Dictamen nº: 443/09
Consulta: Alcalde de Getafe
Asunto: Contratación Administrativa
Sección: IV
Ponente: Excma. Sra. Dña. Cristina Alberdi Alonso
Aprobación: 16.09.09
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 16 de septiembre de 2009, sobre consulta formulada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Getafe, cursada a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, en relación con expediente sobre resolución del contrato de contrato de obras del colector desdoblado de la Avenida A en el Sector III de Getafe, suscrito con la empresa B (en adelante el contratista), al amparo del artículo 13.1.f) 4.º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 27 de agosto de 2009 tuvo entrada en el registro del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior el 13 de agosto de 2009, acerca de la petición procedente del Ayuntamiento de Getafe, firmada por su Alcalde Presidente, sobre expediente de resolución del contrato de obras del colector desdoblado de la Avenida A en el Sector III de Getafe, suscrito con la mercantil referenciada.
Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el registro de expedientes con el número 402/09, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, correspondiendo su ponencia a la Sección IV, presidida por el Excma. Sra. Dª. Cristina Alberdi Alonso, quien firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 16 de septiembre de 2009.
SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
En Junta de Gobierno Local de 30 de noviembre de 2006, se adjudicó el concurso para llevar a cabo las obras de construcción del colector desdoblado de la Avenida A en el Sector III de Getafe a la empresa contratista, en el precio de 4.268.995,26 € y con una duración de once meses. El contrato se formalizó el 18 de enero de 2007 (folios 1 a 4 del expediente administrativo, comprometiéndose el contratista a la ejecución del contrato de acuerdo con el proyecto y con el pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobados por la Junta de Gobierno Local de 11 de mayo de 2006. Copia del Pliego que se incorpora al contrato y que figura en los folios 4 a 14).
Posteriormente y en Junta de Gobierno Local de 31 de mayo de 2007 se adjudicó el concurso para llevar a cabo los trabajos de consultoría y asistencia consistentes en la coordinación en materia de seguridad y salud y en la dirección facultativa de las obras referenciadas a C (folios 28 a 53). Dicho Plan de Seguridad y Salud, de 12 de junio de 2007 (folios 35 a 49), fue aprobado por la Junta de Gobierno Local por Acuerdo de 28 de junio de 2007 (folio 51).
El Acta de Comprobación del Replanteo se firmó el 13 de julio de 2007, momento en que empezó a contar el plazo de ejecución de las obras (folios 56 y 57).
Las obras fueron terminadas en la fecha prevista tras subsanar una serie de deficiencias observadas antes de la recepción de las mismas, firmándose el Acta de Recepción con fecha 23 de octubre de 2008 (folio 59), comenzando el plazo de garantía de las mismas establecido en un año.
Con fecha 7 de mayo de 2009 se realiza por la Dirección Facultativa de las Obras, la empresa C, un escrito como notificación de obras de reparación (folios 60 a 65), entregándose a la contratista en la misma fecha (según consta en el folio 60 del citado escrito), poniendo de manifiesto una serie de deficiencias aparecidas algunas en los mismos puntos de las anteriores que ya fueron subsanadas y otras en zonas diferentes, declarando de importancia las deficiencias observadas en las calles D y Avenida A. El escrito de notificación concluye señalando que “dado que los defectos detectados resultan achacables a la ejecución de las obras y no al uso de lo construido y que en el momento de entregar la presente notificación no ha concluido el período de Garantía, se requiere de la empresa B que ejecute las operaciones y reparaciones pertinentes para que el estado final de las obras sea adecuado al fin a que se destinan, considerando que dichas operaciones pueden llevarse a cabo en un plazo de cuarenta y cinco días”.
Con fecha 1 de julio de 2009 se presenta por el Director Facultativo de las Obras una valoración de las actuaciones necesarias para reparar los desperfectos aparecidos en las obras de referencia, en el que consta una evaluación del estado actual de las obras y de las actuaciones necesarias, cuantificando las mismas en 112.269,15 € según los precios del Proyecto (o similares en caso de que no existiera en el Proyecto unidades como las que resultan necesarias) que sirvió de base para la licitación y ejecución de las obras (folios 66 a 73).
El 3 de julio de 2009, la Técnico Superior del Ayuntamiento de Getafe de Obras y Servicios emite informe en el que señala como procedente requerir al contratista para que en el plazo improrrogable de cinco días naturales, una vez debidamente señalizadas y protegidas las zonas afectadas, dé comienzo a la reparación de los defectos reflejados en el informe del director facultativo de las obras de 7 de mayo de 2009 con las soluciones en él propuestas, con la advertencia de que, de no iniciar las obras en el plazo previsto, de acuerdo con el artículo 167 del Reglamento de la Ley de Contratos, serían realizadas por el Ayuntamiento, a costa del contratista (folios 74 y 75).
El 6 de julio de 2009 se emite informe por el Jefe de la Sección de Infraestructuras del Ayuntamiento de Getafe (folios 76 y 77).
Por la Secretaría General del Ayuntamiento de Getafe, se emite informe el 8 de julio de 2009, manifestando su disconformidad con el informe emitido por la Técnico Superior del Ayuntamiento de Getafe, de 3 de julio de 2009, considerando inaplicable el artículo 167 del Reglamento General de la Ley de Contratos, por referirse este precepto a los deberes de conservación, cuando en el presente caso, al tratarse, según la dirección facultativa, de “defectos detectados achacables a la ejecución de las obras y no el uso de lo construido…”, el incumplimiento del plazo de cuarenta y cinco días señalado al efecto en el escrito de 7 de mayo de 2009 determina un incumplimiento culpable previsto en el artículo 111 g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, apoyándose en lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de diciembre de 1994, procediendo, de conformidad con el artículo 113 RDL 2/2000, la incautación de la garantía y una indemnización a la Administración de los daños y perjuicios causados y, una vez resuelto el contrato e incautada la garantía, iniciar un nuevo procedimiento de contratación para efectuar las reparaciones observadas por importe de 112.269,15 € (folio 78). En iguales términos se pronuncia el informe emitido por el Técnico de Contratación del Ayuntamiento de Getafe, de 10 de julio de 2009 (folio 80), en el que indica el procedimiento a seguir en la resolución del contrato.
Con fecha 10 de julio de 2009 se emite informe por la Intervención General Municipal en el que pone de manifiesto la inexistencia en el expediente de la certificación final de las obras ejecutadas aprobada por el órgano de contratación, observándose un incumplimiento de los plazos previstos en el R.D. 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Además, al haberse producido la recepción de la obra, la ejecución del contrato ha finalizado y, a juicio de la intervención, se encuentra extinguido, considerando de aplicación el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (folios 82 y 83).
Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 10 de julio de 2009 se acuerda el inicio del expediente de resolución del contrato objeto del presente informe (folio 84), notificada al contratista ese mismo día (folio 86) y, al poder suponer incautación de garantía, a la entidad avalista (folio 89).
Por escrito presentado en la Oficina de Correos el 17 de julio de 2009, la contratista efectúa alegaciones manifestando que, por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, de 10 de marzo de 2009, fue declarada en concurso necesario de acreedores (la copia del Auto aportada con el escrito de alegaciones dice concurso voluntario), estando sujetas sus facultades de administración a intervención de los administradores concursales. Igualmente, declara en el citado escrito que ha cumplido en todo momento con las obligaciones dimanantes del contrato, habiendo ejecutado en tiempo y forma la obra de ejecución del colector y poniendo de manifiesto su voluntad de dar cumplimiento al requerimiento efectuado por el Ayuntamiento para efectuar las obras requeridas siempre que los informes técnicos de las dirección facultativa determinen que la causa de las referidas deficiencias es imputable a esta mercantil, solicitando la concesión de un plazo para la ejecución de las obras y reclamando el pago de “las certificaciones de obra nº 8 de 28 de febrero de 2008, por importe de 423.698,48 € y nº 10 y liquidación de 1 de octubre de 2008, por importe de 246.521,81 €, en concepto de principal. En concepto de intereses legales, a fecha 23 de febrero de 2009, ascienden a un importe de 241.604,49 €, más el importe de los intereses legales que se devenguen desde esta fecha” (folios 90 a 108).
Según informe de 23 de julio de 2009 del Técnico de Contratación del Ayuntamiento de Getafe, a la empresa contratista ya se le concedió un plazo para efectuar las reparaciones que fue incumplido resultando procedente la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista (folio112).
El 3 de agosto de 2009 se emite nuevo informe por la Intervención General Municipal, remitiéndose al informe emitido por dicha intervención el 10 de julio de 2009.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, conforme al cual: “1. El Consejo Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) 4.º Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones públicas”.
Por remisión, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; en adelante, TRLCAP) –aplicable a este contrato por virtud de su fecha de adjudicación (30 de noviembre de 2006), en aplicación del apartado segundo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público- dispone en su artículo 59.3 que “ (…) será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a) Interpretación, nulidad y resolución (de los contratos), cuando se formule oposición por parte del contratista”.
La solicitud de dictamen por el Ayuntamiento de Getafe se ha hecho llegar al Consejo Consultivo a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley 6/2007 (“Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del Consejero competente en relaciones con la Administración local”), en relación con el Decreto 77/2008, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías.
SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 59 y 112 del TRLCAP, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose de entidades locales, el artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRLCAP).
De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que debe ser recabado con anterioridad a la adopción del acuerdo de resolución del contrato, la ineludible necesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 59.1 del TRLCAP y 114.2 del TRRL) y al avalista si, como en este caso, se propone la incautación de la garantía (artículo 109.1.b) del RGCAP). En nuestro caso, se ha observado dicho trámite, al haberse concedido trámite de audiencia a la empresa contratista mediante comunicación de fecha 10 de julio de 2009, y formulando ésta sus alegaciones el 17 del mismo mes. Asimismo, se ha cumplimentado el referido trámite en relación a la entidad avalista, mediante escrito notificado el 20 de julio de 2009, sin que conste en el expediente que se hayan emitido alegaciones por su parte.
En el ámbito local, se preceptúan como necesarios, asimismo, para la resolución del contrato los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 del TRRL. En el caso examinado, figuran incorporados los citados informes.
TERCERA.- Llegados a este punto procede analizar el alegado incumplimiento contractual en que ha incurrido el contratista, y que determinan la necesidad, a juicio del Ayuntamiento, de resolver el contrato.
Previamente es preciso indicar que la resolución de los contratos administrativos queda sujeta a la concurrencia de alguna de las causas previstas con carácter general para todos los contratos administrativos en el artículo 111 del TRLCAP.
La Corporación local pretende la resolución del contrato obras al amparo de la causa contemplada en el apartado g) del mencionado artículo 111, que dispone: “Son causas de resolución del contrato (…): g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales”.
Para averiguar las obligaciones asumidas por el contratista en virtud del contrato, habrá que estar a lo dicho sobre el particular en los Pliegos y documento contractual, partiendo de la premisa indiscutible de que aquéllos constituyen, según conocida expresión jurisprudencial, la “ley del contrato”, como resulta del artículo 94 del TRLCAP, conforme al cual “Los efectos de los contratos administrativos se regirán por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares”.
En el presente caso, se pretende la resolución del contrato por el incumplimiento del requerimiento de efectuar las reparaciones necesarias en los defectos detectados por la dirección facultativa de las obras durante el plazo de garantía, tratándose de defectos achacables a la ejecución de las obras y no al uso de lo construido.
Se trata, pues, de un contrato cuyo objeto se ha ejecutado (la construcción del colector desdoblado), pero que no se ha extinguido, pues la extinción del contrato de obras por cumplimiento del contratista no tiene lugar de forma automática, una vez concluida la obra, sino que es el resultado de un procedimiento, regulado en el artículo 147 T.R.L.C.A.P. y en los artículos 163 y ss. del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
El artículo 147 T.R.L.C.A.P., cuyo texto está redactado en términos similares al artículo 218 de la actual L.C.S.P. dice lo siguiente:
“Artículo 147. Recepción y plazo de garantía.
1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 110.2 concurrirá un facultativo designado por la Administración, representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.
Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.
2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.
Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.
3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.
Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, aplicándose a este último lo dispuesto en el artículo 99.4. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.
4. No obstante, en aquellas obras cuya perduración no tenga finalidad práctica como las de sondeos y prospecciones que hayan resultado infructuosas o que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera conservación como los de dragados no se exigirá plazo de garantía.
5. Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato.
6. Siempre que por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aún sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan”.
Por tanto, una vez terminadas las obras debe comprobarse que las mismas se encuentran en buen estado y se corresponden con el proyecto aprobado en su día y sus modificaciones, debiendo dar el contratista aviso de la terminación de la ejecución del contrato (artículo 163 R.D. 1098/2001), levantándose el acta de recepción (artículo 147. 1 y 2 T.R.L.C.A.P. y 164 del Reglamento) e iniciándose, a partir de ese momento, el plazo de garantía que se verá interrumpido en el momento en que se detecten vicios o defectos, reanudándose nuevamente una vez efectuada la reparación. Sólo cuando haya finalizado el plazo de garantía y se emita por el director facultativo un informe favorable sobre el estado de las obras, quedará el contratista relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto para la responsabilidad por vicios ocultos prevista en el artículo 148 T.R.L.C.A.P., procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato, cuya propuesta se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, que deberá abonar en el plazo de dos meses contados desde la contestación del contratista o del transcurso del plazo concedido para efectuar alegaciones.
Es preciso realizar un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las obligaciones del contratista durante el plazo de garantía en el contrato de obras.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de marzo de 1989 (RJ 19891963) declara sobre el contrato de obras:
“No es ocioso recordar la doctrina de esta Sala -que se puede estimar condensada en la Sentencia de 11 de noviembre de 1986(RJ 19868054)-sobre la naturaleza jurídica y finalidad de la recepción definitiva de las obras y sobre el plazo de garantía. Ante todo ha de resaltarse que el contrato administrativo de obras es, un típico contrato de resultado, naturaleza jurídica esta que, en principio, implicaría que el contratista debería soportar los riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la obra. Pero el ordenamiento administrativo ha previsto excepciones de aquella regla general que matizan lo que podría parecer una postura de privilegio de la Administración. La recepción definitiva o su denegación constituyen un acto administrativo y por tanto su estructura es unilateral de modo que, aunque en su plasmación formal se exige la presencia del contratista y se produce en el curso de una relación jurídica contractual, se integra por una única voluntad, la de la Administración, en cuyas manos y a virtud del privilegio de la decisión ejecutoria, queda la calificación sobre el buen o mal cumplimiento del contrato, todo ello, obviamente, sin perjuicio de la interposición de los recursos que procedan. La presencia del contratista en el acto de la recepción definitiva o de su denegación, tiene el sentido de garantizar su audiencia en orden al estado de la obra y a las reparaciones que, en su caso, puedan decidirse, pero no la significación de integrar con su voluntad la estructura del acto final del proceso contractual, que se consumará luego con la liquidación final y el abono del saldo resultante. En cuanto al plazo de garantía, siempre esencial en el contrato administrativo de obras, cumple una finalidad de observación y comprobación del estado real de la obra. En consecuencia su curso no opera automáticamente, sino que se interrumpe cuando se descubre un vicio o defecto en aquélla, o se produce una avería en la misma. Durante este plazo pesa sobre el contratista un deber de conservación y policía de las obras (artículo 171 del Reglamento) con sujeción a lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas y a las instrucciones que dicte el facultativo de la Administración, hasta tal punto que si descuidase ese deber y además diera lugar con ello a que peligrare la obra, la propia Administración podrá ejecutar los trabajos necesarios para evitar el daño, a costa del contratista”.
En la Sentencia de 30 de mayo de 2000 (RJ 20004768) se fijan los siguientes criterios:
“a) La recepción definitiva de las obras libera al contratista de responsabilidad, salvo en caso de ruina posterior de obra en los quince años siguientes, derivado de vicios ocultos por incumplimiento doloso del contratista, extremo no comprendido en este caso, pero denegándose la recepción definitiva por la Administración, en la cuestión examinada, subsistía la relación jurídica contractual con la obligación por parte del contratista de llevar a cabo las reparaciones necesarias para la correcta realización de la prestación en el plazo que señala el artículo 174 del Reglamento General de Contratación del Estado, relación jurídica contractual que se integra por la voluntad de la Administración que interpreta el alcance y contenido del cumplimiento del contrato, por lo que siendo el plazo de garantía esencial en los contratos, cumple la finalidad de comprobación del estado real de la obra, interrumpiéndose cuando se descubre el vicio o defecto, como ha sucedido en la cuestión examinada.
b) Al amparo del artículo 171 del Reglamento General de Contratación del Estado y ante el descuido del contratista, la Administración está habilitada para la realización de los trabajos necesarios a costa de aquél, si dicho descuido da lugar a que peligre la obra y en todo caso, siempre el contratista está obligado a la conservación de la obra respondiendo de los daños o deterioros que se produzcan durante el plazo de garantía, salvo que como ha reconocido la cláusula general 73 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales (RCL 1971, 295 y NDL 7386)en los contratos de obras públicas, se demostrara que aquéllas han venido originadas por el mal uso efectuado en las instalaciones, siendo así que la norma general es que hay una presunción de imputación de defectos al contratista y que sólo éste puede destruir caso de resultar infundada, lo que no efectúa en la cuestión examinada, extrayendo la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico sexto, la consecuencia de que no es imputable a la Administración y sí al contratista, la defectuosidad de los materiales utilizados, según se infiere de las pruebas aportadas en el proceso, no susceptibles de valoración en sede casacional.
c) También es de tener en cuenta, en la cuestión examinada, que la responsabilidad del contratista no sólo deriva de esos invocados preceptos, sino también de las previsiones contenidas en los artículos 44 de la Ley de Contratos del Estado y 130 del Reglamento de Contratos del Estado, cuando se advierte responsabilidad por faltas durante el desarrollo de las obras y hasta que tenga lugar la recepción definitiva, es decir, después de la entrega que conlleva la recepción provisional si se manifiestan, como sucede en el presente caso, en el plazo de garantía o se producen como consecuencia del incumplimiento del deber de vigilancia o policía que obliga a la conservación en ese tiempo por parte del contratista, pues dicho deber de conservación está reiterado en el artículo 171 del Reglamento de Contratos del Estado, previéndose, en todo caso, la ejecución por la Administración y a costa del contratista de aquellos trabajos necesarios para evitar el daño que por descuido de éste tiene lugar y que hace que peligre la obra, como sucedió en este caso.
d) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, la sentencia de 30 de marzo de 1998 [RJ 1998, 3356],en relación con los invocados preceptos por la parte recurrente (arts. 54 y 55 de la Ley de Contratos del Estado, 170 y 173 del Reglamento General de Contratación del Estado), reconoce que los mismos tratan de garantizar los derechos y hacer efectiva la liquidación y pago de las obras que ha de producirse dentro de los plazos previstos, pero, en todo caso, el artículo 170 del Reglamento de Contratación prevé que se den instrucciones precisas al contratista para remediar los defectos, fijándose un plazo para efectuarlo, incluso después de la recepción definitiva”.
En tanto no se efectúen la reparación de los defectos detectados, no se procederá a la recepción definitiva de las obras, ampliándose el plazo de garantía y no procediendo la devolución y cancelación de la garantía definitiva del contrato que estará sujeta al cumplimiento de esta obligación. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 1986 (RJ 19868054) declara:
“La recepción definitiva de las obras o su denegación producen importantísimos efectos jurídicos. En el primer caso se extingue el contrato y se libera al contratista de toda responsabilidad, salvo en los supuestos de ruina posterior de la obra, en los quince años siguientes, derivada de vicios ocultos que tengan su origen en un incumplimiento doloso del contratista -artículos 51, 55 y 56 de la Ley de Contratos del Estado-. Por el contrario, en caso de denegación de la recepción definitiva subsiste la relación jurídica contractual, con el contenido propio de la fase en que se halla y muy concretamente con la obligación del contratista de llevar a cabo las reparaciones necesarias para la correcta realización de la prestación en el plazo que se señale -artículo 174 del Reglamento General de Contratación del Estado”.
Examinadas las obligaciones del contratista, una vez efectuada la recepción provisional de las obras y durante el plazo de garantía, es preciso examinar las consecuencias del incumplimiento de la obligación de conservación y policía y si dicho incumplimiento puede suponer la resolución del contrato.
No todo incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato es causa de resolución del mismo, sino que es necesario que dicho incumplimiento afecte a una de las obligaciones contractuales esenciales. Siendo preciso determinar si la obligación de conservación y policía de la obra durante el plazo de garantía es o no una obligación esencial. El artículo 111 g) T.R.L.C.A.P., a diferencia de la actual LCSP que exige en su artículo 206 g) que estas obligaciones esenciales hayan sido calificadas así en los pliegos o en el contrato, no exigía esta concreción, debiendo determinarse cuándo una obligación era de carácter esencial en atención a las circunstancias concurrentes, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 2002 que “el incumplimiento ha de ser grave y de naturaleza sustancial” y debiendo dilucidar en qué supuestos se trata de verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de octubre de 2004 (RJ 20047040), declara sobre el incumplimiento de la obligación de conservación y policía de las obras durante el período de garantía como causa de resolución del contrato que “No se trata, por lo tanto, de una imputación objetiva sino de la imputación al contratista de la responsabilidad de un incumplimiento del contenido obligacional del contrato, suficientemente concretado y acreditado en su alcance y atribución al contratista recurrente.
No pueden prosperar frente a ello las alegaciones de la parte que defiende la finalización de sus funciones con la recepción provisional, salvo requerimiento posterior al efecto, pues, las funciones de dirección de obra se extienden hasta la finalización de la misma, que no se produce con la recepción provisional sino con la recepción definitiva, siempre que las obras se encuentren en las condiciones debidas, pues sólo entonces queda el contratista, y con él los demás intervinientes en la obra, relevado de toda responsabilidad (art. 55 LCE aplicable al caso), circunstancia que ni siquiera se produjo en este caso en el que, como se recoge en la Orden impugnada, el acta de recepción definitiva de 4 de noviembre de 1991 resultó fallida por la existencia de graves deficiencias.
Por otra parte, en la propia orden impugnada se hace referencia a reiterados requerimientos a la Dirección facultativa sobre la realización de las obras de reparación necesarias, reflejándose igualmente que el equipo facultativo, del que formaba parte el recurrente, designó como representante frente a la Administración al Arquitecto Sr. Esteban, y el propio recurrente comienza la demanda aceptando la relación de hechos de la orden impugnada, por lo que no resulta congruente la afirmación de que, tras la recepción provisional, no recibió aviso alguno de la Administración sobre la realización de las obras .
Por lo que ha de concluirse que la sentencia contiene una imputación del incumplimiento a la responsabilidad del recurrente en los términos antes expuestos, que excluye la infracción de los artículos 53 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 y 159 y 160 de su Reglamento y el art. 1124 del Código Civil, así como la jurisprudencia que cita”.
En el presente caso, dentro del plazo de garantía se observan unos defectos en las obras y el contratista es requerido por la Dirección Facultativa de las obras para que los repare. El escrito dirigido al contratista denominado “Notificación de obras de reparación” (folios 60 a 65) y en el se describen las deficiencias observadas, tales como la aparición de grietas y roturas en la losa de hormigón que recubre la zanja abierta para alojar la tubería e indicando los trabajos a realizar, declara que “los defectos detectados resultan achacables a la ejecución de las obras y no al uso de lo construido” y fija, al estar la obra realizada en período de garantía, que expiraría el 23 de octubre de 2009, un plazo de cuarenta y cinco días para efectuar las reparaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 147.3 T.R.L.C.A.P.
Dicho escrito de notificación aparece fechado y sellado por la contratista el 7 de mayo de 2009, sin que se haya realizado actuación alguna por parte de la empresa.
Debe plantearse si este incumplimiento es de entidad suficiente para determinar, como pretende el Ayuntamiento de Getafe, la resolución del contrato.
De lo anteriormente expuesto se desprende que, para que el incumplimiento de la obligación de reparación determine la resolución del contrato, como señala la empresa contratista en su escrito de alegaciones, debe haber una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1994, a la que hace referencia el informe de la Secretaria General del Ayuntamiento de Getafe (página78), sí apreció un incumplimiento determinante de la resolución del contrato, hace referencia a reiterados requerimientos a la empresa constructora de reparación de defectos observados en el plazo de garantía, que no fueron atendidos llegando incluso a expirar dicho plazo sin haber sido realizado y manifestando el contratista por escrito su voluntad de no realizarlos.
Sin embargo, en el presente caso, del estudio del expediente resulta que el contratista ha sido requerido sólo una vez para que efectúe la reparación, sin que se haya intentado ningún otro requerimiento. Tampoco ha manifestado su oposición a la realización de las mismas, declarando en su escrito de alegaciones su voluntad de dar cumplimiento al requerimiento efectuado por el Ayuntamiento en orden a ejecutar las obras requeridas y solicitando un plazo de ejecución de las mismas. Por tanto, la desatención del requerimiento efectuado el 7 de mayo de 2009 no tiene entidad suficiente para determinar una sanción tan grave como es la resolución del contrato, como pretende el Ayuntamiento de Getafe.
No obstante, aunque el incumplimiento alegado no tenga entidad suficiente para determinar la resolución del contrato no significa que no haya responsabilidad del contratista, que, de conformidad con el artículo 147 T.R.L.C.A.P., está obligado a conservar las obras efectuando las reparaciones necesarias conforme a las instrucciones que reciba de la dirección y, en caso de desatender su obligación, poniendo en peligro la obra, las podrá realizar la Administración a costa del contratista, los trabajos necesarios para evitar el daño.
Además, la garantía definitiva prestada podrá ser incautada toda vez que, de conformidad con el artículo 43.2.b) T.R.L.C.AP. , dichas garantías responderán “de las obligaciones derivadas del contrato, de los gastos originados a la Administración por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución”.
En mérito a lo expuesto este Consejo Consultivo extrae la siguiente
CONCLUSIÓN

No concurre causa suficiente y debidamente acreditada para la resolución, por parte de la Administración Local, del contrato de obras del colector desdoblado de la Avenida A en el Sector III de Getafe, con incautación de la garantía constituida, por incumplimiento por el contratista de las obligaciones esenciales del contrato.
La Administración Municipal requerirá al contratista nuevamente para la ejecución de las reparaciones como responsable de la conservación de la obra y, en el supuesto de que no fuera atendido, poniendo en peligro la obra, se ejecutarán por la Administración, a costa del contratista, los trabajos necesarios para evitar el daño.
A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo.

Madrid, 16 de septiembre de 2009