artículo 12, apartado 2, párrafo segundo de la LPAC, regula es que con carácter particular, en aquellos supuestos en que el interesado declare carecer de medios electrónicos necesarios y además, la asistencia implique que deba utilizarse la firma electrónica en un procedimiento administrativo, se deberá exigir entonces su previa identificación y a continuación, su consentimiento para que la firma electrónica se realice válidamente por un funcionario público mediante el uso de la firma electrónica de la que dicho funcionario ya está dotado.
En la regulación de la identificación y la firma electrónicas de los interesados, “debe distinguirse entre una y otra, de modo que, con carácter general, bastará con la identificación y solo será exigible la firma electrónica cuando además deba acreditarse la voluntad y consentimiento del interesado”, tal y como ha señalado el dictamen del Consejo de Estado 393/2018 de 21 de junio, sobre el proyecto de decreto por el que se regula el régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria en el uso de medios electrónicos en su actividad administrativa y sus relaciones con los ciudadanos.
Esta consideración es esencial.
Hecha esta consideración previa -que habrá de aplicarse en la práctica, tanto a la parte expositiva como a la dispositiva del texto e incluso al anexo- analizaremos el texto propuesto.
Principiando por el título del proyecto de decreto, entendemos que es excesivamente largo. Una cosa es que el título de la norma recoja el contenido de la materia regulada, conforme señala la directriz 7 del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las directrices de técnica normativa (en lo sucesivo, el Acuerdo de 2005); y otra que, por su excesivo detalle, el enunciado sea tan largo que dificulte enormemente su identificación y cita. Por ello, sería conveniente que se abreviara.
Además, al ser propio y exclusivo de los funcionarios públicos la habilitación que regula el proyecto de decreto, sería preciso que en el título del decreto se cambiara la palabra “empleados” por “funcionarios”. Esta observación es válida también para los enunciados de los títulos I, II y IV del proyecto de decreto.
En relación con la parte expositiva y, sin perjuicio de algunas observaciones de técnica normativa que se realizarán en consideración aparte, entendemos que cumple con el contenido que le es propio, a tenor de la directriz 12 del Acuerdo de 2005. No obstante, es excesivamente largo en comparación con un articulado de dieciséis preceptos, por lo que sería deseable se abreviara. Es de recordar que no es necesario la reproducción de preceptos legales más que cuando faciliten la comprensión del texto.
La parte expositiva recoge el contenido de la disposición y su objetivo y finalidad, las competencias en cuyo ejercicio se dicta, así como los trámites seguidos para su aprobación. Si bien en este punto y de acuerdo con la directriz 13, no es preciso hacer referencia a todos y cada uno de los trámites efectuados, debiendo destacarse únicamente los aspectos más relevantes de la tramitación. De igual modo, recoge la adecuación de la norma a los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la LPAC.
Ahora bien, en el apartado I en su primer párrafo se utiliza la expresión final de “estos empleados públicos” para referirse al uso de la firma electrónica, y tal y como acabamos de señalar, para designar a estos empleados que son los únicos que puedan usar su firma electrónica para asistir a los ciudadanos, habría de utilizarse la expresión “estos funcionarios”.
El párrafo segundo contiene una mención a las gestorías y a los colegios profesionales, que habría de suprimirse por cuanto que la LPAC no menciona, en ningún momento, a estos grupos.
El párrafo tercero hace una mención oportuna a la Ley 11/2007 de 22 de junio, si bien convendría indicar que la misma fue derogada precisamente por la LPAC.
El párrafo quinto ha sido modificado después del informe de la Abogacía General, pero sigue manteniendo respecto de la insuficiencia tecnológica de los interesados, la mención al “correspondiente acto formal por parte de los mismos en el que así lo declaren expresamente…”. Como ya hemos señalado, la LPAC no exige ningún acto formal bastando la declaración, por lo que habrá de eliminarse esta referencia en la redacción definitiva.
En cuanto al párrafo séptimo, se menciona a los funcionarios que prestan servicio en las oficinas de asistencia en materia de registro, en atención a su experiencia; debiendo figurar esta sin más y no adjetivada con el término “dilatada”.
En el párrafo décimo, el empleo de la palabra “desfavorecida” no se reputa adecuado para referirse al uso de medios tecnológicos, ya que su acepción es más propia de materia socio económica.
Por último, el apartado III recoge lo relativo a los principios de buena administración y tal y como ya dijimos al respecto de la Memoria, la redacción del contenido del principio de seguridad jurídica ha de revisarse, ya que no guarda relación con su significado.
Finalmente, la parte expositiva recoge de manera adecuada la fórmula de promulgación con la necesaria referencia al dictamen de este órgano consultivo.
Por lo que se refiere a la parte dispositiva del proyecto de decreto, se integra por dos artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.
El primero de los artículos crea el Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid y el segundo, aprueba su Reglamento de organización, régimen jurídico y funcionamiento, que se inserta a continuación. Si se estima la observación que hemos realizado en cuanto al título del proyecto de decreto, habría que, en consecuencia, modificar su contenido.
La redacción de estos dos preceptos da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12.3 de la LPAC que señala que las Administraciones Públicas mantendrán actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde constarán los funcionarios habilitados para la identificación o firma, por lo que la literalidad de ambos es correcta, diferenciándose lo relativo a la creación ex novo del Registro, de su organización y funcionamiento a través del Reglamento que regula su régimen jurídico, en uso de la potestad auto organizativa de la Administración autonómica.
En este punto, conviene realizar una observación, en línea con lo ya manifestado en nuestro dictamen 330/20 de 28 de julio, sobre el proyecto de decreto por el que se crea el Registro de Transparencia de la Comunidad de Madrid y se aprueba su Reglamento de organización, régimen jurídico y funcionamiento. Así, se observa que tanto las disposiciones adicionales como la disposición final primera y determinados preceptos del articulado, hacen referencia a la dirección general competente “en materia de Coordinación General de la Atención al Ciudadano en la Administración de la Comunidad de Madrid” y a la que se atribuyen diversas funciones en la norma proyectada.
El informe del Servicio Jurídico en la Vicepresidencia, Consejería de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno, con la conformidad del Abogado General, sugería que se concretara con mayor detalle, la dirección general que por razón de la materia asumirá las competencias en relación con el Registro a que se refiere el proyecto de decreto. En el texto sometido a dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora, se lee “en materia de Coordinación General de la Atención al Ciudadano”, por lo que se ha recogido esta observación formulada, aun cuando la Memoria (página 37) no haga referencia a ello.
Es lo cierto que en la estructura orgánica actual de la Vicepresidencia, Consejería de Deportes, Transparencia y Portavocía del Gobierno, aprobada por el Decreto 281/2019, de 29 de octubre, del Consejo de Gobierno, la dirección general competente en la materia que nos ocupa, es la actual Dirección General de Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano; pero podría darse el caso que en un futuro las competencias de Registro y de Atención al Ciudadano se atribuyeran a distintos órganos de la Comunidad de Madrid.
Por ese motivo, el último texto elaborado considera más adecuado referirse a la dirección general competente -de una forma más amplia- con la expresión “en materia de Coordinación General de la Atención al Ciudadano en la Administración de la Comunidad de Madrid” al crear el decreto un Registro de Empleados Públicos precisamente para prestar asistencia a los ciudadanos en el uso de los medios electrónicos en sus relaciones con la propia Administración.
Por ello, la solución final adoptada resulta adecuada, si bien la prolongación de la frase “en la Administración de la Comunidad de Madrid”, no sería necesaria (pues obviamente estamos hablando de la Administración Autonómica) pudiendo suprimirse toda ella, o abreviarse, “en la Comunidad de Madrid”.
Entrando en el análisis de la parte final del proyecto de decreto, la disposición adicional primera recoge la facultad de la dirección general competente en materia de Coordinación General de la Atención al Ciudadano de realizar lo relativo a las tareas de actualización y adaptación del modelo contenido como anexo, así como de cualquier otro formulario. Se establece pues una mención adecuada al anexo que se ha incorporado al Proyecto, incorporación que resulta adecuada, por razones de publicidad y seguridad jurídicas, y para procurar una mayor difusión a través de la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. Los anexos son el instrumento adecuado para adjuntar modelos y formularios, evitando así la dispersión normativa.
La disposición adicional segunda de forma paralela a la anterior, indica que la misma dirección general competente deberá dictar los protocolos de actuación para una organización eficiente (el adjetivo “ordenada” es redundante por estar ya implícito en la eficiencia) del Registro, distinguiéndose oportunamente el personal inscrito con sus habilitaciones propias de los servicios que se presten. Se ha cambiado el término “instrucciones de organización”, por el más amplio de protocolos de actuación.
La disposición transitoria, debe ponerse en relación con la entrada en vigor del proyecto de decreto que está previsto sea el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. Consta de tres párrafos y se distingue por una parte, la inmediatez de lo que denomina “los servicios de asistencia contemplados en el artículo 10”, es decir, las actuaciones y trámites que pueden ser realizados mediante funcionarios habilitados; la cual se efectuará “en los aplicativos” (sic) que estén disponibles en el momento de la entrada en vigor. Entendemos que se refiere a la actuación con las aplicaciones o mediante los sistemas informáticos que se encuentren operativos. La palabra “aplicativo” se define en el diccionario “que sirve para aplicar algo” y no se refiere por tanto, a una aplicación informática. Por ello es conveniente que se suprima ese término y se emplee otro de los que hemos sugerido, más acorde con el sentido del párrafo.
El apartado 2 se refiere a los apoderamientos apud acta mediante comparecencia personal del interesado en las oficinas de registro, y exceptúa este tipo de servicios del ámbito de aplicación del decreto, remitiéndose a un registro de apoderamientos “que resulte de aplicación en la Comunidad de Madrid”.
En este punto hemos de señalar que hubiera sido deseable que se regulara en un único texto lo relativo a este tipo de registros, aprovechando el actual proyecto, evitando así la dispersión normativa. Además, es algo relativamente frecuente que en la tramitación de los procedimientos administrativos, los interesados otorguen su representación a un abogado, mediante comparecencia ante un empleado público, evitando así, tener que acudir a un notario.
Además, todo ello ha de ponerse en relación con la disposición transitoria cuarta de la LPAC que indica que mientras no entren en vigor las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, las Administraciones Públicas mantendrán los mismos canales, medios o sistemas electrónicos vigentes, que permitan garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones.
Respecto a la forma, diremos que este tipo de dispensas es más propio de una disposición adicional que de una transitoria. En efecto, la directriz 39 del Acuerdo de 2005 considera como uno de los supuestos que deben regular las disposiciones adicionales “b) Las excepciones, dispensas y reservas a la aplicación de la norma o de alguno de sus preceptos, cuando no sea posible o adecuado regular estos aspectos en el articulado”.
Por último, el apartado 3 de la disposición transitoria, se refiere a futuras obligaciones de la Agencia para la Administración Digital, indicando que esta realizará en el plazo de seis meses, los desarrollos tecnológicos precisos para la implantación de un sistema informático en el que confluyan todos los servicios de asistencia al ciudadano. La observación de la Abogacía General ha sido recogida en la Memoria (páginas 37 y 38), que sin embargo, no habla de sistema informático sino de “sistema informativo que sustenta el registro” y explica que ha de diferenciarse el que se regula en el artículo 4, del “sistema informativo” referido en la disposición transitoria primera, que viene a ser distinto pues sería solo “del registro de empleados públicos habilitados”.
La nueva redacción sigue resultando un tanto confusa. Por ello, convendría redactar este apartado 3, distinguiendo claramente en párrafos separados aquello a lo que se refiere y citando si es preciso la referencia al artículo 4.
En cualquier caso, es de advertir que el sistema informático que se implemente debe cumplir las previsiones del artículo 12.3 de la LPAC, asegurándose que los registros en los que consten los funcionarios habilitados para la identificación o firma, “deberán ser plenamente interoperables” y estar conectados con los de las restantes Administraciones Públicas. La misma exigencia de interoperabilidad e interconexión se exige en la citada ley, en relación con los registros en los que consten los funcionarios habilitados para la expedición de copias auténticas, a las que luego nos referiremos.
En cuanto a la forma, la directriz 40 define el contenido de las disposiciones transitorias que “Incluirán exclusivamente, y por este orden, los preceptos siguientes e) Los que, para facilitar la aplicación definitiva de la nueva norma, regulen de modo autónomo y provisional situaciones jurídicas que se produzcan después de su entrada en vigor”, por lo que la disposición transitoria debería responder efectivamente a un régimen en que se regule la forma precisa de su aplicación temporal.
Finalmente, el texto consta de dos disposiciones: una derogatoria y dos finales.
La disposición derogatoria, contiene por una parte, la tradicional fórmula de derogación tácita de las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan al decreto; y por otra, la derogación expresa y concreta de determinados preceptos que se explicitan. Por tanto, solo el apartado segundo cumple lo dispuesto en la directriz 41 que dispone que “Las disposiciones derogatorias contendrán únicamente las cláusulas de derogación del derecho vigente, que deberán ser precisas y expresas… Se evitarán cláusulas genéricas de derogación del derecho vigente”. En consecuencia, el apartado primero es innecesario y podría suprimirse.
La disposición final primera contiene una habilitación genérica de desarrollo normativo atribuida al titular de la consejería competente en materia de Coordinación de la Atención al Ciudadano, y ha recogido la recomendación de la Abogacía General. Ahora bien, el segundo párrafo de esta disposición -relativo a los criterios a tener en cuenta- está en un lugar inadecuado ya que no hace al caso situarlo en la parte dispositiva sino que conforme a la directriz 26 resultaría más adecuado, en su caso, en la Memoria, al ser una explicación. En consecuencia, debería suprimirse.
La disposición final segunda establece que la entrada en vigor de la norma proyectada, será el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
En relación con la entrada en vigor, conviene advertir que tal y como se señaló con la mención del Real Decreto-ley 28/2020 de 22 de septiembre, es la proximidad de la fecha del 2 de abril de 2021, la que podría justificar -en mayor o menor medida- la tramitación de urgencia. Por tanto, habría de ponderarse si la entrada en vigor debe ser inmediata como se establece en el proyecto de decreto, o podía demorarse teniendo en cuenta la fecha señalada.
Entrando en el examen del articulado del Reglamento de organización, régimen jurídico y funcionamiento del Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid y considerando lo que ya hemos venido señalado previamente, vemos que en el título I se regula lo relativo al carácter único del registro, a su objeto y a su adscripción orgánica. Respecto a lo último, el apartado 2 emplea un largo circunloquio que podría resumirse diciendo que este registro se adscribirá a la dirección general competente en materia de Coordinación General de la Atención al Ciudadano.
El artículo 2 apartado 1 relativo a la aplicación del reglamento, menciona al “Acuerdo sectorial para el personal funcionario” y no se entiende bien el motivo de dicha mención. No estamos en presencia de un reglamento que regule aspectos de trabajo sino de un reglamento que crea un registro, por lo que se debe concretar únicamente a qué empleados públicos se aplica: a los funcionarios públicos que se habiliten para prestar servicios de asistencia a los ciudadanos en el uso de medios electrónicos.
Por razones de sistemática, la excepción contemplada en el párrafo 2 debe pasar al último párrafo del artículo, después de enunciarse en los apartados precedentes los diferentes ámbitos de aplicación.
Respecto del actual apartado 3 de ese artículo 2, se ha cambiado su redacción para tratar de cumplir la consideración esencial señalada por la Abogacía General. Además de lo que ya hemos señalado a modo de introducción, aquí se trata del supuesto en que el interesado no solo declare carecer de medios electrónicos necesarios sino que también, la asistencia que deba prestarse implique utilizar la firma electrónica en un procedimiento administrativo, en ese caso, se deberá exigir entonces su identificación y a continuación, su consentimiento para que la firma electrónica se realice válidamente por un funcionario público mediante el uso del sistema de firma electrónica.
Para ello, los interesados que deban identificarse ante el funcionario público y prestar consentimiento para la utilización de la firma electrónica, lo efectuarán mediante el formulario que como anexo se contiene en el proyecto de decreto, debiendo quedar constancia de ello.
Por todo lo cual, entendemos que ha de cambiarse la expresión “y, al mismo tiempo, soliciten y consientan ser asistidos”, para diferenciar claramente las dos situaciones: “; y en su caso, soliciten y consientan ser asistidos”.
El Título I tiene un carácter netamente organizativo, por lo que nos referiremos solo a aquellos aspectos controvertidos que requieran de alguna precisión jurídica.
Así, el artículo 3, regula el contenido del registro señalando los datos que en todo caso, (el adjetivo “mínimos” puede suprimirse o sustituirse por “obligatorios”) deben figurar para cada funcionario.
En particular y sobre la letra c) ha de concretarse que se trata de la relación jurídica, que vincula al empleado con la Administración, que ha de ser como vemos diciendo de carácter funcionarial.
En cuanto a la letra i) y dado que los servicios para los que están habilitados los funcionarios son numerus clausus, conviene suprimirse la frase “y, en su caso, los que no le han sido habilitados por concurrir circunstancias concretas en el mismo que así lo requieran”. Un registro de funcionarios habilitados debe contener únicamente los servicios para los que se les habilita y todo aquello que no figure en la inscripción, no les estará permitido, por un principio de seguridad jurídica.
El artículo 4 lleva por título “Interoperabilidad del registro”, y su primer párrafo se antoja excesivamente largo, regulando en un solo párrafo muy diversos aspectos.
Ante todo hemos de señalar que conforme al artículo 12, apartado 3, de la LAP es imperativa la existencia de un registro actualizado en el que consten los funcionarios habilitados para la identificación y firma electrónicas, y además, que este registro deberá ser plenamente interoperable y estar interconectado con los de las restantes Administraciones Públicas, a los efectos de comprobar la validez de las citadas habilitaciones. En esta materia, es de aplicación el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, que regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica.
Pues bien, a la hora de plasmar este contenido obligatorio, vemos que la redacción no resulta afortunada. Indica que la Agencia para la Administración Digital es la competente para dar cumplimiento a todo ello, pero habla de datos “necesarios, definitorios y decisivos”, sin saber a cuáles se refiere; de los responsables “funcionales (sic) de estas últimas aplicaciones”; o introduce los “requisitos exigidos para la inscripción y habilitación”, cuando de lo que se trata es que todo el registro esté operativo, actualizado y conectado con otros de la propia Administración autonómica. Además, la colaboración de las consejerías habría de figurar en otro párrafo a continuación.
El apartado 2, regula la interoperabilidad con otros registros de su misma “naturaleza”, es decir del mismo contenido o materia, de otras Administraciones Públicas, siendo redundante decir “que correspondan al ámbito competencial”.
Por todo ello, sería necesario modificar la redacción de este artículo
El artículo 5 versa sobre las condiciones para la inscripción en el Registro de Empleados Públicos Habilitados, que sin embargo, no se encuentra ubicado en el Título IV que precisamente se refiere al Procedimiento de inscripción y habilitación en el Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid.
Respecto del citado precepto, vemos que -en líneas generales- se han tenido en cuenta las observaciones efectuadas en el informe de la Dirección General de la Función Pública, y que la Memoria refiere.
El apartado 3 señala que “los funcionarios a los que se practique el alta en este registro habrán de encontrarse…” cuando de manera más clara y conforme a la directriz 101 del Acuerdo de 2005, podría decirse “los funcionarios que estén dados de alta en este registro deberán estar…”. Se refiere a que es necesario como requisito previo para que un funcionario sea habilitado para prestar funciones en el registro que nos ocupa, que ya esté prestando sus funciones en una oficina de registro.
El párrafo siguiente contiene una excepción cuya redacción deja sin resolver la cuestión. Si por razones organizativas se considera necesario que se adscriban otros funcionarios no destinados en oficinas de registro, se dice que “podrá valorarse” y lo único que señala es el procedimiento del artículo 15.
Por tanto, debe resolverse si se puede adscribir o no a este registro, a otros funcionarios que no presten sus funciones en las oficinas de registro y quién sería el órgano competente para ello.
El artículo 6 versa sobre la protección de datos. En el párrafo 1, queda perfectamente establecido, quien es el responsable del tratamiento de datos; sin embargo, el párrafo 2, contiene un extenso circunloquio que no permite conocer -en una materia tan importante- quién es en ese caso, el responsable, por lo que convendría clarificarlo, modificando la redacción. Además, se remite a la disposición transitoria primera y sin embargo, en el texto solo hay una disposición transitoria única.
El último párrafo de ese precepto, señala que “En todo caso, se dará cumplimiento en el desarrollo del objeto del presente reglamento a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 3/2018 (…)”. Sería deseable simplificar de la expresión, señalando que “Será de aplicación lo previsto en la legislación vigente en materia de protección de datos”.
Y por último, la referencia a la materia de seguridad convendría que figurara en una nueva frase, siendo preferible el verbo “adoptarán” al de “aplicarán”, para referirse a las medidas de seguridad.
Respecto a esta materia, recordar que la creación e implementación de nuevos sistemas de información o servicios de administración electrónica incluirán necesariamente las medidas de seguridad que establece el Esquema Nacional de Seguridad, aprobado por el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.
El Título II regula las habilitaciones al personal funcionario inscrito en el Registro de Empleados Públicos Habilitados. Así, el artículo 7 se refiere a las habilitaciones especificando de forma clara los tres tipos. El último párrafo incorpora adecuadamente la observación realizada por la Dirección General de la Función Pública en el sentido de que la prestación de estos servicios es parte integrante de las tareas propias de su actividad ordinaria de trabajo.
Antes de analizar el artículo 8 relativo a la habilitación del personal funcionario ya adscrito a la Oficina de Atención al Ciudadano, hemos de partir del análisis del artículo 12.3 párrafo segundo de la LPAC que indica: “En este registro o sistema equivalente, al menos, constarán los funcionarios que presten servicios en las oficinas de asistencia en materia de registros”. Es decir, el legislador estatal viene a imponer la inscripción obligatoria de los funcionarios que trabajan ya en las oficinas de asistencia en materia de registros.
Respecto de esta cuestión el Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto de dicha norma (dictamen 275/15, de 29 de abril) se mostró cauteloso en cuanto a esta obligación impuesta a todas las Administraciones, señalando que “Una norma de este alcance parece, de nuevo, rebasar la regulación que con carácter básico puede establecer el Estado en este ámbito, al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución. La previsión con carácter básico de la existencia de esos registros de funcionarios habilitados puede ciertamente tener cobertura en la habilitación al Estado para establecer normas que garanticen el tratamiento común de los ciudadanos ante las diferentes Administraciones Públicas; pero esa garantía no alcanza a imponer la inscripción en un registro específico de todos los funcionarios de una determinada unidad administrativa, presten o no el servicio comentado a los ciudadanos”.
Así las cosas, el artículo 8 del proyecto regula un régimen especial para el personal adscrito a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Comunidad de Madrid, ya que a estos funcionarios se les ha de inscribir obligatoriamente en el registro de empleados públicos habilitados. Lo que posibilita este precepto es que con carácter general, dicho personal sea habilitado para prestar los servicios de tramitación (a los que se refiere el artículo 10) de cualquier consejería mediante los siguientes trámites:
- Petición previa de las secretarías generales técnicas.
- La determinación de los servicios a los que podrá extenderse la habilitación de estos funcionarios, se efectuará mediante resolución de la dirección general competente en materia de Coordinación General de la Atención al Ciudadano y será publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
- Los criterios de decisión a considerar para ello. En este punto, la letra e) relativa a “cualquier otra situación de carácter extraordinario o de fuerza mayor” ha de suprimirse. Es muy amplia y puede generar inseguridad jurídica, ya que abarca situaciones extraordinarias que son distintas de las de fuerza mayor (que es imprevisible, irresistible).
- Las necesidades formativas del personal y los recursos materiales y tecnológicos que sean precisos para ello.
Ahora bien, la Oficina de Atención al Ciudadano está regulada en el Decreto 21/2002, de 24 enero, y el proyecto de decreto solo prevé la derogación de los apartados 3 y 7 del artículo 25 de aquél, relativos a la expedición de copias auténticas de documentos públicos administrativos. En este sentido, el informe de la Dirección General de Recursos Humanos señala que la regulación contenida en este precepto, supone modificar de facto ese decreto.
En cualquier caso, se atribuye a la dirección general competente en materia de Coordinación General de la Atención al Ciudadano, para que -mediante una resolución- decida los servicios de asistencia a los que podría extenderse la habilitación de estos funcionarios.
El título III es el que propiamente desarrolla las previsiones de la LPAC, al establecer los servicios de asistencia ciudadana por funcionario habilitado. Se observa que se ha cambiado el título: antes se hablaba de empleado público y ahora de funcionario habilitado, lo cual es del todo punto acertado, en línea con lo que venimos manifestando.
Partiendo de estas premisas, el artículo 10.1 del proyecto de decreto contiene una primera frase conforme a lo que hemos venido manifestando en este dictamen, pero luego añade “declaración expresa a realizar en el mismo acto en el que otorguen su consentimiento a dicha asistencia”, que a nuestro juicio puede suprimirse. El segundo párrafo del artículo 12.2 de la LPAC señala que “En este caso, será necesario que el interesado que carezca de los medios electrónicos necesarios se identifique ante el funcionario y preste su consentimiento expreso para esta actuación, de lo que deberá quedar constancia”.
Si analizamos cómo han regulado este aspecto otras Comunidades Autónomas, vemos que en Cantabria el artículo 21 de su Decreto 60/2018, de 12 de julio, no exige ningún acto formal:
“Cuando para la realización de trámites y actuaciones por vía electrónica ante las Administraciones Públicas se requiera la identificación o firma de los interesados/as que no se encuentren obligados a comunicarse electrónicamente con la Administración, podrá realizarse válidamente la citada identificación o firma por funcionarios públicos mediante el uso del sistema de identificación y firma electrónica del que estén dotados. (…) Los interesados/as deberán identificarse ante el funcionario público y prestar consentimiento expreso, debiendo quedar constancia de ello”.
El ya citado dictamen del Consejo de Estado 393/2018 considera conforme al artículo 12 de la LPAC, la redacción de este precepto.
En definitiva, y en lo que aquí interesa, entendemos que basta la declaración de carecer de medios electrónicos ante el funcionario, y además, para el caso de que haya que realizar una gestión o trámite concreto para el que se requiera la firma electrónica, el interesado habrá de identificarse y a continuación, prestar su consentimiento mediante el formulario que se anexa al proyecto, tal y como señala el párrafo segundo del artículo 9.1.
En cuanto al documento que acredita la identidad de una persona este es el DNI, si es española y el pasaporte si es extranjero. Además, también es válido el NIE, documento que permite identificar a una persona extranjera que reside legalmente en España. Lo que no resulta válido a estos efectos, es la mención del documento de identidad en su país de origen, ya que aquel solo es válido allí.
El artículo 10 contiene un listado de las actuaciones y trámites que pueden realizarse a través de un funcionario habilitado. El enunciado no es numerus clausus ya que el último apartado se refiere a “cualquier otro trámite o actuación”, siendo deseable una mayor concreción.
En cuanto al artículo 11 relativo a la mera consulta de expedientes en tramitación por los interesados o a la aportación de documentos a procedimientos en curso, no efectuamos reproche jurídico alguno.
Respecto de las notificaciones electrónicas, el artículo 12 dispone que esta forma de notificación debe ser realizada a instancias del interesado o su representante y que surtirá los mismos efectos que si hubieran sido aceptadas o rechazadas por el propio interesado. En este último caso, por mor del artículo 41.5 de la LPAC habrá de quedar constancia de ello en el expediente.
El precepto no concreta conforme al artículo 41.6 de la LPAC cómo se informará al interesado de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración. Por ello, convendría finalizar este precepto haciendo una remisión concreta al artículo 41 de la LPAC y no meramente genérica a la normativa vigente.
Por razones de una mejor sistemática creemos que el precepto relativo a la cita previa estaría mejor ubicarlo a continuación, pues es de tramitación del procedimiento. Así, el actual artículo 14 iría a continuación, y respecto de su redacción, entendemos que en el apartado primero bastaría la referencia a que no haya “menoscabo del resto de funciones que corresponda a todas las unidades administrativas”, sin necesidad de prolongar el artículo especificando cuáles son. El apartado 2 es propiamente organizativo, si bien ha de señalarse que la cita previa puede realizarse por empleados públicos, siendo lo exclusivo del funcionario público habilitado la asistencia para la utilización de la firma electrónica.
En cuanto a las copias auténticas, el artículo 13 principia con su remisión al correspondiente precepto de la LPAC objeto de desarrollo, que impone la obligación a las Administraciones públicas de contar con un registro u otro sistema equivalente que permita dejar constancia de los funcionarios habilitados para la realización de copias auténticas; registro que también deberá ser plenamente interoperable y estar interconectado con los de las restantes Administraciones Públicas, a los efectos de comprobar la validez de la citada habilitación.
La interoperabilidad significa, en la acepción relativa a la Administración, la capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que estos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos.
Por tanto, sirve lo ya señalado de que la realización de esta función está reservada solo a los funcionarios públicos y de que la creación de un registro en el que consten los funcionarios habilitados para esta función tiene que tener las características de interoperabilidad e interconexión con otras Administraciones.
Sentado esto, el precepto señala que la solicitud debe efectuarse ante el órgano que emitió el documento original, con carácter general. La previsión en otro caso, es la de remitir dicha solicitud al órgano que expidió dicho documento para que emita la copia auténtica en el plazo de 15 días. Este plazo es un máximo que contiene la LPAC pero parece a todas luces excesivo, dado que la comunicación al otro órgano es por medios telemáticos y que solo se trata de autenticar una copia de un documento original. Es de advertir que este plazo de 15 días es por ejemplo el mismo que el otorgado para formular alegaciones en el trámite de audiencia -que incluso conforme al artículo 82.2 de la LPAC, puede ser de diez días- en cualquier procedimiento administrativo.
Entendemos que los principios de eficacia administrativa (artículo 103.1 de la CE), de agilidad en las actividades materiales de gestión (artículo 3.1 d) de la LRJSP) y el de celeridad (artículo 71.1 de la LPAC), distan mucho de cumplirse si un ciudadano con la condición de interesado en un procedimiento administrativo, tiene que esperar tres semanas completas para que se le dé una copia auténtica de un documento ya existente.
En cuanto al último apartado de dicho precepto, pretende conjugar el derecho a obtener estas copias autenticadas con el de la intimidad, conforme a la normativa vigente. Se regulan dos situaciones distintas: una, relativa a que el documento cuya copia autenticada que se pretende obtener contenga datos nominativos, en cuyo caso solo podrá solicitarse por su titular, o por “terceros que acrediten un interés legítimo”. Entendemos que el decreto debe ceñirse a regular el aspecto de la emisión de copias pedida por un interesado en un procedimiento administrativo, ya que la valoración de un posible interés legítimo que pueda tener un tercero, no es atribuible a un funcionario al que solo se le ha habilitado para la tramitación de copias auténticas. Es de recordar que el artículo 27.4 de la LPAC menciona únicamente a los interesados.
En materia de datos referentes a la intimidad, solo el interesado puede solicitarlos, ya que el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, exige para el tratamiento de aquellos el consentimiento del afectado.
Por último, el párrafo final de este artículo debe suprimirse, ya que no es objeto del proyecto de decreto que el funcionario entre a analizar si los datos contenidos en el documento -del que solo se pide una actuación formal de copia autenticada- afecta a terceros o no. Entendemos que las copias solo pueden solicitarlas los interesados.
Esta consideración es esencial.
Finalmente, el título IV regula lo relativo al procedimiento de inscripción y habilitación en el Registro de los empleados públicos habilitados, y respecto de lo primero, establece con carácter general y sin excepción, la utilización de la forma electrónica.
Se asignan todas las funciones que la inscripción comporta a la dirección general competente en materia de Atención al Ciudadano, independientemente de la consejería a la que previamente esté adscrito el funcionario al que va a habilitarse. Ahora bien, todo el proceso de inscripción que comporta altas, bajas y en su caso, suspensiones se realizará a instancias de la consejería en la que los funcionarios a los que se va a habilitar, presten sus servicios.
Nada se reprocha desde el punto de vista jurídico a los dos artículos de este último título, si bien haremos en la consideración jurídica última determinadas consideraciones de técnica normativa.
Por último, habría de adecuar el anexo al contenido del proyecto de decreto, conforme lo ya señalado en este dictamen.
QUINTA.- Cuestiones formales y de técnica normativa.
El proyecto de decreto debe ajustarse a las Directrices de técnica normativa aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, al que se remite expresamente el Acuerdo de 15 de marzo de 2019, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueban las instrucciones generales para la aplicación del procedimiento para el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria del Consejo de Gobierno. Por ello, efectuaremos algunas observaciones, sin perjuicio de otras que ya hemos ido apuntando a lo largo del presente dictamen.
Se observa que tanto en la parte expositiva como en el articulado del texto, en varias ocasiones se utilizan las minúsculas para referirse al registro que nos ocupa, cuando en otras partes del texto se utilizan las mayúsculas para referirse al Registro de Empleados Públicos Habilitados, por lo que debe unificarse el criterio de su uso, empleando la misma redacción para todo el texto. Todo ello, teniendo en cuenta que respecto del uso de las mayúsculas en los textos normativos, el Apéndice V de las citadas directrices prevé que, como regla general, deberá restringirse lo máximo posible.
En la parte expositiva en su apartado I, en el párrafo en que se mencionan las tareas asociadas a la actividad de registro, al enunciarlas deben separarse por coma, en vez de por punto y coma, de conformidad con las reglas ortográficas.
En ese mismo apartado I, figuran en los párrafos noveno y décimo, el uso de las expresiones “por el contrario”, “por un lado”, “por otro lado” y, de nuevo, “por el contrario” que son reiterativas, se efectúan encabezando diversas frases muy seguidas y no favorecen la comprensión del texto, por lo que sería muy conveniente la revisión de la redacción.
Respecto de la parte expositiva II, en su párrafo sexto, cuando se refiere a la disposición adicional segunda, se inicia con la frase “Por su parte” y debe ir precedida de punto y aparte, encabezando un nuevo párrafo.
En el párrafo séptimo, tras referirse a la disposición transitoria única, ha de añadirse el pronombre “esta” precediendo al verbo “concreta las aplicaciones informáticas”.
En la parte expositiva II cuando se refiere a la disposición final segunda, se señala como fecha de entrada en vigor del decreto “el día siguiente a su publicación en el…”. Por lo que ha de redactarse utilizando la fórmula contenida en la directriz 43.
Siguiendo con la parte II del expositivo, cuando se menciona el título I de la norma, se recoge el término “interoperatibilidad” y se añade “intra e interadministrativa”, siendo preferible sustituir dicha expresión por “interna y externa”, para una mejor comprensión del texto.
El artículo 7 emplea la expresión “habrán de ser inscritas” cuando es más sencillo “se inscribirán”; y la expresión “en todo momento” es superflua, por lo que se insta a suprimirla.
El título III se denomina “Servicios de asistencia ciudadana por funcionario habilitado”, y por coherencia con lo expresado en otras partes del texto convendría que se formulara también en plural “por funcionarios habilitados”.
El párrafo cuarto del artículo 10, regula dos materias distintas, por lo que debieran estar separadas por punto y aparte.
En el título IV se advierte que en determinados párrafos no se cumple la directriz 101, “la claridad y sencillez exigen respetar el orden normal de los elementos de la oración, prescindiendo del hipérbaton, y evitar todo aquello que, sin aportar precisiones de contenido, complique o recargue innecesariamente la redacción de la norma”.
Por ello, se recomienda modificar la redacción del párrafo segundo del artículo 15.2 que podría simplificarse de la siguiente forma: “La citada dirección general se encargará de la inscripción de altas y bajas, y en su caso, de la suspensión en el registro de los funcionarios, a instancia de la consejería a la que se estén adscritos”. En el último párrafo, la expresión que “formulen las consejerías en sus correspondientes ámbitos competenciales” es muy larga, siendo suficiente la mención “a las consejerías”.
El apartado 4 del artículo 15 puede clarificarse sustituyendo la frase “Los órganos señalados anteriormente serán…” por la más precisa “Los coordinadores de atención al ciudadano de cada consejería, serán los responsables de mantener actualizada la información…” suprimiéndose la referencia a los “respectivos ámbitos competenciales” por innecesaria.
En el artículo 16 puede sustituirse la frase “servicios de asistencia susceptibles de efectuarse por medio de la correspondiente habilitación a los funcionarios autorizados a tal efecto” por la más clara para el ciudadano de “actuaciones y trámites que puedan efectuarse por funcionarios habilitados”.
En todo el texto, se recomienda sustituir el circunloquio “a la dirección general que tenga normativamente conferidas las atribuciones de…”, por “a la dirección general competente en materia de…”.
En cuanto al formato del texto, el artículo 10.2 se sigue de un guion que debe suprimirse, al igual que en el artículo 14.1 y 2.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid formula la siguiente,
CONCLUSIÓN
Que una vez atendidas las observaciones efectuadas en el cuerpo del presente dictamen, algunas de ellas de carácter esencial, procede someter al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, el proyecto de decreto “por el que se crea el Registro de Empleados Públicos Habilitados de la Comunidad de Madrid para la asistencia a los interesados en el uso de los medios tecnológicos y se aprueba su Reglamento de organización, régimen jurídico y funcionamiento y la regulación de su incidencia en los servicios de asistencia que habrán de prestar los funcionarios habilitados”.
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, a 13 de octubre de 2020
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 462/20
Excmo. Sr. Vicepresidente, Consejero de Deportes, Transparencia y Portavoz del Gobierno
C/ Pontejos nº 3 - 28012 Madrid