Dictamen nº: 408/09Consulta: Alcalde de MadridAsunto: Contratación AdministrativaSección: IIPonente: Excma. Sra. Dña. Rosario Laina ValencianoAprobación: 22.07.09DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de laComunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 22 dejulio de 2009, sobre consulta formulada por el Vicealcalde de Madrid (pordelegación del Alcalde mediante Decreto de 1 de septiembre de 2008), através del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo delartículo 13.1.f) de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, sobreresolución del contrato de concesión de obra pública para la construcción,explotación y uso del aparcamiento robotizado para residentes de concesiónmunicipal A, adjudicado a la empresa BANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Mediante Decreto de 2 de abril de 2009 de la Delegadadel Área de Gobierno de Obras y Espacios Públicos del Ayuntamiento deMadrid, se acordó iniciar el expediente para la resolución del contrato deconcesión de obra pública, denominado “construcción, explotación y usodel aparcamiento robotizado para residentes A, suscrito con la empresa B,en adelante “la Empresa”, por paralización efectiva de la obra por un plazosuperior a 30 días naturales por lo que concurre la causa de caducidad de laconcesión, (folio 594 del expediente administrativo).SEGUNDO.- Los hechos deducidos del expediente administrativo sonlos siguientes:21.- Con fecha 24 de mayo de 2005, se autoriza por el Concejal deGobierno de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento deMadrid, la iniciación del expediente de contratación para la construcción,explotación y uso del aparcamiento robotizado para residentes de concesiónmunicipal A, constando mediante escrito de 24 de mayo de 2005, obranteal folio 159 del expediente administrativo, que por la Dirección General deMovilidad se inicia el correspondiente expediente de contratación.El Concejal de Gobierno de Seguridad y Servicios a la Comunidad pordelegación de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, aprobó confecha 5 de septiembre de 2005, los Pliegos de Prescripciones Técnicas, yde Cláusulas Administrativas Particulares, (folio 235 del expedienteadministrativo), siendo autorizada por la Junta de Gobierno de la Ciudadde Madrid en fecha de 8 de septiembre de 2005, la celebración delcontrato, con un presupuesto de licitación de 4.187.689,99.- €, medianteel procedimiento abierto y forma de concurso, así como el gastocorrespondiente por importe de 1.800.000.- euros.El objeto del contrato consiste en la construcción, explotación y uso delaparcamiento, de tipo robotizado, en régimen exclusivo de parking pararesidentes, que abonarán el precio que se oferte por el derecho de uso de lasplazas, siendo subvencionado el precio final de las plazas por elAyuntamiento de Madrid en la cantidad de 1.800.000.- euros.Con la misma fecha se aprueba el anteproyecto de construcción y seconvoca el concurso mediante sendos Decretos del Concejal de Gobierno deSeguridad y Servicios a la Comunidad, (folios 238 y 239 del expedienteadministrativo).2.- A la licitación así convocada se presentaron la empresa B, y laempresa C, según certificado de la Jefa del Departamento de Contratación,(folio 248 del expediente administrativo).33.- Efectuada la licitación, mediante Decreto dictado por delegación envirtud de acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de junio de 2004, elConcejal Delegado de Seguridad y Servicios a la Comunidad, adjudicó elcontrato a la empresa B por tratarse de la oferta más ventajosa para laAdministración, según la valoración efectuada por la mesa de contratación,en aplicación de los criterios de adjudicación recogidos en el Pliego deCláusulas Administrativas Particulares.Aportada en plazo por la empresa adjudicataria la documentaciónrequerida con carácter previo a la firma del contrato, el mismo se formalizócon fecha 28 de diciembre de 2005, previo el depósito de la garantíadefinitiva y abono de los correspondientes anuncios.Para responder del cumplimiento de dicho contrato, la adjudicatariaconstituyó garantía definitiva, mediante diversos seguros de caución.4.- Con fecha 28 de febrero de 2006, se presenta por la empresaadjudicataria el proyecto de Diseño funcional de Aparcamiento RobotizadoA, aprobado con fecha 7 de junio de 2006, por Decreto del Concejal deGobierno y Seguridad el 7 de junio de 2006. En dicho proyecto se prevéuna capacidad del parking de 171 plazas en 9 plantas con un plazo deejecución de las obras en nueve meses.Asimismo, se presenta para aprobación el correspondiente proyecto deconstrucción el 20 de octubre de 2006, proponiéndose la aprobaciónparcial del mismo y autorizando a efectos de facilitar el comienzo de lasobras, la realización de la pantalla perimetral y los pilares-contrafuertes,con un plazo de ejecución de 10 meses desde el acta de comprobación delreplanteo de las mismas, (folio 526 del expediente administrativo).El acta de comprobación del replanteo se suscribe por las partescontratantes con fecha 11 de febrero de 2008, (folios 528 y 529 delexpediente administrativo).4Mediante Decreto de 6 de octubre de 2008, de la Delegada del Área deObras y Espacios Públicos, se aprueba el proyecto de construccióncorrespondiente al contrato de concesión de obra pública objeto delpresente dictamen, (folio 550 del expediente administrativo),suscribiéndose la correspondiente acta de replanteo de las obras con fecha16 de noviembre de 2008. En dicha acta se hace constar que conanterioridad ya se había suscrito el acta de comprobación del replanteo conaprobación parcial del proyecto de construcción y autorización parcial parael inicio de las obras, por lo que la adjudicataria firma que queda enteradaque el plazo de ejecución comenzó el 11 de febrero de 2008, fecha del actade comprobación del replanteo, (folio 551 del expediente administrativo).5.- Mediante escrito dirigido a la Subdirección General de Construcciónde Infraestructuras singulares, con fecha 4 de noviembre de 2008, laempresa solicita ampliación del plazo de finalización de la obra, en docemeses y 4 días hasta el 15 de diciembre de 2009, al encontrar en la fase deejecución de la pantalla perimetral elementos enterrados de saneamientocimentaciones y otros no contemplados en el proyecto, por la necesidad derealizar un estudio de las pantallas y ciertas modificaciones en los cálculosal haberse iniciado obras de construcción en el solar contiguo; y debido a lacrisis financiera dado que el modelo de equipo robotizado se fabrica enAlemania se ha retrasado el inicio de dicha construcción, a pesar de haberpresentado los avales necesarios a la empresa Gestora del Robot, y se haretrasado asimismo la realización de las pantallas por la empresa encargadade la ejecución de tales trabajos, (folio 552 del expediente administrativo).Mediante Decreto de 17 de noviembre de 2008, de la Delegada delÁrea de Obras y Espacios Públicos se concede dicho aplazamiento, (folio554 del expediente administrativo).6.- Consta en el expediente un escrito de la Delegada del Área de Obrasy Espacios Públicos de fecha 3 de febrero de 2009, requiriendo a la5empresa para que informe si la misma está incursa en algún procedimientoregulado en la Ley Concursal, ante las noticias aparecidas en medios decomunicación, (folio 556 del expediente administrativo), siendo atendidomediante escrito de fecha 6 de febrero, en el que se pone en conocimientodel Ayuntamiento que con fecha 23 de enero de 2009 la empresa solicitóante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid la declaración de concursovoluntario de acreedores, no habiéndose producido dicha declaración endicho momento, (folio 559 del expediente administrativo).7.- Asimismo, se requiere a la empresa para que informe en relación conla póliza de afianzamiento colectivo y las pólizas individuales emitidas afavor de los cesionarios de las plazas de garaje, emitidas por D (folio 566del expediente administrativo), siendo atendido dicho requerimiento confecha 31 de marzo de 2009 (folio 590 del expediente administrativo),aportándose certificado por dicha entidad relativo al estado de las pólizasen el que se señala que “cada póliza individual tendrá vigencia hasta quese terminen las vigentes obras, se obtenga licencia de primera ocupación océdula de habitabilidad” (folio 629 del expediente administrativo).8.- Ante estas circunstancias, mediante Decreto de 2 de abril de 2009,de la Delegada del Área de Obras y Espacios Públicos, se inicia elexpediente de resolución del contrato, motivado en la paralización efectivade la ejecución de la obra por un plazo superior a 30 días naturales, por loque concurre causa de caducidad de la concesión, de acuerdo con el artículo264. j) del TRLCAP (folio 594 del expediente administrativo).9.- El 3 de abril de 2009, se notificó el trámite de audiencia alrepresentante de la empresa, y a la entidad avalista, comunicando el iniciodel expediente de resolución del contrato suscrito, y proponiendo laincautación de la garantía definitiva depositada en su día para responder dela correcta ejecución del contrato (folios 595 a 603 del expedienteadministrativo). También se notifica esta circunstancia a los vecinos6afectados por parte del Ayuntamiento de Madrid (folio 630 del expedienteadministrativo).El 21 de abril de 2009 la empresa formula escrito de oposición a laresolución del contrato, alegando que las obras no se encuentran paralizadasal tener personal destacado en las mismas, y la finalización de un puentegrúa fabricado a medida para la obra en cuestión. Asimismo, alega que elretraso en el inicio de las obras no es imputable a la empresa, considerandoque la empresa se encuentra todavía dentro del plazo de ejecución de lasobras.En contestación a dichas alegaciones, el 27 de abril de 2009, se emiteinforme por el Subdirector General de Infraestructuras, en el que seconcluye que las obras están paralizadas desde el 23 de enero y que esimposible el cumplimiento de los plazos establecidos en la última prórrogade 17 de enero de 2009 (folio 642 del expediente administrativo).Consta que se han evacuado alegaciones por E, D, y F10.- Con fecha 2 de junio de 2009, se emite informe por la AsesoríaJurídica del Ayuntamiento de Madrid en el que se concluye que procede laresolución del contrato por la causa prevista en el artículo 264 i) delTRLCAP, en relación con la cláusula 59 del pliego de cláusulasAdministrativas Particulares, por paralización de la obra durante un plazosuperior a 30 días; por incumplimiento del plazo total previsto para larealización de las obras objeto del contrato; y por incumplimiento de laobligación contractual prevista en la cláusula 31 del pliego de cláusulasAdministrativas Particulares, esto es, la suscripción de una póliza deaseguramiento de las cantidades entregadas por los concesionarios de laplazas de garaje.11. Con fecha 16 de junio de 2009, se emite informe por laIntervención del Ayuntamiento de Madrid, exigido el artículo 214.2.a) del7Texto Refundido de Haciendas Locales, aprobado por real DecretoLegislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación al artículo 23 de la Ley deMadrid.12.- Con fecha 13 de mayo de 2009, se realiza propuesta de resolucióndel contrato de obras sucrito con la Empresa al amparo de lo dispuesto enel artículo 111 e), g) y h) y 243 y 263 del TRLCAP y la incautación delas garantías constituidas, con base a lo preceptuado en el artículo 113, y266.4 del TRLCAP, (folio 700 a 702 del expediente administrativo).TERCERO.- Del expediente administrativo conviene destacar, ademásde los reseñados en el anterior antecedente, los siguientes hechos relevantes:El artículo 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares cifrala garantía definitiva en un 4% del presupuesto de ejecución por contrata(incluido IVA), esto es 169.344,67.-€, más 90.000.-€ en cuanto a laconcesión del servicio.El artículo 31 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particularesestablece que antes de formalizar cualquier contratación de cesión dederechos de uso de las plazas de residentes, el concesionario deberáconcertar un seguro que garantice las cantidades entregadas a cuenta porlos adquirentes del derecho de uso de las plazas, debiendo facilitarse a loscesionarios certificados individuales, sin coste alguno, en lo que seespecifiquen las formas de pago y cantidades reales entregadas.El artículo 59.1.3 del Pliego señala como causa de caducidad de laconcesión la interrupción de las obras, durante un plazo superior a 30 díasnaturales, sin causa justificada.CUARTO.- En fecha 24 de junio de 2009, el Consejero de Presidencia,Justicia e Interior acuerda remitir al presente Consejo Consultivo elexpediente para la emisión de dictamen al amparo del artículo 13.1 f)apartado cuarto, de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del8Consejo Consultivo, habiendo tenido entrada en este Consejo Consultivo el26 de junio de 2009, por trámite ordinario, correspondiendo su estudio,por reparto de asuntos, a la Sección II, presidida por la Excma. Sra. Dña.Rosario Laina Valenciano, que firmó la oportuna propuesta de dictamen,siendo deliberado y aprobado por unanimidad, en Comisión Permanente deeste Consejo Consultivo, en su sesión de 22 de julio de 2009.El escrito solicitando el dictamen fue acompañado de la documentaciónque, numerada y foliada, se consideró suficiente, y de la que se ha dadocuenta en lo esencial en el antecedente de hecho anterior.A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientesCONSIDERACIONES EN DERECHOPRIMERA.- La petición de dictamen se realiza al amparo de lodispuesto en el artículo 13.1f) apartado cuarto de la Ley 6/2007, de 21 dediciembre, a cuyo tenor el Consejo Consultivo deberá ser consultado en losexpedientes tramitados por la Comunidad de Madrid en los supuestos de“Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos ymodificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislaciónde Contratos de las Administraciones públicas”. El artículo 59.3 delTRLCAP, a la sazón vigente, se refiere a la necesidad de dictamen delConsejo de Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomascuando, en los supuestos manifestados, se formule oposición por elcontratista.El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido enel artículo 16.1 LRCC.9SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratosadministrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 59.1 delTRLCAP a cuyo tenor “dentro de los límites y con sujeción a losrequisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contrataciónostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (…)acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. En elcorrespondiente expediente se dará audiencia al contratista”. El apartadotercero de dicho artículo dispone que será preceptivo el informe delConsejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la ComunidadAutónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución,cuando se formule oposición por parte del contratista.Por su parte el artículo 112 del TRLCAP dispone en su apartadoprimero que “la resolución del contrato se acordará por el órgano decontratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante elprocedimiento en la forma que reglamentariamente se determine”.El artículo 67.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, disponeque “los efectos de la declaración del concurso sobre los contratosadministrativos celebrados por el deudor con las Administraciones Públicasse regirán por lo establecido en su legislación especial”. El artículo 109 delReal Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba elReglamento General de la Ley de Contratos de las AdministracionesPúblicas (RGCAP), regula el procedimiento, estableciendo:“La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación,de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el casoprevisto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo deMinistros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el casode propuesta de oficio.10b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador sise propone la incautación de la garantía.c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en losartículos 41 y 96 de la Ley.d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente dela Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición porparte del contratista”.De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión dedictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludiblenecesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 59.1 del TRLCAPy 114.2 del RGCAP) y al avalista si, como en este caso, se propone laincautación de la garantía (artículo 109.1.b) del RGCAP). En nuestro caso,se ha observado dicho trámite, al haberse concedido trámite de audiencia ala Empresa contratista mediante comunicación de fecha 3 de abril de2009, y formulando ésta sus alegaciones el día 17 del mismo mes.Asimismo, se ha cumplimentado el referido trámite en relación a lasentidades avalistas, D, E y F, mediante escritos de 3 de abril de 2009,habiéndose emitido alegaciones por su parte, con fechas de entrada en elregistro correspondiente de 28 de abril, 13 de mayo, y 30 de abril,respectivamente.Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de resolución decontrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP establecen nada al respecto. Tantoel Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006) como laJunta Consultiva de Contratación Administrativa, (informe 16/2000, de16 de abril), consideran que no ha lugar a aplicar supletoriamente la Ley30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC),por ser un procedimiento especial en materia de contratación endonde no se ejercitan potestades administrativas ni de intervención como11de forma expresa se recoge en el artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello, noobstante, el Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ2007/7035) y de 13 de marzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado laaplicación supletoria de la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto enla Disposición Adicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no seresuelve en un plazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, seentiende caducado ex artículo 44.2 de la LRJ-PAC.En estos términos se ha pronunciado este Consejo Consultivo endictámenes 400/09, y 403/09.Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, el expediente de resoluciónestaría caducado, ya que el inicio del mismo tuvo lugar mediante Decretode 2 de abril de 2009 y ha sido remitido al Consejo Consultivo el 26 dejunio de 2009, sin que conste haberse notificado al contratista el envío delexpediente al Consejo Consultivo, a los efectos de que operase lasuspensión del plazo para resolver en los términos del artículo 42.c) de laLRJ-PAC.No obstante, en función del principio de máxima validez de los actosadministrativos sentado en los artículos 65 a 67 de la Ley 30/1992, en lamedida que no se produce indefensión alguna, ya que se cumplen todos losrequisitos procedimentales establecidos en el artículo 207 LCSP y 109RCAP, puede mantenerse el procedimiento conservando los actos dictadosen el mismo, salvo, el trámite de audiencia y la propuesta de resolución.Por otro lado, con carácter general los requisitos del procedimiento son:audiencia del contratista por plazo de 10 días, y en igual plazo de avalista oasegurador si se propusiese la incautación de la garantía, informe delServicio Jurídico y del máximo Órgano Consultivo si se formulaseoposición.12El informe del Servicio Jurídico lo remite el artículo 114 del textoRefundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, RealDecreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL) al informe delSecretario, en cuanto éste asume las funciones de asesoramiento legal segúnsu artículo 162.1.a), pero que en Madrid corresponderá a la AsesoríaJurídica, de conformidad con el artículo 28 de la Ley de Madrid y 129 dela de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril.A los anteriores trámites hay que añadir el informe de la IntervenciónGeneral según el artículo, antes citado, 314 TRRL y el 214.2.a) del TextoRefundido de Haciendas Locales, aprobado por real Decreto Legislativo2/2004, de 5 de marzo, en relación al artículo 23 de la Ley de Madrid.TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento que debe seguirsepara acordar la resolución del contrato, debemos estudiar si procede o no laresolución del contrato en los términos manifestados en la propuesta deresolución remitida para informe del presente Consejo Consultivo. A talefecto, el contrato formalizado el 28 de diciembre de 2005, declara sucarácter administrativo y su sometimiento a las disposiciones del contrato ya los pliegos del contrato y supletoriamente, al TRLCAP, en concreto altratarse de una concesión administrativa, al 221 y siguientes de dicho textorefundido.A tenor de lo dispuesto en el artículo 264, del TRLCAP, “Son causasde resolución del contrato de concesión de obras públicas las siguientes:b) La declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso deacreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdode quita y espera.j) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimientopor el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.13k) Cualesquiera otras causas expresamente contempladas en esta u otraLey o en el contrato.”Es preciso pues analizar al caso concreto la concurrencia de las distintascausas de resolución del contrato invocadas por la Administración y lasalegaciones de los avalistas:I.- Interrupción de la obra por plazo superior a 30 días: El artículo59.1.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala comocausa de caducidad de la concesión la interrupción de las obras, durante unplazo superior a 30 días naturales, sin causa justificada. Siendo esta causaespecífica del contrato, en cuanto consta en el Pliego, -en concretoseñalando su artículo 36 que el incumplimiento por el contratista decualquier cláusula contenida en el mismo autoriza a la Administración paraexigir su estricto cumplimiento o bien acordar la resolución del contrato;-que es parte del contrato según su dictado y el artículo 49.5 TRLCAP,cuando señala que “Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegosparticulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de losrespectivos contratos”.En este caso, a pesar de las afirmaciones realizadas por el empresa en suescrito de alegaciones, aduciendo que las obras no se encontrabanparalizadas, lo cierto es que el informe de la Dirección General deInfraestructuras, indica que “Sin poder asegurar que se realizara en losprimeros días de la paralización, el 23 de enero, alguna labor de retiradade materiales o alguna otra asociada al puente grúa, nos consta que laobra no se encuentra con sus trabajos ralentizados, sino “totalmenteparalizados” como se ha constatado en visitas realizadas el 26/01/09,10702/09 27/02/09, y 24/04/09, de hecho se ha abandonado laoficina de obra de que se disponía en la calle G, número aaa, y se hanretirado las casetas preceptivas del personal”14Consta, por tanto que la obra permaneció paralizada e inacabada desdeenero de 2009 hasta, al menos, abril de 2.009. En su escrito de alegacionesla empresa intenta justificar la que denomina ralentización de los trabajos,indicando que “desde el punto de vista técnico en la actualidad no se estánrealizando los trabajos de estructura y movimiento de tierras al ritmonormal, debido a intereses de la propia obra, por cuanto resulta másinteresente técnicamente realizarlo cuando se aproxime la fecha de lafabricación del robot”Sin embargo, esta afirmación resulta contradicha por la del propioinforme de la Dirección General de Infraestructuras de 27 de abril de2009, que incide en que no hay tal ralentización de los trabajos sino unauténtico abandono de los mismos, existiendo incluso pruebas físicas de talabandono, como la retirada de las casetas del personal y el desalojo de laoficina de obra, elementos necesarios, aunque las obras estuvieransolamente “ralentizadas”.Esta paralización de las obras supone razonablemente el abandono de laconcesión y el incumplimiento por parte del concesionario de una de susobligaciones contractuales esenciales, teniendo en cuenta que si bien laparalización se produce solo por el plazo de cuatro meses, lo cierto es que lasituación financiera de la contratista, acreditada en el expediente, abona laconclusión de que razonablemente el abandono de la obra implicará deforma efectiva el de la concesión.Por ello, este Consejo Consultivo entiende que concurre esta causa deresolución contractual al amparo del artículo 264.k) y 264 j)” cualesquieraotras causas expresamente contempladas en esta u otra ley o en elcontrato”, y “El abandono, la renuncia unilateral, así como elincumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractualesesenciales” respectivamente y 111.h) TRLCAP.15II.- Declaración de concurso: Acerca de la concurrencia de esta causa, deresolución contractual, invocada en el escrito de alegaciones de una de lasempresas avalistas, conviene recordar que el Consejo de Estado hadeclarado que en caso de concurrencia de varias causas de resolución de uncontrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que sehubiera producido antes desde un punto de vista cronológico.En este sentido el Dictamen nº 144/2008, de 13 de marzo, que recogela doctrina establecida en dictamen nº 712/1994, de 23 de junio, quepara un supuesto similar dispuso:“Pues bien, debe resaltarse en relación con dicha cuestión que no esprocedente pretender fundamentar la extinción de un contratoadministrativo en dos causas de resolución, especialmente cuando talescausas tienen un alcance diverso en cuanto a su automatismo desde elpunto de vista de la resolución del contrato, así como en relación con losefectos dimanantes de tal resolución. Así acontece en el presente caso, todavez que la quiebra del contratista comporta necesariamente la resolucióndel contrato, mientras que el mutuo acuerdo exige con naturalidad laconcurrencia del consentimiento de ambas partes contratantes. Los efectoseconómicos en uno y otro caso varían (o pueden variar) sustancialmente,habida cuenta que en el caso de la quiebra únicamente procederá ladevolución de la fianza a la adjudicataria si fuera fortuita (no si setratara de quiebra culpable o fraudulenta), pero en ningún caso gozaríala adjudicataria quebrada de derecho alguno a indemnización por daños yperjuicios (aparte de la liquidación por obra ejecutada). Cuando se tratade la resolución por mutuo acuerdo, el artículo 166 del ReglamentoGeneral de Contratación del Estado permite un amplio margen para quela Administración y el contratista puedan llegar a acuerdos también en loque se refiere a posibles indemnizaciones”.16En este caso, consta en la documentación aportada en el escrito dealegaciones de la aseguradora D que, con fecha 16 de marzo de 2009, elJuzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid había dictado auto declarando elconcurso necesario de la empresa contratista.Sin embargo, por aplicación de la doctrina antes expuesta, esta causa deresolución se habría producido con posterioridad a la caducidad de laconcesión por la interrupción de las obras, durante un plazo superior a 30días naturales, ya que dicha interrupción se habría producido desde el 23de enero de 2009, habiéndose declarado el concurso en marzo, esto es unavez consumada dicha caducidad.Por lo tanto, concurriendo ambas causas de resolución del contrato, eneste caso, procede considerar de aplicación preferente la caducidad de laconcesión, con exclusión del resto de causas.CUARTA.- En cuanto a los efectos de la resolución del contrato,vienen determinados en los artículos 113 y 266 TRCAP, sin que sea deaplicación el artículo 59.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas por sercontrario a tales preceptos en cuanto prevé la pérdida del derecho aindemnización por el contratista. Esta posibilidad se permite por lajurisprudencia, pudiendo citarse entre otras la Sentencia del TribunalSupremo de de 10 diciembre 2004,- RJ 200536-, que señala que “Enconcreto en el motivo cuarto se sostiene que la Sentencia ha vulnerado poraplicación indebida los artículos 100, apartados 4, 5 y 6, y el artículo148 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo (RCL 1995, 1485, 1948),de Contratación de las Administraciones Publicas. Se está alegando endefinitiva que la Sentencia ha interpretado erróneamente la cláusulatercera del Pliego de Condiciones, que establece de forma contraria aderecho la obligación de renuncia del contratista al cobro de intereses dedemora. La tesis del Ayuntamiento recurrente es que el contenido de lacláusula en cuestión es razonable (…). Pero nada de ello desvirtúa que sea17cierto, como afirma la Sentencia recurrida, que la cláusula imponía deforma expresa la renuncia de modo contrario a derecho, sin explicitar sise trataba de reclamación al Ayuntamiento o a la ComunidadAutónoma”.De acuerdo con el artículo 266.4.del TRLCAP “Cuando el contrato seresuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianzay deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños yperjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantíaincautada.”Por su parte, el artículo 113.4 del TRLCAP, establece que “cuando elcontrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le seráincautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administraciónlos daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de lagarantía incautada”Como ha puesto de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 26de febrero de 2006 (RJ 2006/2899), no es la resolución del contrato en sí,sino la concurrencia de culpa por parte del contratista, cualquiera que seala causa de la resolución, la que ha de determinar la incautación de la fianzay la indemnización de daños y perjuicios en los términos establecidos por elTRLCAP. Por su interés transcribimos la Sentencia del Tribunal Supremode 14 de junio de 2002 (RJ 2002/8052), en cuyo fundamento de derechotercero dispone:“La sentencia impugnada considera probado que ha habido unincumplimiento por parte de la sociedad contratista, por lo que la cuestióncontrovertida queda centrada en determinar si ese incumplimiento objetivofue o no culpable, dato éste de capital importancia por cuanto que adiferencia del régimen contractual del Código Civil, recogido en suartículo 1124, en el que la existencia o no de culpa no constituye un datodefinitivo a la hora de acordar esa resolución, la Ley de Contratos del18Estado (LCE), en coherencia con las exigencias del interés público quepresiden la institución contractual administrativa, sólo permite laresolución por incumplimiento del plazo por parte del contratista cuandoconcurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro modo, cuando elretraso le es imputable (arts. 45, 52-1 y 53 LCE). Si el retraso en laejecución se debe a motivos no imputables al contratista por encontrarsefuera de su ámbito de control o previsión, la Administración debeobservar la regla del artículo 45, apartados 2º y 3º, LCE, concediendouna ampliación del plazo contractual, si el contratista lo solicita. Y, desdeluego, esa idea de culpa cobra total relevancia en el momento de declararla incautación de la fianza y la reparación de los daños causados a laAdministración (art. 53 LCE), ya que según se desprende de dichosartículos y ha resaltado esta Sala en una consolidada jurisprudencia (porcitar una de las últimas, en sentencia de 20 de abril de 1999 [RJ 1999,4636]), no cabe identificar «el incumplimiento del contratista, comocausa resolutoria, con la culpa del mismo, a efectos de ulterior sanción».La incautación de la fianza está reservada, en efecto, para los casos deresolución contractual por culpa del contratista, jugando en tales casoscomo indemnización previamente fijada (STS de 22 de julio de 1988[RJ 1988, 5704]).Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del retrasoal contratista , hay que tener en cuenta que, como dice la sentencia de 19de mayo de 1998 (RJ 1998, 385), «las consecuencias delincumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad yde buena fe, que rige específicamente en materia de contratos (artículo1258 del Código Civil), buscando un equilibrio de los intereses enpresencia en la solución del debate (sentencias de 10 de junio [RJ 1987,4859] y 11 de noviembre de 1987 [RJ 1987, 8787] o de 10 de juliode 1990 [RJ 1990, 6330])», por lo que si el incumplimiento esimputable al contratista, deviene causa de resolución del contrato (artículos1953-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni apérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a laAdministración, cuando la culpa de la empresa contratista quedacompensada por la propia culpa de la Administración contratante.En fin, la relación existente entre la incautación de la fianza y laexigencia de indemnización por daños y perjuicios ha sido resaltada ensentencias como la de 11 de julio de 1988 (RJ 1988, 5883), donde seresalta que en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista laincautación de la fianza opera como indemnización de los perjuicios, sinduda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la obra provocaen el terreno más general del interés público, pero si además puedeconcretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración estáhabilitada para exigir su indemnización.De este modo, la incautación de la fianza por culpa del contratista y laindemnización de daños y perjuicios (art. 53 LCE) están estrechamenteunidas, hasta el punto de que la segunda presupone la primera. Comocoinciden en alegar las dos partes enfrentadas en este recurso de casación –aunque en sentido divergente– no cabe excluir la incautación de la fianzapor apreciarse ausencia de culpa, para decir a continuación que resultaprocedente la indemnización de daños y perjuicios, que requiere asimismo,de forma inexcusable, esa culpa por parte del contratista.”Procede pues determinar si el abandono de las obras determinante de lacaducidad de la concesión puede ser considerado como constitutivo de unincumplimiento culpable, a los efectos de incautar la garantía.Para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias. Desdeque se formalizó el contrato de concesión el 28 de diciembre de2005, hastaque pudieron iniciarse las obras, con la firma del acta de replanteo el 11 defebrero de 2008, transcurrieron más de dos años, no siendo este retraso en20el inicio de las obras imputable a la empresa como se deduce del expedienteadministrativo.Durante estos dos años se ha desencadenado una situación patente, decrisis financiera internacional, que dada la intervención en el contrato deelementos como el robot fabricado en Alemania, ha incidido decisivamenteen la ejecución del mismo. Así, indica la contratista que la empresafabricante del Robot le ha exigido garantías adicionales a las prestadas loque ha supuesto un desplazamiento en el inicio de la fabricación y lo mismoha sucedido con las empresas encargadas de la ejecución de las pantallasque paralizaron los trabajos por un plazo superior a un mes hasta que se legarantizaron los pagos. No obstante, dichas afirmaciones no estánacreditadas en el expediente administrativo, si bien parece que elAyuntamiento las da por buenas puesto que concede la ampliaciónsolicitada. Esto, no obstante, según estas mismas afirmaciones la incidenciatemporal de estas causas en el contrato sería aproximadamente de un mes.También se aduce que en el solar contiguo se iniciaron unas obras deconstrucción, circunstancia que sí es constatable en el expediente, lo queconllevó un retraso en las obras por la necesidad de realizar nuevos cálculosde esfuerzos de las estructuras, y de coordinar ambas obras. Se desconocecuál puede ser la incidencia temporal exacta de esta causa de ralentizaciónde las obras, pero en todo caso debe tenerse en consideración que la propiaempresa solicitó ampliación del plazo de ejecución, que le fue concedidopor el Ayuntamiento excluyéndose así toda consideración de mala fe porparte de la Administración. Esta ampliación del plazo por otro ladodetermina que las causas alegadas de ralentización de las obras no puedanhacerse valer de nuevo para el incumplimiento de dichos plazos.De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 abril 2008,RJ 20082421 “La conclusión acerca de la culpa se obtienecontraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de21diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en elcontrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido enel desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión deacuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretasde tiempo y lugar.Por ello, la administración que acuerda resolver un contrato debeprobar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por partedel contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia deuna causa exoneradora de su responsabilidad.”Sentado lo anterior, en este caso el incumplimiento por parte de lacontratista puede reputarse culpable en tanto en cuanto la situaciónfinanciera de la misma es una cuestión que entra dentro del concepto riesgoy ventura de la contratación administrativa, sin que se hayan acreditado porparte de la misma circunstancias distintas de las alegadas para la obtenciónde la ampliación del plazo, que justifiquen el abandono de la concesión loque conlleva la incautación de la garantía, procediendo, además, indemnizara la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedandel importe de la garantía incautada, de acuerdo con lo establecido en elartículo 266.4 del TRLCAP.Con respecto a la garantía a incautar, de acuerdo con el artículo 43TRLCAP, es la constituida como garantía definitiva y complementaria.En este caso, el informe de la intervención de fecha 16 de junio de2009, que obra al folio 712 y siguientes del expediente administrativo,relativo a la resolución del contrato, señala como garantías a incautar:- Aval constituido por F por importe de 1.000.000.- €, por H porimporte de 640.000.- € y por I por importe de 160.000.-€, todos ellospara garantizar el importe de la subvención de 1.800.000.- €, otorgada por22el Ayuntamiento de Madrid mediante Decreto de la Junta de Gobierno de5 de diciembre de 2005.- Aval constituido por J por importe de 90.000.- € para garantizar laconcesión del servicio.- Seguro de Caución constituido por D por importe de 169.344.- €para garantizar la construcción del aparcamiento.- Seguro de Caución constituido por E, por importe de 846.319,25.- €,para garantizar los movimientos de tierras y estructura interior, y porimporte de 379.471.- € para garantizar las obras de instalacionesalbañilería y acabados.- Seguro de Caución constituido por E, por importe de 2.095.611,37.-€, para responder de las obligaciones del sistema robotizado o mecanizado.- Seguro de Caución constituido por E, por importe de 93.871,34.-€,para responder de las obligaciones de urbanización de la cubierta.- Seguro de Caución constituido por E, por importe de 773.035,20.- €,para responder de las obligaciones de demoliciones del muro perimetral yelementos de sostenimiento.Sin embargo no todas estas garantías reseñadas responden a conceptode garantía definitiva cuya incautación permite el TRLCAP. Únicamentetiene tal consideración el Seguro de Caución constituido por D por importede 169.344.- € para garantizar la construcción del aparcamiento, queresponde al 4% del presupuesto de ejecución de contrata, y el avalconstituido por J por importe de 90.000.- € para garantizar la concesióndel servicio, en los términos del artículo 24 del pliego de cláusulasadministrativa particulares.El resto de garantías constituyen de acuerdo con el artículo 16 delpliego de cláusulas técnicas, una póliza de seguro de todo riesgo durante la23construcción, para cubrir los daños a la obra civil y las instalaciones, por lotanto se trata de seguros de daños, que no tienen por objeto garantizar laadecuada ejecución de la obra y en su caso la gestión del servicio, sino losdaños producidos en la propia obra durante su ejecución y durante dos añosmás una vez recepcionadas aquéllas, por lo tanto no puede aplicarse suincautación a responder de daños o de vicios en obras que no se hanproducido.Respecto de la garantía constituida para responder del pago de lasubvención de 1.800.000 € concedida por el Ayuntamiento, procede laincautación de la misma en los términos del artículo 51 del Reglamento deSubvenciones 2006 aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 julio.En relación con las cantidades a cuenta entregadas por los cesionarios delas futuras plazas de garaje, consta en la información facilitada con fecha16 de abril de 2009, a la Secretaría General Técnica de la Oficina del Áreade Gobierno y Obras del Ayuntamiento de Madrid, que para la promocióndel parking de la calle K, de 171 plazas, se realizó una póliza colectiva,existiendo 160 pólizas individuales, que tienen por objeto asegurar lascantidades entregadas por cada uno de los propietarios asegurados (folio629 del expediente administrativo), añadiendo que cada póliza tendrávigencia hasta que se acaben las obras y se obtenga la licencia de primeraocupación y cédula de habitabilidad, constando asimismo que habiendosido solicitada por la contratista una emisión de suplementos de prórrogapara cada una de estas pólizas, las mismas se han denegado debido a lasituación financiera de la empresa.A este respecto en escrito de fecha 31 de marzo de 2009 de lacontratista, que obra al folio 589 del expediente administrativo, se sostieneque el derecho del asegurado, -en este caso directamente los concesionariosde las plazas,- a recibir la cobertura del asegurador se extiende más allá del24vencimiento de la póliza, siempre que concurran las circunstancias para quepueda entenderse producido el siniestro, como sucede en el presente caso.En relación con esta cuestión, y dado que el asegurado no es laAdministración, sino directamente los concesionarios de las plazas degaraje, y que estos seguros no pueden hacerse efectivos por laAdministración, no procede ejecución o incautación de los mismos por elAyuntamiento de Madrid.Dada la dificultad de apreciación en cada caso, teniendo en cuenta ladeclaración de concurso y la litigiosidad de la póliza de seguro paragarantizar las entregas a cuenta de los cesionarios, es recomendable laactuación con sometimiento previo a la decisión del Juez de lo Mercantilque conoce el concurso de acreedores.Por otro lado, no obsta para que se pague a la Administración el importede las garantías incautadas el que la contratista haya sido declarada enestado de concurso de acreedores, ya que el concurso no afecta a lasrelaciones entre Administración y avalista o fiador.De conformidad con el artículo 266. 1 TRCAP deberá procederse a laliquidación del contrato, teniendo en cuenta que esta norma es prioritariasobre las reguladoras del concurso de acreedores, de conformidad con elartículo 67.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.ÚLTIMA.- La competencia para resolver los procedimientos sobreresolución contractual corresponde al órgano de contratación de acuerdocon el artículo 40 LCSP y 109 del Reglamento de Contratos aprobado porReal Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP). Toda vez que aúnno se ha dictado el Reglamento de la nueva Ley.En el Ayuntamiento de Madrid, el órgano de contratación es la Junta deGobierno Local, según la Disposición Adicional 2ª LCSP y artículo 17.1,apartados e) y n) de la Ley de Madrid 22/2006, de 4 de julio. Tales25competencias de contratación no aparecen delegadas ni desconcentradaspor su Acuerdo de 18 de junio de 2.007 (ANM 2007/30) en el Área deGobierno de Obras y Espacios Públicos que tiene atribuidas lascompetencias en materia de aparcamientos (artículos 4.2.7 y 7.1.a) delAcuerdo de organización citado, siendo tal resolución susceptible derecurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia deMadrid de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 a) de la Ley29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contenciosa administrativa.En mérito a lo expuesto el Consejo Consultivo formula las siguientesCONCLUSIONESEl procedimiento de resolución del contrato administrativo se encuentracaducado ya que el inicio del mismo tuvo lugar mediante Decreto de 2 deabril de 2009 y ha sido remitido al Consejo Consultivo el 26 de junio de2009, sin que conste haber sido notificada su remisión al interesado,teniendo en cuenta, por lo que a los efectos de la caducidad se refiere, loindicado en la consideración de derecho segunda de este dictamen.Procede la resolución del contrato por incumplimiento del contratista,consistente en el incumplimiento de las obligaciones esenciales delcontrato, en concreto, por abandono de la concesión por más de 30 días ypor el incumplimiento en el plazo de ejecución del contrato, en lostérminos del artículo 264 k) j) del TRLCAP.Procede la incautación de la garantía definitiva, y en su caso, la exigenciade la correspondiente indemnización de daños y perjuicios con fundamentoen lo dispuesto en el artículo 113.4 del TRLCAP.26A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según surecto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quincedías, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 delDecreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el ReglamentoOrgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.Madrid, 22 de julio de 2009