Dictamen nº: 443/10Consulta: Consejero de Transportes e InfraestructurasAsunto: Responsabilidad PatrimonialSección: VPonente: Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa JordáAprobación: 15.12.10 DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por ocho votos a favor y un voto en contra, en su sesión de 15 de diciembre de 2010, sobre consulta formulada por el Consejero de Transportes e Infraestructuras, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, en el asunto antes referido y promovido por A.F.C., en nombre y representación de la Compañía Aseguradora A y de sus aseguradas B y C sobre responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por los daños producidos como consecuencia de la ejecución de las obras de la variante de la carretera autonómica M-301, a su paso por la localidad de Perales del Río.ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Por escrito dirigido a la Dirección General de Carreteras y presentado en el registro de la Consejería de Vivienda el 11 de febrero de 2008 se reclama responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios producidos “en relación al siniestro ocurrido el día 21 de febrero de 2007, en las vías del AVE Madrid-Sevilla, a la altura del cruce del paso elevado en construcción de la variante M-301, que une Getafe con Perales del Río, al volcar y caer una de sus grúas mientras manipulaba una viga prefabricada, como consecuencia de un fallo del terreno sobre el que trabajaba”.No determina el importe de la indemnización en el escrito de reclamación pues “En el presente momento se encuentran pendientes de ajustar y liquidar definitivamente los importes de las distintas partidas que constituyen la indemnización por los daños producidos”, que especifica en trámite de audiencia solicitando la cantidad de cuatrocientos veinticinco mil doscientos cuatro euros y cincuenta y dos céntimos (425.204,52 €), daños reclamados por C; y setecientos setenta y siete mil quinientos cuatro euros y cuarenta y un céntimos (777.504,41 €) cantidad que reclama A.SEGUNDO.- De la documentación obrante en el expediente se derivan los siguientes hechos: Mediante Orden de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de 8 de julio de 2004, se aprobó el Proyecto de ejecución de obras de “Variante de la M-301 a su paso por Perales del Río (Getafe) Madrid”, cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de las referidas obras fue aprobado por Orden de la Consejería de 4 de marzo de 2005, para su adjudicación por procedimiento abierto mediante concurso, resultando adjudicataria la empresa D. El correspondiente contrato, se formaliza entre las partes con fecha 24 de marzo de 2006.El proyecto de ejecución de obras suponía, en síntesis, dos actuaciones, la primera consistía en el desdoblamiento de un tramo de la actual M-301, situado entre la conexión de la A-4 y la glorieta norte del enlace con la M-45, la segunda incluía la ejecución de una variante de nueva construcción y de doble calzada que discurre entre la glorieta sur del enlace con la M-45 y la glorieta norte del enlace con la M-50, pasada la línea del AVE. La obra también comprendía la ejecución de una vía ciclista paralela a la nueva carretera hasta la línea del AVE, a partir de la cual se dirige hacia Perales del Río en paralelo a esta línea férrea y termina conectando con la vía ciclista existente en la M-301. La longitud total de la obra era de aproximadamente 5 kilómetros, con su correspondiente drenaje longitudinal y transversal, y la señalización, balizamiento y defensas necesarios. Además, contaba con la ejecución de tres estructuras: - Un paso superior, en el tramo de carretera desdoblada, para dar continuidad a una vía pecuaria denominada Vereda del Molino. - Un paso inferior, en el tramo de variante, para dar continuidad a un camino. - Un viaducto sobre el AVE, en el tramo de variante y parte final de la obra, justo antes de la glorieta norte del enlace con la M-50. Esta estructura se encuentra en el punto kilométrico 4,950 de la nueva carretera y salva la vía con un paso de tres vanos y luces de 37 metros. El tablero se ejecuta mediante vigas artesas prefabricadas con una losa de compresión realizada en el sitio sobre unas prelosas prefabricadas colocadas con anterioridad. El tablero apoya en los extremos en estribos de tierra armada con cargadero flotante en su parte superior y en dos alineaciones de cuatro pilas circulares de diámetro 1200 mm cada una, de forma que cada pila recibe dos pilas artesas, una en cada vano. La empresa adjudicataria subcontrató con la mercantil E la ejecución de parte de la obra, consistente en el suministro y montaje de las vigas prefabricadas con utilización de grúa. A su vez, E, subcontrató la realización del montaje de las vigas con la empresa C.El día 18 de abril de 2006 se iniciaron las obras y para los trabajos de colocación de las vigas sobre la vía del AVE, se solicitó permiso al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) con fecha 14 de junio de 2006, que autorizó los trabajos el 2 de octubre de 2006.Para el montaje del tablero del viaducto sobre las vías del AVE, la Coordinadora de Seguridad y Salud de la empresa F emitió un informe favorable a la actualización del Plan de Seguridad y Salud para las tareas anteriores mencionadas con fecha 14 de febrero de 2007. En ese mismo mes C realiza un informe sobre el montaje sin que se realizaran especificaciones sobre la plataforma de trabajo. El inicio del montaje de las grúas se proyectó para el día 16 de febrero de 2007, de acuerdo con el corte de vía autorizado por el ADIF. El proyecto consistía en colocar las vigas mediante dos grúas telescópicas de 500 t modelo AC-50/1 de la empresa B y LIEBHERR LTM 1.500/08. Sin embargo, al iniciarse las actuaciones resultó dañada una de las grúas, pues al montar los contrapesos, uno de ellos cayó sobre uno de los gatos sustentadores. Dado que no era clara la magnitud de los daños se decidió cancelar el montaje. Cuando se produjo este percance ya se encontraba montada la otra grúa con sus contrapesos, junto a la estructura. Puesto que no resultaba posible arreglar de manera inmediata la grúa dañada, se procedió a desmontar la segunda grúa. Como no había disponible una grúa similar, E propuso cambiar las dos grúas telescópicas previstas por una grúa de oruga de celosía CC 2500-1 de 450 Tn de la empresa B. Durante los días siguientes se llevó a cabo el traslado y montaje de esta última grúa, incluyendo sus elementos y componentes como los contrapesos y el superlift. En la madrugada del martes 20 de febrero de 2007 se cortó la vía para iniciar la colocación de las vigas. Sin embargo, el operario de la grúa constató que alguno de los cables de la misma estaba deteriorado, por lo que se decidió suspender todos los trabajos hasta que se verificasen y arreglasen todos los cables. Durante el día siguiente se ejecutaron las reparaciones y la grúa estuvo moviéndose por la zona, sin que se produjeran incidencias en el terreno.Una vez solucionados los problemas técnicos citados, durante la madrugada del 21 de febrero de 2007 la empresa C inició la ejecución de las obras y empezaron los trabajos para el montaje de dos vigas artesas de 37 metros de longitud y canto de 1,90 metros, sobre el vano 3 que pasa por la línea del tren de alta velocidad Madrid-Sevilla. Sobre las 1:15 horas aproximadamente, durante la realización de los trabajos se produjo un vuelco de la grúa que en esos momentos sostenía una de las vigas artesa. Como consecuencia del vuelco, la celosía de la grúa y la viga, de 37 m de longitud, quedaron atravesadas perpendicularmente a las vías del tren de alta velocidad. Además, en la caída se arrastró toda la catenaria sobre la plataforma que inutilizó la vía, impidiendo la prestación del servicio ferroviario. Como consecuencia del incidente no resultó herido ningún trabajador. Tras el accidente se adoptaron las medidas correspondientes y se iniciaron los trabajos de retirada de los elementos caídos sobre la vía, tarea que concluyo a las 0:30 horas del día siguiente en la vía sentido Madrid y a las 4:00 horas en la vía sentido Sevilla. Tras la intervención de los equipos de mantenimiento, a las 6:00 horas pasó la máquina exploradora en la vía sentido Sevilla, momento a partir del cual se consideró restablecido el servicio en dicha vía. Igualmente, media hora después pasó la máquina exploradora por la vía sentido Madrid, recuperándose el servicio también en esa dirección.Consta en el expediente informe sobre el incidente de trabajo realizado por el Coordinador de Seguridad y Salud de la empresa consultora encargada de estas labores, con fecha 22 de marzo de 2007, en el que es de destacar lo siguiente:“El tajo cumplía con las protecciones colectivas e individuales reflejadas en el Anexo. Así, el estribo en el que iba a apoyar la viga contaba con una línea de viga a lo largo de todo el estribo. Por su parte, el montador se encontraba sujeto a la línea de vida con el correspondiente arnés de seguridad.La grúa seleccionada por le empresa subcontratista C fue una CC 2500, de 450 toneladas, marca B. Según el libro de instrucciones de la grúa la combinación montada en el momento del accidente era la correspondiente a la denominación SSL.En el momento del accidente el superlift estaba cargado con los contrapesos pero no estaba enganchado a la grúa, es decir, esta trabajaba únicamente con los contrapesos adosados al cuerpo de la misma. A todos los efectos y al no tener enganchado el superlift, la grúa trabajaba con las 120 toneladas de contrapesos del cuerpo más las 30 del ZB, y esto corresponde a la configuración SH con la cual no es posible elevar la viga (peso aproximado de 140 toneladas) y mucho menos posicionarla a un radio aproximado de 41 m.En este tipo de grúas el maquinista debe introducir en el ordenador de abordo la configuración que se encuentra montada, y a partir de ahí el propio ordenador va indicando si la carga supera o no la capacidad de la grúa. El ordenador no dispone de ningún dispositivo de comprobación que compense una posible negligencia del gruísta cuando este se equivoque al introducir la configuración de acuerdo con su libro de instrucciones”.En dicho informe se alcanzan las siguientes conclusiones:“A la vista de los datos recabados y pendiente de confirmación oficial, parece que en el momento del accidente la grúa no tenía enganchado el superlift y sin él no es posible manejar la viga. A falta de otra causa que justifique el vuelco, la conclusión provisional de las causas del accidente es una negligencia por parte del gruísta al introducir en su ordenador de abordo los datos de la configuración contando con el superlft enganchado. Por ello, la grúa, en ningún momento debió indicar que la carga era excesiva, produciéndose el vuelco. Otras causas como:- falta de estabilidad por insuficiente capacidad portante del terreno, que queda descartada por no apreciarse las correspondientes deformaciones en el terreno.- golpe de carga suspendida contra algún obstáculo que no puede ser por no existir obstáculos en altura antes del vuelco. - movimiento demasiado rápido de la carga, que habría sido impedido por propio ordenador de la grúa y, aparentemente, no fue observado por los testigos” (documento 4).El 10 de diciembre de 2009, la entidad pública empresarial RENFE-Operadora presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Comunidad de Madrid por los daños sufridos en el accidente citado. De acuerdo con la reclamación, la caída de la grúa supuso la supresión del servicio ferroviario durante todo el día 21 hasta las 6:31 horas del día 22, en concreto la totalidad de los trenes de la línea de Alta Velocidad Madrid-Sevilla, así como las circulaciones que comunicaban Madrid con Málaga, Granada, Huelva, Cádiz, Algeciras, Toledo y Ciudad Real. La entidad reclamante cuantifica los daños y perjuicios en 789.778,04 euros, cantidad que solicita a la Administración autonómica. Consta que contra la desestimación presunta de su reclamación RENFE-Operadora interpuso recurso contencioso administrativo.Asimismo presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados del accidente la entidad pública ADIF mediante escrito de 12 de diciembre de 2007, en el que señala que como consecuencia de la caída de la grúa y la viga que transportaba, se produjeron diversos daños en las instalaciones de ADIF, que tuvieron que ser reparados. En la reclamación se manifiesta que, además de los daños citados, la supresión temporal de la circulación de trenes tuvo la consecuencia de que ADIF no ingresara el importe de alguno de los cánones ferroviarios por la utilización de sus instalaciones, por lo que solicita una indemnización de 327.549,60 euros.El 11 de febrero de 2008 la representación de la aseguradora A y de sus aseguradas B y C presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Comunidad de Madrid que nos ocupa.TERCERO.- Ante la reclamación se incoa procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración. El 17 de septiembre de 2008 la representación de G, aseguradora de D, presentó un escrito en el que solicitaba que se le tuviera por parte interesada. En este escrito se citaban diversos informes periciales en los que se concluía que el accidente se produjo como consecuencia del manejo de la grúa por lo que se consideraba que la responsabilidad del evento dañoso residía en las labores ejecutadas y en los medios dispuestos por la sociedad C, subcontratada por E, a su vez subcontratista de D. Por ello, D había iniciado distintas acciones judiciales ante la jurisdicción civil contra C. Entiende G que existe una íntima conexión entre los procedimientos de responsabilidad patrimonial tramitados ante esta Administración y el procedimiento seguido ante la jurisdicción civil, por lo que solicita la suspensión de la tramitación de los expedientes administrativos de responsabilidad patrimonial en tanto no se dicte resolución firme en el procedimiento judicial civil (documento 5).Consta en el expediente informe emitido por el Director de las obras, el 10 de marzo de 2009, en el que concluye que “la empresa adjudicataria, D, deberá asumir los daños producidos por los trabajos desarrollados por la empresa subcontratada haciéndose responsable de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas como consecuencia de los mismos, sin que exista orden o actuación de la Administración Pública que conlleve la responsabilidad de la misma en el accidente expuesto, todo ello sin perjuicio de que la contrata pueda a su vez exigir las pertinentes responsabilidades a la empresa subcontratada por la presunta negligencia acaecida” (documento 6).El 21 de mayo de 2009, la Secretaría General Técnica de la Consejería de Transportes e Infraestructuras dictó resolución por la que dispuso acumular las reclamaciones formuladas por RENFE-Operadora, ADIF y A, B y C, al considerarse que existía identidad sustancial e íntima conexión entre las mismas, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y conceder trámite de audiencia a la empresa adjudicataria.En el trámite de audiencia, G, presentó escrito de alegaciones en el que se ratificaba en su anterior escrito de septiembre de 2008 y daba por reproducido el contenido de la contestación a la demanda, en el procedimiento ordinario n° 487/2008, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que aportaba. En el escrito de alegaciones también señalaba que, sobre los mismos hechos, se ha se tramitado el procedimiento ordinario 121/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Getafe. En este procedimiento judicial se dictó la Sentencia 541/2008, de 20 de noviembre de 2008, en la que se establece la responsabilidad de C por el accidente y se exonera de responsabilidad a G y a D. También comunica que se sigue demanda instada por A, como aseguradora de B y C. Se adjunta al escrito de alegaciones los siguientes informes periciales:- Informe de Ingeniero Técnico de Obras Públicas en el que, en síntesis, se indica que “Con la viga colgada de la grúa, sin los contrapesos superlift, no puede trabajar con un radio mayor de 14,00 m. Para aumentar el radio de trabajo necesita montar los contrapesos superlift. Realizar esta operación requiere que la trayectoria del Eje de la pluma pase próximo al centro del contrapeso. Tal y como se hizo el emplazamiento de estos y la grúa, si no se actúa sobre la viga para corregir su ángulo de deriva, es imprescindible el aumento del radio, para acceder al punto de carga de estos, entrando en la zona de inestabilidad. Esto se podía haber obviado con un cabo, amarrado en un extremo de la viga, con el que ejercer una fuerza horizontal que aumentase el ángulo de deriva lo suficiente, para que la pluma accediese al eje de carga de los superlift, sin aumentar el radio de trabajo y, por tanto, sin salirse del campo de la estabilidad”.- Informe de dos Ingenieros de Caminos, de 12 de abril de 2007, (carpeta 2 – folio 60) en el que se alcanzan las siguientes conclusiones:“• La grúa escogida para realizar el trabajo podía realizar el mismo dentro de su campo usual de cargas y movimientos. Sin embargo los condicionantes del movimiento de la viga sobre las pilas del futuro Paso Superior obligaron a un vuelo excesivo de la pluma principal. Al no tener instalados los contrapesos externos, se produjo una descompensación de cargas que desequilibró el conjunto provocando su caída.• La calidad de la explanada sobre la que trabajaba la grúa era suficiente para soportar el peso del conjunto grúa-viga trabajando en las condiciones previstas por el fabricante.• La carga excéntrica sobre las orugas, provocada por la excentricidad de las cargas al no haberse colocado el contrapeso externo, hizo que las mismas se hincaran en el terreno en un proceso claro de vuelco. Por supuesto, antes del vuelco las orugas se fueron hincando en la plataforma debido a las elevadas presiones de contacto.• El vuelco hubiera sido inevitable incluso para una explanada rígida.• El fenómeno se ha producido con bastante aproximación mediante un modelo numérico de elementos discretos, que simulan el comportamiento real de un terreno granular.”- Informe de Geólogo e Ingeniero de Caminos, de 17 de abril de 2007, sin firmar, cuyas conclusiones manifiestan lo siguiente:“En el presente informe se ha efectuado una comprobación de la capacidad portante de los rellenos de la plataforma de trabajo donde se asentaba la grúa que se desplomo durante los trabajos de colocación de una viga de 140 t.Para determinar la capacidad portante del terreno de apoyo se han efectuado ensayos de identificación, placas de carga y penetrómetros dinámicos con el fin de determinar las propiedades resistentes y deformaciones del relleno.En función de estos resultados se comprueba que el relleno esta constituido por unas arenas medias que se catalogan como suelo tolerable con una resistencia a la penetración estándar del orden de 15 y un módulo de deformación en segundo ciclo superior a 30 Mpa.Se ha comprobado que de acuerdo con el valor de la resistencia media a la penetración, la carga admisible del terreno sería del orden o superior a 3 kp/cm2, valor mayor al que figura en la información de la grúa facilitada por los suministradores, en que se exige únicamente 1.6 kp/cm2.Se ha comprobado igualmente que en la posición de la grúa y supuesto que la misma hubiera llevado también todos los contrapesos necesarios (superlift), la tensión de trabajo del terreno hubiera sido inferior a la admisible de 3 kp/cm2.Por otro lado, la huella de la rotura no corresponde y es incompatible con la del hundimiento del terreno, sino que únicamente refleja la penetración de la cadena una vez producido el vuelco, una vez plastificado el terreno bajo el extremo de la cadena cuando éste es el único punto de apoyo.Por tanto queda justificado desde todos los aspectos que el vuelco de la grúa no fue en ningún caso debido a la falta de capacidad portante de la plataforma de trabajo.”- Informe pericial de tasación, de 30 de octubre de 2007.El 15 de septiembre de 2009 el Consejero de Transportes e Infraestructuras dictó Orden mediante la que declaraba que la responsabilidad por los daños causados a RENFE-Operadora y a ADIF correspondía a D, en su condición de contratista de las obras. En este acto se manifestaba que la Orden se pronunciaba sobre las pretensiones de ADIF y RENFE-Operadora, pero que resultaba necesario dictar una resolución específica sobre la reclamación de A, B y C (documento 9). De acuerdo con los artículos 84 LRJ-PAC y 11 del Real Decreto 429/1993 RPRP, se procedió a dar audiencia a las reclamantes de esta última reclamación. El representante de las mismas presentó alegaciones en las que, además de cuantificar el importe de los daños, manifiesta, en síntesis, lo siguiente: - El accidente se produjo por una deficiente compactación del terreno y no por una incorrecta actuación del operario.- Los informes aportados por G, que acreditan que el accidente se produjo por la indebida actuación del operario de la grúa, no son correctos. Acompaña al escrito de alegaciones, entre otra documentación, sendas escrituras de poder otorgadas por A y C a favor del representante, Sentencia núm. 541 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Getafe, de 20 de noviembre de 2008; Sentencia núm. 340 de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2009 y copia de las alegaciones formuladas con fecha 18 de mayo de 2010 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2009, dictada en el recurso de apelación presentado por C, estima parcialmente el recurso por falta de legitimación activa de la inicial recurrente –G-, pero confirma la sentencia recurrida en cuanto desestima la demanda reconvencional formulada por C frente a G y D. La sentencia recaída en apelación ha sido recurrida en casación, sin que conste que se haya dictado sentencia.Se adjuntan, asimismo, diversos informes periciales: - Informe geológico realizado por Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos de la empresa H con fecha 28 de mayo de 2007, en el que se indica que “el relleno de obra carecía de la capacidad portante exigible para el trabajo de la grúa, por tratarse de un relleno granular, sin finos y no compactado más que por el paso de vehículos, situado sobre terrenos naturales de origen aluvial, también muy flojos”.• Informe Pericial realizado por la empresa I, de 25 de enero de 2008, que en sus conclusiones, entre otras expone que “La grúa no se hundió al coger la carga, porque su posición en ese momento, paralela la carga a las orugas y con la pluma perpendicular a las mismas, permitía un reparto de cargas homogéneo en toda la superficie de las orugas, lo que para la oruga más cercana a la carga representaba una transmisión de cargas al terreno muy lejana a los 5,5 Kg/cm2 (en torno a los 3 Kg/cm2) e inferior a los límites de resistencia de la mayoría del terreno sobre el que apoyaba (bajo el apeadero o vía en construcción cuya resistencia era de entre 4 y 8 kg/cm2). Esta carga era la repartida por la oruga al terreno, la cual a su vez estaba en su mayor parte apoyada sobre el apeadero en construcción que daba al terreno una mayor resistencia (como se comprueba en los ensayos realizados) que los 1 y 2 Kg/cm2 que tenía en la zona de los extremos delanteros de las orugas, lo que evitó que la grúa volcase inicialmente, sin embargo, al girar y desplazarse el peso de la carga a la zona delantera de las orugas donde ya no estaba la superficie del apeadero, hizo que el terreno no pudiese aguantar el peso real transmitido provocándose el vuelco inevitable de la grúa.La mala calidad de la explanación de la plataforma de trabajo de la grúa, evidenciada por los materiales empleados y la nula compacidad de los mismos, además resulta confirmada por el hecho de que en otra obra diferente donde, con posterioridad al siniestro, el Asegurado estaba trabajando con otra grúa sobre cadenas, el trabajador […], operador de pala que había estado bajo las ordenes de D ejecutando la plataforma de trabajo de la grúa siniestrada, le comentó al operador de la grúa del Asegurado que ellos había ejecutado esta plataforma, la cual no se realizó adecuadamente dadas las prisas de acabarla cuanto antes por parte de D.En definitiva todos los datos objetivos existentes indican que la única causa del siniestro es la escasa resistencia de la plataforma de terreno preparada para que sobre ella maniobrase la grúa siniestrada, cuya ejecución corrió a cargo de D.”.- Informe final de I de 30 de abril de 2008 sobre gastos económicos derivados del siniestro.- Análisis de los Informes presentados por G en la demanda civil contra C, realizado por I y H el 9 de septiembre de 2008 en el que se indica que: “éste como los anteriores informes, parte de multitud de datos incorrectos y consideraciones erróneas y pretende comparar esta plataforma de trabajo con una carretera” y por H en septiembre de 2008 que como conclusión final señala “que sus conclusiones sobre las cuestiones planteadas (la competencia del terreno para resistir las cargas transmitidas por la grúa) no se corresponden con la realidad”. También se incluyen Análisis sobre determinación de la capacidad de soporte de la plataforma de trabajo de la grúa e Informe complementario sobre el terreno en el que se produjo el hundimiento.Entre la documentación aportada se incluye también la siguiente: factura de reparación de la cabeza tractora, coste de leasing de la cabeza tractora, contrato de alquiler de la grúa CC 2500 de la empresa B, coste de la franquicia reclamada por B a C, facturas y justificantes de pago del alquiler de la grúa durante los meses que ha estado en reparación, justificantes de facturación de la grúa siniestrada de agosto de 2006 a enero de 2007 y de octubre de 2007 a marzo de 2008, trabajos subcontratados o perdidos como consecuencia de estar parada la grúa por el siniestro, facturas y justificantes de las grúas auxiliares, justificantes de los gastos de retirada de la grúa siniestrada, facturas del traslado de piezas, finiquito, con fecha 20 de junio de 2008, del pago efectuado por A a la empresa asegurada, B, por importe total de 777.504,41 euros.El 6 de septiembre de 2010 se dicta por el Subdirector General de Régimen Jurídico de la Consejería de Transportes e Infraestructuras propuesta en la que inadmite y subsidiariamente desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por A, B y C por los daños por el accidente ocurrido en la ejecución las obras de “Variante de la M-301” el día 21 de febrero de 2007.CUARTO.- En este estado del procedimiento se formula consulta por el Consejero de Transportes e Infraestructuras, que ha tenido entrada en este Consejo Consultivo el 11 de noviembre de 2010, por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección V, presidida por el Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por ocho votos a favor y el voto en contra de la Consejera, Sra. Laina, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 15 de diciembre de 2010.El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentación que se consideró suficiente, y de la que se ha dado cuenta en lo esencial en los antecedentes de hecho anteriores.A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,CONSIDERACIONES EN DERECHO PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (LCC) por ser la cuantía de la reclamación superior a quince mil euros, y se efectúa por el Consejero de Transportes e Infraestructuras, órgano legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.1 de la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin embargo, carácter vinculante (artículo 3.3 LCC).El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 16.1 LCC. SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes, el procedimiento de responsabilidad patrimonial se inició a instancia de interesadas, y su tramitación se encuentra regulada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PAC), desarrollados en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.La reclamación ha sido interpuesta por medio de letrado, cuya representación no queda acreditada. Sobre este punto debe tenerse en cuenta que a tenor de lo que prescribe el artículo 32.3 de la LRJ-PAC “para formular solicitudes deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación.” La reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración es una solicitud de inicio de un procedimiento de conformidad con la definición de solicitud del artículo 70 de la LRJ-PAC, razón por la cual si una persona actúa en nombre y representación de otra debe aportar poder suficiente para ello.El artículo 32.4 de la LRJ-PAC dispone que “La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran”. Por su parte, el artículo 71.1 de la LRJ-PAC dispone que “si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación especifica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos prevenidos en el artículo 42”.De la interpretación sistemática de los preceptos citados cabe afirmar que la administración debió efectuar requerimiento para que acreditar debidamente la representación con que actuaba, lo que no consta que se hiciese, continuando con la tramitación del expediente y dando por válida la representación con la que el letrado dice actuar.No obstante, consta que en trámite de alegaciones se aportaron sendas escrituras de poder otorgadas por A y C a favor del representante que presenta el escrito de alegaciones, y que es distinto del que inicialmente presentó la reclamación.En cuanto a la legitimación activa, la reclamación se presenta inicialmente en nombre de la compañía de seguros citada y sus dos aseguradas –B y C-. Ostenta esta última empresa legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 LRJ-PAC, por cuanto que es la persona jurídica que sufre el daño causado, supuestamente, por el vuelco de la grúa que estaba trabajando en las obras de construcción de la carretera M-301.Igualmente se encuentra legitimada activamente la compañía aseguradora al amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC y del artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en cuya virtud “El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización”.Para que pueda operar válidamente la subrogación de la compañía aseguradora en la posición jurídica de su asegurado, es requisito sine qua non que le haya satisfecho la indemnización con anterioridad. Así lo dispone el citado artículo 43 de Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro al especificar “…una vez pagada la indemnización…”.En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, así el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia 748/2004, de 18 de mayo (JUR2004268998) considera que “Con independencia del cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados y prueba cumplida de los mismos (…), cuando el que reclama el resarcimiento lo hace por subrogación en el derecho del perjudicado a reclamar el daño, tratándose, como en el presente caso de una compañía de seguros es preciso que se acredite el abono del importe de los daños al perjudicado, como asegurado con póliza de seguros que cubre el siniestro ocurrido. Y como pone de manifiesto el Ayuntamiento demandado, al alegar la falta de legitimación de la compañía recurrente, ésta no ha probado la indemnización que dice haber abonado a su asegurado. Pues según el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondan al asegurado frente a las personas responsables del mismo. La recurrente pretende justificar dicho pago con un documento aportado en la demanda, meramente de carácter interno, sin firma, ni acreditamiento de la persona a quienes se hiciere el pago y firma de su recepción. Por otra parte, el informe pericial igualmente acompañado a la demanda, no es más que un documento de parte sobre valoración del siniestro, que no acredita su pago. Y no pudieron acreditarse dichos extremos por prueba alguna, al haber solicitado el recibimiento aprueba sin cumplir los requisitos del artículo 60.1 de la Ley de esta Jurisdicción”.Igualmente, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia 403/2005, de 16 de mayo (JUR2005137753) expresa que “es el abono de la indemnización lo que hace que la entidad aseguradora se subrogue en la posición que hubiera correspondido al asegurado frente a las personas responsables del daño. El artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro establece que el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondan al asegurado frente a las personas responsables del mismo. Del precepto que hemos transcrito se desprende que es un requisito esencial para que la entidad aseguradora pueda subrogarse en la posición del asegurado el que haya abonado la indemnización correspondiente, es el pago de la cantidad asegurada el hecho que conlleva que la empresa demandante se subrogue en la posición del asegurado y pueda reclamar, en este caso, contra la corporación local. En anteriores resoluciones, la Sala ha declarado que cuando queda probado el pago de la indemnización se produce la subrogación en la acción que correspondía al asegurado y la compañía de seguros se encuentra legitimada para reclamar el importe abonado como consecuencia del perjuicio sufrido (…). Ahora bien, no cabe duda que para apreciar la legitimación activa de la compañía de seguros en aplicación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, este hecho esencial –la prueba del abono de la indemnización- deberá quedar plenamente probado, la carga de la prueba corresponderá a la parte actora y es un presupuesto que deberá acreditarse en vía administrativa al ser un presupuesto de la acción no ya en vía jurisdiccional sino también en vía administrativa, puesto que de no ser así, la Administración actuará conforme a Derecho si desestima la pretensión indemnizatoria, como ha sucedido en el presente supuesto”.En el caso sometido a dictamen la reclamante ha acreditado el pago a su asegurado mediante la presentación del finiquito firmado por la empresa asegurada, B, por lo que aquélla queda subrogada en la posición jurídica de ésta.Al producirse la citada subrogación B carece de legitimación activa para reclamar el importe de los daños abonados por la aseguradora. Es cierto que el contrato de seguros presentaba una franquicia de un 5% que no ha sido abonada por la aseguradora, pero el importe a que asciende dicha franquicia ha sido repercutida por B a C, por lo que ningún daño ha soportado B y, en consecuencia carece de legitimación activa para reclamar.Por esta circunstancia, el escrito de alegaciones, en el que se cuantifica el importe de los daños, se presenta exclusivamente por la compañía aseguradora y por C, y en él no se hace ya ninguna referencia al daño supuestamente sufrido por B.Asimismo, se encuentra legitimada pasivamente la Comunidad de Madrid, en cuanto que titular de las obras de construcción de la variante de la carretera M-301, a cuyas obras se pretende imputar el daño.El plazo para exigir responsabilidad indemnizatoria es de un año, que debe computarse desde el hecho causante del daño o desde que se manifestó su efecto lesivo (artículo 142.5 LRJ-PAC). En el presente caso el vuelco de la grúa se produjo el 21 de febrero de 2007, por lo que se encuentra en plazo la reclamación presentada el 11 de febrero de 2008.TERCERA.- El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites preceptivos previstos en la legislación mencionada en la anterior consideración. Especialmente, se ha recabado informe del servicio cuyo funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el trámite de audiencia exigidos en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 429/1993, respectivamente, y en los artículos 82 y 84 LRJ-PAC.CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo anteriormente mencionado, disposiciones que en definitiva vienen a reproducir la normativa prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente: "1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración -Sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008- para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.QUINTA.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta acreditado en el expediente que a consecuencia del vuelco de la grúa que portaba una viga en el transcurso de las obras de construcción de la variante M-301 a su paso por Perales del Río se han producido unos daños a la compañía aseguradora, por subrogación, y a C, daño que es evaluable económicamente e individualizado en las reclamantes. Los principios manifestados en el fundamento anterior permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual. Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1437/2004, de 30 de septiembre de 2004, número de recurso 51/2001, sobre la causalidad del daño: “a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que –válidas como son en otros terrenos– irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor –única circunstancia admitida por la Ley con efecto excluyente–, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla. d) El carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. e) Señalan las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero (RJ 1985, 1441) y de 2 de abril de 1985 (RJ 1985, 2855) que para apreciar la responsabilidad objetiva, no se requiere otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud de la actuación de la Administración autora del daño, siempre que la actuación lícita o ilícita de la Administración se produzca dentro de sus funciones propias; y esta formulación no sólo no desnaturaliza la doctrina de la responsabilidad objetiva de la Administración pública, sino que la fortalece y aclara; pero para poderla aplicar, es necesario que la conducta de la Administración sea la causa del daño”.Es cierto que la jurisprudencia ha matizado el requisito del nexo causal entre uno y otro elemento, admitiendo que pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, que, de existir, moderan proporcionalmente la reparación a cargo de la Administración (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2002 –recurso 1640/1998-, 18 de mayo de 2002 –recurso 280/1998-, 23 de julio de 2001 -recurso 4087/1997-, y de 26 febrero 2000 –recurso 54/1996-entre otras), pero también lo es, según la misma jurisprudencia, que la Administración queda exonerada cuando es la conducta del perjudicado la única determinante del daño producido (las dos últimas Sentencias citadas, así como la de 30 de junio de 2004 –recurso 5654/2000-). En palabras del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de diciembre de 2001 (RJ 2002206) “existe una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala y Sección, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de veintiuno de marzo (RJ 1995, 1981), dos de mayo, diez de octubre (RJ 1995, 7049) y veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (RJ 1995, 9501), dos de diciembre de mil novecientos noventa y seis (RJ 1996, 8754), dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (RJ 1998, 9876), veinte de febrero (RJ 1999, 3146), trece, veintinueve y doce de julio de mil novecientos noventa y nueve (RJ 1999, 7150), dos de noviembre de dos mil y veintinueve de mayo de dos mil uno, la que sostiene la exoneración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la causa determinante del daño producido, y en el caso que enjuiciamos, no puede imputarse a la Administración el desenlace dañoso ocasionado por un hecho inocuo, derivado del infortunio o negligencia del recurrido, que al descender del patín que había alquilado, con dos compañeros, resbaló al arribar a la playa, golpeándose la cintura con la barra de protección, pues la Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenos a la organización o a la actividad administrativa, ya que es necesario que exista un nexo causal, que ha de ser directo, inmediato y exclusivo, o indirecto, sobrevenido o concurrente con hechos dañosos de terceros o de la propia víctima; extremos o circunstancias que no concurren en el supuesto que analizamos, en el que el daño fue ocasionado, según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, por la impericia de la propia víctima”.En el supuesto que nos ocupa es de especial relevancia la valoración de la prueba acerca de la causa que propició el accidente, circunscribiéndose el asunto a si se debió, como sostienen las reclamantes, a la falta de compactación de la plataforma del terreno -realizada por la contratista de la Administración-, sobre la que se debía ubicar la grúa para realizar la maniobra de izado y colocación de la viga o, por el contrario, se produjo por la actuación del operario de la grúa, perteneciente a C, que no conectó la grúa al contrapeso del superlift.Ponderando los diversos informes técnicos obrantes en el expediente, aportados por las reclamantes y por la aseguradora de la contratista de la Administración, de cuya síntesis se ha dejado constancia en los antecedentes de hecho, y atendiendo a la capacitación técnica de quien los emite, resulta acreditado que para soportar la carga de la viga que la grúa había de levantar y colocar se precisaba que estuviera enganchada a los contrapesos externos del superlift, lo que, de haberse producido hubiera impedido el vuelco de la grúa. De entre estos informes cabe destacar el emitido por dos Ingenieros de Caminos el 12 de abril de 2007, que explican porqué y cuándo se produjo la cesión del terreno al señalar que “La carga excéntrica sobre las orugas, provocada por la excentricidad de las cargas al no haberse colocado el contrapeso externo, hizo que las mismas se hincaran en el terreno en un proceso claro de vuelco”, es decir, que el terreno cedió en el proceso de vuelco, tesis que es corroborada en el informe del Geólogo y del Ingeniero de Caminos, de 17 de abril de 2007, en el que, además, se concluye que la carga admisible del terreno era casi el doble de la que precisaba la grúa según la información facilitada por los suministradores de la misma, de modo que, como se sostiene en el primero de los informes citados, en las condiciones previstas por el fabricante la calidad de la plataforma sobre la que trabajaba la grúa era suficiente para soportar el peso de la grúa más el de la viga.Además, las conclusiones a las que se llega en estos informes periciales fueron ya avanzadas en el informe elaborado el 22 de marzo de 2007, por la empresa externa encargada de la coordinación en materia de seguridad y salud en la obra, en el que se indica, con aportación de fotos de la grúa siniestrada, que en el momento del accidente el superlift estaba cargado con los contrapesos, pero no estaba enganchado a la grúa, por lo que ésta trabajaba únicamente con los contrapesos que lleva adosados al cuerpo de la misma, configuración con la que no era posible elevar una viga de 140 toneladas, aproximadamente, y mucho menos posicionarla a un radio de 41 metros. En este informe se excluye como causa del accidente, entre otras, la insuficiente capacidad portante del terreno al no apreciarse las correspondientes deformaciones en el mismo.Lo anterior nos lleva al convencimiento de que hubo un descuido del operario de la grúa, trabajador de C, al no hacer uso de los contrapesos externos de la grúa.No obstante lo anterior, aún en el supuesto de que la plataforma construida fuera de resistencia deficiente para soportar el peso de la viga y la grúa, y hubiera influido en la causación del daño, no consta que por parte de la empresa encargada de realizar las maniobras con la grúa se hubiera manifestado algún reparo a la plataforma en cuestión. En este sentido, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que resuelve el recurso de apelación interpuesto por C, “no es de aplicación la teoría de la responsabilidad del riesgo creado, cuando es el propio causante material del daño quien actúa generando la situación de riesgo, en este caso el gruísta y por derivación la empresa para la que aquel trabaja en el uso de máquina de grúa, pues es ésta la que, en definitiva, ha de soportar las consecuencias derivadas del riesgo generado, siendo que en el supuesto de que el estado del terreno tuviere incidencia en el dañó causado, en modo alguno ello excusaría su actividad o de las personas de ella dependientes, pues dado el grado de especialización que supone el uso de grúas como aquella en que se producen los daños, que precisa incluso el montaje de grúas auxiliares y plataformas elevadoras y personal cualificado, no puede en ningún caso amparar como causa eficiente del daño el mal estado del terreno en que asienta la grúa, pues una diligencia mínima adecuada a la lex artis ad hoc le imponía el examen del terreno para determinar si era adecuado o no a la utilización que de la grúa iba a utilizar (sic)”.De cuanto antecede se infiere que en el supuesto objeto del presente dictamen es concluyente la intervención de la víctima en la producción del daño, lo que rompe el posible nexo causal entre éste y la actuación administrativa y, en consecuencia, excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración.Excluida la responsabilidad de la Administración por ser el evento dañoso culpa de la víctima, esto es, de C, no cabe exigir por parte de la otra reclamante -la compañía aseguradora-, responsabilidad alguna a la Administración, debiendo dirigirse, en su caso, para ser resarcida del daño soportado a la causante del mismo.Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguienteCONCLUSIÓN Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por no concurrir los requisitos necesarios para ello. A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.Madrid, 15 de diciembre de 2010