Dictamen nº: 400/09Consulta: Alcaldesa de AlpedreteAsunto: Contratación AdministrativaSección: IIIPonente: Excmo. Sr. D. Fernando Merry del ValAprobación: 15.07.09DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de laComunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 15 dejulio de 2009, sobre consulta formulada por la Alcaldesa del Excmo.Ayuntamiento de Alpedrete, al amparo del artículo 13.1.f).4º de su LeyReguladora, 6/2.007, de 21 de diciembre, sobre resolución del contrato degestión del servicio público adjudicado a la empresa A.ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Mediante escrito dirigido por la Alcaldesa de Alpedrete alExcmo. Sr. Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, con fecha deregistro de salida 3 de junio de 2009, se remitió el expediente relativo a laresolución del contrato de gestión del servicio de cafetería y comedor delcentro de Mayores de la citada localidad, solicitando, en vista de laoposición formulada por el contratista, se recabase dictamen del ConsejoConsultivo.El Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, mediante Orden de 25de junio de 2.009, formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivopor trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, ala Sección III, presidida por el Excmo. Sr. D. Fernando Merry del Val, quefirmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado,2por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, ensu sesión de 15 de julio de 2009.El pasado día 30 de junio de 2009 tuvo entrada, a través del Registrodel Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, el referido expedienteprocedente de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior,comenzando, a partir de tal fecha, el plazo de quince días señalado en elartículo 16.2 de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, al haberse solicitadopor el trámite de urgencia.Posteriormente, han tenido entrada dos complementos de expediente. El7 de julio de 2009, se ha remitido documentación varia que acredita elpago de las cantidades debidas por parte del Ayuntamiento a finales dejunio de 2009 y el 13 de julio de 2009, copia del Decreto nº 256/2009de la Alcaldesa de la localidad por el que se acuerda el rescate del serviciode apertura del centro de mayores y de la recogida de la prensa diaria, sinindemnización.SEGUNDO.- Resultan de interés para la emisión del presente dictamenlos siguientes hechos:La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alpedrete adjudicómediante acuerdo adoptado en sesión celebrada el 5 de octubre de 2007, elcontrato de gestión del servicio de cafetería y comedor del centromunicipal de mayores de Alpedrete a la empresa A, en lo sucesivo “elcontratista”. Dicho contrato fue formalizado el 16 de octubre de 2007 y seestableció como precio la cantidad de 1.100 euros anuales (IVA incluido).La estipulación tercera del contrato disponía que “el horario de aperturadel centro será de lunes a viernes de 9.00 a 20.00 horas con servicio decafetería-comedor y los domingos de 15.00 a 21.00 horas con servicio decafetería.”3El 6 de marzo de 2008 se inició procedimiento de modificación delcontrato, tras llegar a un acuerdo con la empresa adjudicataria, la Junta deGobierno Local aprobó por unanimidad, el 12 de marzo de 2008, lasiguiente modificación:“El horario de apertura de la cafetería será de lunes a sábados, de 9.00a 20.00 horas, con servicio de comedor. Se incluyen los días festivos, y seexceptúan los días 24, 25 y 31 de diciembre y 1 de enero en los que no seprestará servicio. Los domingos se atenderá la cafetería sin servicio decomedor, de 15.00 a 21.00 horas. La apertura de domingo secompensará económicamente por el Ayuntamiento al adjudicatario, enrazón de 130 euros/domingo. Esta compensación se abonarámensualmente mediante factura emitida por el adjudicatario.”Posteriormente, se inicia un nuevo expediente de modificación delcontrato de gestión del servicio público ante la solicitud del contratista de21 de noviembre de 2008 en el que comunicaba la imposibilidad decontinuar prestando el servicio en las condiciones económicas inicialmentepactadas. Tras la tramitación del correspondiente expediente, en el que seemite informe sobre la necesidad de aceptar la modificación propuesta porparte de la Concejal de Mayores, informe de la Secretaría delAyuntamiento y de la Intervención, el 11 de diciembre de 2008 seacuerda la formalización de la modificación contractual aprobada porDecreto de la Alcaldía de 28 de noviembre de 2008. En dichamodificación se acordó lo siguiente:“Se sustituye el punto segundo (precio del contrato) para compensar alcontratista de forma que el equilibrio económico se mantenga, por losiguiente:El Ayuntamiento abonará a la empresa la cantidad de 1.000 eurosmensuales, previa presentación de factura.4Se añaden los siguientes puntos:QUINTO: A las obligaciones del contratista, contenidas en la cláusulaXII del pliego de condiciones económico administrativas, se añaden lassiguientes:1º)La apertura y cierre del centro de mayores por personal de laempresa.2º)La recogida de la prensa para el Centro.SEXTO: Para el año 2009 se pacta la no subida del IPC dedeterminadas consumiciones como el menú, el café y las infusiones, pese aestar prevista en el contrato, para evitar su repercusión a los usuarios delcentro.”Mediante Decreto 284/2008, de 1 de diciembre, de la Alcaldesa delreferido Ayuntamiento, se acordó avocar la competencia de la Junta deGobierno Local de aprobación de los precios de la cafetería del centromunicipal de mayores de Alpedrete para el año 2009 y aprobar los preciospropuestos por el adjudicatario mediante escrito de 21 de noviembre de2008, con la puntualización de que el menú diario, de lunes a sábados, seráa escoger entre dos primeros y dos segundos.Finalmente, mediante escrito fechado el 30 de abril de 2009 laAlcaldesa de Alpedrete dispone:“Tras las conversaciones mantenidas con usted en las que noscomunicaba su intención de no abrir la cafetería ni el comedor los días 1y 2 de mayo; por la presente se le recuerda que de acuerdo con lo previstoen la cláusula 12 del contrato vigente, y la modificación aprobada porJunta de Gobierno Local de fecha 12 de marzo de 2008, tiene obligaciónde abrir. En caso de no recibir comunicación en contrario, entenderemosque no van a proceder a la apertura del servicio de cafetería y comedor en5esas fechas.Dicho incumplimiento culpable del contrato, puede suponer la resolucióndel mismo de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.g) del RDL2/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratosde las Administraciones Públicas, y en virtud de su art. 113.4 seproducirán los siguientes efectos:- Incautación de la garantía.- Indemnización a la administración de los daños y perjuicios causadosen lo que exceda del importe de la garantía incautada.”Mediante Decreto nº 121/2009 se acuerda la contratación de dospersonas ajenas al contratista para la apertura del centro de mayoresdurante los días 1 y 2 de mayo de 2009 en el horario de 15.30 a 20.30horas, autorizando y aprobando el gasto correspondiente por importe de98,35 euros y 81,17 euros, respectivamente.La Intervención del Ayuntamiento, mediante informe de 28 de abril de2009, admite la contratación de dos personas para la apertura del centro demayores los días 1 y 2 de mayo de 2009, haciendo constar que la negaciónpor parte del contratista del cumplimiento de sus obligacionescontractuales puede ocasionar la resolución del contrato a tenor de loestablecido en el artículo 111.g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratosde las Administraciones Públicas (TRLCAP).El 6 de mayo de 2009 la Concejala de Mayores emite informe en el quepone de manifiesto la necesidad de incoar procedimiento de resolucióncontractual ante el incumplimiento de una obligación esencial delcontratista establecida en el pliego, relativo al horario del centro demayores del municipio.6La Secretaría del Ayuntamiento emite informe en la misma fecha sobreel procedimiento a seguir en caso de resolución del contrato porincumplimiento del contratista. Finalmente, mediante Providencia de laAlcaldía de 7 de mayo de 2009 se acuerda la incoación de procedimientode resolución del contrato de gestión del servicio de cafetería y comedor delcentro de mayores de Alpedrete por incumplimiento de las obligacionesesenciales del contrato con la correspondiente incautación de garantía eindemnización de daños y perjuicios y se acuerda dar audiencia alcontratista del expediente. El 11 de mayo siguiente, el contratista presentaescrito oponiéndose a la causa de resolución alegada por el Ayuntamiento.Mediante propuesta de resolución de la Alcaldesa de 22 de mayo de 2009se acuerda desestimar la reclamación formulada y propone que se resuelvael contrato con incautación de la garantía e indemnización de los dañoscausados que cuantifica en 9.179,43 euros.Como hemos señalado en el antecedente anterior, el 7 de julio de 2009tuvo entrada en el Registro del Consejo Consultivo complemento delexpediente, consistente en:1º) Escrito del contratista, con fecha de registro en el Ayuntamiento el4 de junio de 2009, por el que reclama 11.338,39 € en concepto defacturas emitidas y no pagadas por la prestación del servicio de cafetería ycomedor en el Centro Municipal de Mayores de Alpedrete, más 213, 32 €en concepto de intereses devengados. Asimismo, manifiesta que ante elincumplimiento grave y culpable del Ayuntamiento, proceden a lasuspensión del servicio a partir del 5 de julio de 2009. A dicho escritoacompaña copia de las facturas emitidas.2º) Escrito de la Alcaldesa del Ayuntamiento dirigido al contratista,consta recepción el 30 de junio de 2009, en el que le comunica que tomaconstancia de la suspensión del servicio y que se le convoca a reunión el día6 de julio para que hagan inventario de bienes con el fin de levantar acta de7recepción. Se adjuntada copia de orden de transferencia por importe de1.556, 60 € relativos a las facturas de los meses de febrero y marzo de2009, y de los domingos de dichos meses, así como de 40 desayunosservidos para el colegio B.3º) El 1 de julio de 2009 el contratista presenta nuevo escrito en el quemanifiesta que procederá a la retirada de sus enseres y que se le comuniquequé entidad se hará cargo del servicio para la subrogación de lostrabajadores. La Alcaldesa mediante escrito de 3 de julio de 2009,notificado ese mismo día al contratista, acuerda dejar sin efecto laautorización de la suspensión y se le requiere para que continúe prestandoel servicio, adjunta informe de la Intervención en el que se justifica elabono de las facturas pendientes, salvo dos de ellas en las que se hanadvertido errores. Consta copia de la orden de transferencia por importe de1.133, 23 euros de fecha 3 de julio de 2009.4º) Informe de la Policía local de 6 de julio de 2009 que pone demanifiesto que el servicio no se ha prestado ni el día 5 de julio ni el 6 dejulio.A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientesCONSIDERACIONES EN DERECHOPRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, alamparo del artículo 13.1.f) de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de laComunidad de Madrid, conforme al cual: “1. El Consejo Consultivodeberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientesasuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) 4.º8Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos ymodificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislaciónde Contratos de las Administraciones públicas”.Por remisión, el TRLCAP aplicable a este contrato por virtud de sufecha de adjudicación (5 de octubre de 2007), en aplicación de laDisposición Transitoria Primera.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,de Contratos del Sector Público- dispone en su artículo 59.3 que “ (…) serápreceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivoequivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a)Interpretación, nulidad y resolución (de los contratos), cuando se formuleoposición por parte del contratista”.La solicitud de dictamen por el Ayuntamiento de Alpedrete se ha hechollegar al Consejo Consultivo a través de la Consejería de Presidencia,Justicia e Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de laLey 6/2007: “3. Las solicitudes de dictamen de las entidades locales seefectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a través delConsejero competente en relaciones con la Administración local”, siendoéste el titular de la citada Consejería.SEGUNDA.- En materia de procedimiento, como hemos señalado en elconsiderando anterior, al haberse adjudicado el contrato estando vigente elTRLCAP debe aplicarse dicho texto en cuanto a las causas y el los efectosde la resolución, por lo que exige atenerse a lo previsto en los artículos 59 y113 del TRLCAP, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley deContratos de las Administraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose deentidades locales, el artículo 114 del Texto Refundido de las DisposicionesLegales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por RealDecreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL).9En este aspecto, aparte del dictamen del Consejo Consultivo de laComunidad de Madrid, la normativa aplicable exige la ineludible necesidadde dar audiencia al contratista (cfr. artículos 59.1 del TRLCAP y 114.2del TRRL). En nuestro caso, se ha observado dicho trámite, si bien noconsta en el expediente el justificante de la notificación del acuerdo deinicio del procedimiento, el contratista ha presentado sus alegaciones enplazo, por lo que se entiende cumplimentado adecuadamente.En materia de resolución de contratos, se preceptúan como necesariosasimismo, los informes de la Secretaría y de la Intervención de laCorporación (cfr. artículo 114.3 del TRRL). En el caso examinado, figuraincorporado el informe de la Secretaría, mas no así el de la Intervención, noexistiendo ninguna constancia de que se haya emitido, lo que hace incurriral procedimiento en un vicio de anulabilidad de conformidad con lodispuesto en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, susceptible de subsanación. No puede admitirsecomo informe el emitido el 28 de abril de 2009 pues tiene como objeto laautorización para la contratación de dos personas ajenas al contratista paralos días 1 y 2 de mayo. Tampoco el informe emitido el 3 de julio de 2009sobre los pagos a realizar a la contratista como consecuencia del escritopresentado por la misma el 4 de junio subsana dicha deficiencia, pues dichoinforme se refiere, exclusivamente, a los pagos pendientes de realizar a lacontratista.El artículo 109.1 b) del RGCAP exige que se de audiencia al avalista encaso de pretender la incautación de la garantía, sin embargo, en estesupuesto no existe avalista por lo que dicho trámite no es necesario.En relación al plazo para la resolución del expediente de contratación,como ya pusimos de manifiesto en nuestro Dictamen 270/09, de 20 demayo, “respecto al plazo para resolver el expediente de resolución de10contrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP establecen nada al respecto.Tanto el Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006)como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe16/2000, de 16 de abril) consideran que no ha lugar a aplicarsupletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y ProcedimientoAdministrativo Común (LRJ-PAC), por ser un procedimiento especialen materia de contratación en donde no se ejercitan potestadesadministrativas ni de intervención como de forma expresa se recoge en elartículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello no obstante, el Tribunal Supremo,en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 demarzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado la aplicación supletoriade la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto en la DisposiciónAdicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no se resuelve en unplazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado exartículo 44.2 de la LRJ-PAC. (…)”. Habiéndose incoado elprocedimiento mediante Acuerdo de la Alcaldesa de 6 de mayo de 2009,el Ayuntamiento está en plazo de dictar resolución, plazo que vencerá elpróximo 6 de agosto de 2009.TERCERA.- Por lo que respecta al fondo del asunto, son varias lascuestiones a abordar en relación con la pretendida resolución del contrato,sobre la que debe dictaminar el Consejo Consultivo.El Ayuntamiento alega que ha existido un incumplimiento por parte delcontratista de las obligaciones esenciales del contrato de gestión del serviciode cafetería y comedor del centro de mayores de la localidad. En concreto,fundamenta la resolución del mismo en que los días 1, 2 y 3 de mayo de2009 se negaba a prestar el correspondiente servicio cuando el contrato,modificado el 12 de marzo de 2008, dispone en su cláusula tercera que “Elhorario de apertura de la cafetería será de lunes a sábados, de 9.00 a1120.00 horas, con servicio de comedor. Se incluyen los días festivos, y seexceptúan los días 24, 25 y 31 de diciembre y 1 de enero en los que no seprestará servicio. Los domingos se atenderá la cafetería sin servicio decomedor, de 15.00 a 21.00 horas. La apertura de domingo secompensará económicamente por el Ayuntamiento al adjudicatario, enrazón de 130 euros/domingo. Esta compensación se abonarámensualmente mediante factura emitida por el adjudicatario.”No habiéndose prestado el servicio dichos días, ello supone, a juicio delAyuntamiento, un incumplimiento de la cláusula tercera del contrato ydécimo segunda del pliego de condiciones económico administrativas, parteintegrante del contrato ex artículo 94 del TRLCAP, que regula lasobligaciones del contratista, entre las cuales figura la relativa a tenerabiertas las instalaciones los días y horas que fije el Ayuntamiento, ydispone expresamente que “el incumplimiento de los mismos seráconsiderado falta muy grave, pudiendo dar lugar a la caducidad de laconcesión sin indemnización.” Por último, en la cláusula décimo tercera delpliego se dispone que “la comisión de faltas muy graves conlleva laresolución del contrato, sin derecho de la concesionaria a indemnización deninguna clase, cualquiera que fuese el tiempo transcurrido desde la fechadel contrato.”En defensa de su actuación el contratista ha presentado escrito dealegaciones en el que manifiesta lo siguiente:“Incumplimiento persistente, continuado, grave y culpable delAyuntamiento en su obligación principal de pago del servicio. Acontinuación les detallo relación de Facturas emitidas en 2.009 que a lafecha están pendientes de pago en relación con el Centro Mayores.12N°FacturaFecha ConceptoImporte(IVA incluido)008/2009 02/01/09 Cocktail 20/12/08 1 .348.20€015/2009 02/01/09 Desayunos 29/12/08 139,69€016/2009 02/01/09Precio 2 Quincena12/08500,00€031/2009 02/02/09 Domingos 01/09 520,00€032/2009 02/02/09 Precio 01/09 1.000,00€040/2009 09/02/09Vino español05/02/09288,90€044/2009 19/02/09 Desayunos 18/02/09 428,00€058/2009 06/03/09 Domingos 02/09 390,00€059/2009 06/03/09 Precio 02/09 1.000,00€065/2009 24/03/09 Desayunos 23/03/09 51 3,60€076/2009 01/04/09 Domingos 03/09 650,00€077/2009 01/04/09 Precio 03/09 1 .000,00€13Todas y cada una de las facturas emitidas han sido debidamentepresentadas al cobro, no obstante, les acompañamos copia de las mismascomo documentos números 1 a 12.Tercera.- Comunicación fin de contrato.Dada la deuda acumulada por este Ayuntamiento, así como loscontinuos y persistentes retrasos en el pago durante todo el año 2.008, sinhaber sido posible obtener por su parte un compromiso formal de pago yde puntualidad en el futuro, ya que lo único que han hecho es dar milexcusas e, incluso, evitar las reuniones con los representantes de A, se lesrecuerda que el presente contrato de adjudicación finaliza en el plazo de 2años, esto es el 15 de octubre de 2.009, sin que sea del interés de estaparte proceder a su prórroga.Dispone el Art. 206 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 dejunio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratosde las Administraciones Públicas que son causas de resolución del contrato:f) La demora en el pago por parte de la Administración por plazosuperior al establecido en el apartado 6 del art. 200, o el inferior que sehubiese fijado al amparo de su apartado 8.El precitado artículo 200 consagra el derecho del contratista al abono dela prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en elcontrato, con arreglo al precio convenido.De acuerdo con los términos de la modificación acordada en fecha12/03/08, la compensación de la apertura en domingos se abonarámensualmente mediante factura emitida por el adjudicatario; de igualforma la aportación por parte del Ayuntamiento de 1.000€ mensuales sefactura mensualmente.14Todas y cada una de las facturas emitidas ha sido debidamentepresentada al cobro al Ayuntamiento, no habiéndose procedido a su abono.El art. 200 en su apartado 4 dispone que la Administración tendráobligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fechade expedición de los correspondientes documentos que acrediten larealización del contrato, con obligación de la Administración, si incurreen mora, de abonar los intereses e indemnización correspondiente deacuerdo con lo previsto en el Ley 3/2004.Si la demora fuese superior a 4 meses (art. 200.5) el contratistapodrá proceder a la suspensión del contrato, y si fuese superior a 8 meses(art. 200.6) el contratista tendrá derecho a resolver el contrato y alresarcimiento de los perjuicios que como consecuencia se originen.Cuarta.- Perjuicios causados a esta empresa por los continuos retrasos eimpagos del precio convenido.Una vez firmado el contrato de prestación del servicio, es elAyuntamiento quien requiere a la empresa A a fin de que amplíe suprestación: La apertura y cierre del Centro de Mayores por personal de estaempresa. La recogida de la prensa diaria.Asimismo, solicita que, pese a estar previsto en el contrato, no seproceda a la subida del IPC en el menú, café e infusiones, a fin de evitarsu repercusión en los usuarios del servicio.Como expresamente se reconoce por este Ayuntamiento en el Decreto283/08 de 28/11/08, ello supone un gravamen importante para A, yaque por una parte se le pide una mayor dedicación con el coste de personal15que ello conlleva, y a su vez que renuncie a la actualización de los precios,con pérdidas en sus ingresos.Lo anterior ha de unirse a la fuerte crisis del sector, por todosconocida, y a la configuración de esta empresa, de reducidas dimensionesy carácter familiar, que no dispone de inmovilizado ni tesorería paraafrontar mensualmente los pagos que genera el mantenimiento del serviciosin generar los correspondientes ingresos; destacándose que debe hacersecargo tanto de las materias primas como del coste de personal (sueldos ysalarios y cargas sociales) que deben ser puntualmente pagados.Todo ello justifica la imposibilidad de poder mantener la actividad si notiene ingresos, o cuando los pagos se retrasan de manera injustificadadurante meses, ya que los trabajadores, en el ejercicio de sus derechos, seniegan a prestar servicios los domingos y festivos, que además tienen unincremento sustancial en sus pagas.Quinta.- Abuso por parte del Ayuntamiento.Siendo la situación expuesta la realidad, con una grave crisis para estaempresa, quien se encuentra en una situación de insolvencia, a la que hacontribuido activa y principalmente este Ayuntamiento; nos encontramosque se inicia un expediente de resolución abusivo y sin justificación, de talforma que se da la sorprendente, por no decir esperpéntica, circunstanciade que la “Administración incumplidora” pide resolución porincumplimiento, cuando además dicho incumplimiento imputado no es tal.La comunicación efectuada carece del más mínimo rigor y motivación,no siendo sino una artimaña de este Ayuntamiento de esconder y desviarsu real incumplimiento.”A dicho escrito acompaña copia de las facturas debidamente selladas porel Ayuntamiento. De la documentación remitida el 7 de julio al presente16organismo, queda acreditado que el Ayuntamiento ha pagado parte de ladeuda pendiente, al menos los meses de febrero, marzo y abril inclusive loscorrespondientes domingos, en los meses de junio y julio de 2009, más losintereses correspondientes en los términos regulados por el artículo 99.4del TRLCAP en relación con el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 dediciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operacionescomerciales.Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos deconformidad con lo establecido en el artículo 167 del TRLCAP además delas señaladas en el artículo 111, con la excepción de sus letras e) (demoraen el cumplimiento de los plazos por parte del contratista) y f) (falta depago por parte de la Administración en el plazo de ocho meses conforme alartículo 99.6), las siguientes:a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en laentrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares aque se obligó según el contrato.b) El rescate del servicio por la Administración.c) La supresión del servicio por razones de interés público.d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia deacuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.El artículo 111 g) de la LCAP, para todos los contratos en general,establece que: “Son causas de resolución del contrato (…): g) Elincumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales”,permitiendo el apartado h) la resolución por “Aquellas (causas) que seestablezcan expresamente en el contrato”. En este apartado, se debe analizarsi en el comportamiento de la empresa contratista se ha incumplido algunade las obligaciones que deben reputarse esenciales en virtud de lo recogido17en el Pliego o en el contrato, partiendo de la premisa indiscutible de queaquél constituye la “Ley del contrato” –en conocida expresiónjurisprudencial-, por así disponerlo expresamente el artículo 94 de laLCAP: “Los efectos de los contratos administrativos se regirán por lapresente Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulasadministrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares”.A tenor del contrato parece que una de las obligaciones esenciales delmismo es que el centro abra todos los festivos menos el 24, 25 y 31 dediciembre y el 1 de enero, cláusula que aparece tanto en el contrato comoen los pliegos y que fue modificada expresamente en marzo de 2008 (elarticulo 161 a) del TRLCAP dispone que es obligación del contratistaprestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a losparticulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sidoestablecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestacióneconómica comprendida en las tarifas aprobadas). A mayor abundamiento,el pliego del contrato señala que el incumplimiento del horario supone unafalta muy grave cuya reincidencia conlleva la resolución del mismo. Constaasimismo en el expediente, la advertencia expresa al contratista de laposible resolución del contrato en caso de incumplir sus obligaciones. Porello, se puede concluir que hay causa suficiente para resolver el contrato deoficio por la propia Administración.Ahora bien, a la fecha en que se ha incoado el expediente de resolución,mayo de 2009, la Administración había incumplido la obligación deabonar el precio del contrato. El contrato dispone en su cláusula segunda,modificada en diciembre de 2008, que “el Ayuntamiento abonará a laempresa la cantidad de 1.000 euros mensuales, previa presentación defactura” y en la cláusula tercera “la apertura de domingo se compensaráeconómicamente por el Ayuntamiento al adjudicatario en razón de 13018euros por domingo trabajado. Esta compensación se abonarámensualmente mediante factura emitida por el adjudicatario.”La obligación del pago por parte del Ayuntamiento se configura comouna obligación esencial del mismo, prueba de ello es que dicha retribuciónfue modificada a raíz del escrito presentado por el contratista el 21 denoviembre de 2008 en el que solicitaba la revisión del precio inicial ante laimposibilidad de seguir prestando el servicio. A mayor abundamiento, elartículo 162 del TRLCAP configura como elemento esencial y particularde este tipo contractual la contraprestación económica de laAdministración. Asimismo, el artículo 165 del mismo dispone:“Si la Administración no hiciere efectiva al contratista lacontraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que seobligó en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y noprocediese la resolución del contrato o no la solicitase el contratista, éstetendrá derecho al interés legal de las cantidades o valores económicos queaquéllos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo 99.”Por su parte, el artículo 99.1 dispone que “el contratista tendrá derechoal abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Leyy en el contrato y con arreglo al precio convenido.” El contrato noestablece forma especial para el pago más allá de la obligación delcontratista de presentar una factura mensual, por lo que resulta deaplicación lo dispuesto en el apartado cuarto de dicho artículo queestablece un plazo de pago de sesenta días a contar desde la expedición delos correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcialdel contrato, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir delcumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y laindemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Leypor la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en lasoperaciones comerciales.19Mediante la documentación adicional, remitida el 7 de julio de 2009 alpresente Consejo, se ha acreditado que se ha pagado al contratista medianteórdenes de transferencia bancaria de 30 de junio y 3 de julio, liquidando ladeuda correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril. Ello noobstante, la manera de proceder del Ayuntamiento incumpliendo susobligaciones de pago ha supuesto la vulneración del principio de la buenafe establecido en el Título Preliminar del Código Civil –introducido tras lareforma de 1974-, al establecer el artículo 7.1 del CC que “Los derechosdeberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” y en sedecontractual en el artículo 1258 del Código Civil: “Los contratos seperfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sóloal cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuenciasque, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.Artículos aplicables en materia de contratación con carácter subsidiario deconformidad con lo establecido en el artículo 7.1 del TRLCAP.Esa circunstancia, como ya hiciera el Consejo de Estado en Dictamen de29 de abril de 2004, permite estimar que el incumplimiento del contratistano es culpable, porque la falta de prestación del servicio en los díasindicados se debía a la falta de pago del precio del contrato desde el mes deenero de 2009, la exceptio non adimpleti contractus tiene una funciónmoduladora en la contratación pública, porque con carácter general noautoriza la resolución del contrato, salvo casos admitidos por la Ley, sinosólo al resarcimiento de daños y perjuicios en el supuesto del artículo 113.3del TRLCAP. Sin embargo, su eficacia si permite ponderar la existencia ono de culpa del contratista a los efectos del deber de indemnizacióncontemplado en los casos de incumplimiento por el artículo 113.4 de laLey. En conclusión, ha existido un incumplimiento del contratista, pero noculpable a los efectos del artículo 113.4 del TRLCAP, a cuyo tenor“cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratistale será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la20Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan delimporte de la garantía incautada”, por lo que no ha lugar a incautar lafianza ni a indemnizar los daños y perjuicios.Como ha puesto de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 26de febrero de 2006 (RJ 2006/2899) no es la resolución del contrato en sí,sino la concurrencia de culpa por parte del contratista, cualquiera que seala causa de la resolución, la que ha de determinar la incautación de la fianzay la indemnización de daños y perjuicios en los términos establecidos por elTRLCAP. Por su interés transcribimos la Sentencia del Tribunal Supremode 14 de junio de 2002 (RJ 2002/8052), en cuyo fundamento de derechotercero dispone:“La sentencia impugnada considera probado que ha habido unincumplimiento por parte de la sociedad contratista, por lo que lacuestión controvertida queda centrada en determinar si eseincumplimiento objetivo fue o no culpable, dato éste de capitalimportancia por cuanto que a diferencia del régimen contractual delCódigo Civil, recogido en su artículo 1124, en el que la existencia o node culpa no constituye un dato definitivo a la hora de acordar esaresolución, la Ley de Contratos del Estado (LCE), en coherencia con lasexigencias del interés público que presiden la institución contractualadministrativa, sólo permite la resolución por incumplimiento del plazopor parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dichosea de otro modo, cuando el retraso le es imputable (arts. 45, 52-1 y 53LCE). Si el retraso en la ejecución se debe a motivos no imputables alcontratista por encontrarse fuera de su ámbito de control o previsión, laAdministración debe observar la regla del artículo 45, apartados 2º y 3º,LCE, concediendo una ampliación del plazo contractual, si el contratistalo solicita. Y, desde luego, esa idea de culpa cobra total relevancia en elmomento de declarar la incautación de la fianza y la reparación de los21daños causados a la Administración (art. 53 LCE), ya que según sedesprende de dichos artículos y ha resaltado esta Sala en una consolidadajurisprudencia (por citar una de las últimas, en sentencia de 20 de abrilde 1999 [ RJ 1999, 4636] ), no cabe identificar «el incumplimientodel contratista , como causa resolutoria, con la culpa del mismo, a efectosde ulterior sanción». La incautación de la fianza está reservada, enefecto, para los casos de resolución contractual por culpa del contratista,jugando en tales casos como indemnización previamente fijada ( STS de22 de julio de 1988 [ RJ 1988, 5704]).Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del retrasoal contratista , hay que tener en cuenta que, como dice la sentencia de 19de mayo de 1998 ( RJ 1998, 3856) , «las consecuencias delincumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad yde buena fe, que rige específicamente en materia de contratos (artículo1258 del Código Civil), buscando un equilibrio de los intereses enpresencia en la solución del debate (sentencias de 10 de junio [RJ 1987,4859] y 11 de noviembre de 1987 [RJ 1987, 8787] o de 10 de juliode 1990 [ RJ 1990, 6330])», por lo que si el incumplimiento esimputable al contratista , deviene causa de resolución del contrato(artículos 53-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe darlugar ni a pérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios ala Administración, cuando la culpa de la empresa contratista quedacompensada por la propia culpa de la Administración contratante.En fin, la relación existente entre la incautación de la fianza y laexigencia de indemnización por daños y perjuicios ha sido resaltada ensentencias como la de 11 de julio de 1988 ( RJ 1988, 5883) , dondese resalta que en los supuestos de incumplimiento culpable del contratistala incautación de la fianza opera como indemnización de los perjuicios,sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la obra22provoca en el terreno más general del interés público, pero si además puedeconcretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración estáhabilitada para exigir su indemnización.De este modo, la incautación de la fianza por culpa del contratista y laindemnización de daños y perjuicios (art. 53 LCE) estánestrechamente unidas, hasta el punto de que la segunda presupone laprimera. Como coinciden en alegar las dos partes enfrentadas en esterecurso de casación –aunque en sentido divergente– no cabe excluir laincautación de la fianza por apreciarse ausencia de culpa, para decir acontinuación que resulta procedente la indemnización de daños yperjuicios, que requiere asimismo, de forma inexcusable, esa culpa porparte del contratista.”El presente dictamen se puede resumir en la siguienteCONCLUSIÓNProcede acordar la resolución del contrato de gestión del servicio decafetería y comedor del Centro de Mayores de Alpedrete, con devoluciónde la fianza y sin que el Ayuntamiento, en atención a su actuación previa,pueda reclamar daños y perjuicios al contratista por el incumplimiento delcontrato.Este dictamen no es vinculante.Madrid, 15 de julio de 2009