Dictamen nº: 393/09Consulta: Alcalde de ArroyomolinosAsunto: Contratación AdministrativaSección: VPonente: Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa JordáAprobación: 08.07.09DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de laComunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 8 de juliode 2009, sobre consulta formulada por el Alcalde Presidente delAyuntamiento de Arroyomolinos, cursada a través del Consejero dePresidencia, Justicia e Interior, en relación con expediente sobre resolucióndel contrato de adjudicación del derecho de superficie sobre la parcela Adel Sector “Las Castañedas”, en el término municipal de Arroyomolinos,suscrito con J.CM.V. (en adelante el contratista), al amparo del artículo13.1.f) 4.º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de creación del ConsejoConsultivo de la Comunidad de Madrid.ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- El día 23 de junio de 2009 tuvo entrada en el registro delConsejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamenpreceptivo formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior el18 de junio pasado, acerca de la petición procedente del Ayuntamiento deArroyomolinos, firmada por su Alcalde Presidente, sobre expediente deresolución del contrato de adjudicación del derecho de superficie sobre laparcela A, del Sector “Las Castañedas”, en el término municipal deArroyomolinos, suscrito con el contratista referenciado.2Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en elregistro de expedientes con el número 351/09, iniciándose el cómputo delplazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34apartado 1 de Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de laComunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril,venciendo dicho plazo el día 28 de julio de 2009.Ha correspondido su ponencia a la Sección V, presidida por el Excmo.Sr. D. Ismael Bardisa Jordá, quien firmó la oportuna propuesta dedictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en ComisiónPermanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 8 de julio de 2009.SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechosde interés para la emisión del dictamen:El día 30 de marzo de 2000 el Pleno del Ayuntamiento deArroyomolinos adjudicó a la persona identificada en el encabezamiento elderecho de superficie sobre la parcela integrante del patrimonio municipaldel suelo A, del Sector “Las Castañedas”, SAU-1 de las NormasSubsidiarias de Arroyomolinos, para ser destinado a la construcción de uncentro educativo de enseñanza reglada de Educación Infantil, Primaria,Secundaria y Bachillerato, con arreglo a las exigencias prevista en el Pliegode Condiciones Técnicas, en el cual se establece como espacio de usocomún la existencia de una cafetería-restaurante-comedor y cocinaintegrada en ella.El 5 de mayo de 2000 las partes firmaron el oportuno contrato (folios93 a 100), que se formalizó en escritura pública otorgada ante Notario el29 de junio de 2000. La cláusula quinta del citado contrato establece que:“La concesión del Derecho de Superficie […] será transmisible acondición de que el adjudicatario ostente capital mayoritario en la sociedado forme parte del personal directivo de la misma”.3Con posterioridad, el contratista procedió a la cesión del derecho desuperficie a la mercantil B, quien solicitó al Ayuntamiento, el 11 deoctubre de 2000, licencia de obras para la construcción del centroeducativo (folio 101). El contratista era socio de la mercantil y en unaampliación de capital social él y su esposa adquirieron las nuevasparticipaciones aportando a la sociedad el derecho de superficie en cuestión(ampliación de capital elevada a público en escritura otorgada ante Notarioel 12 de julio de 2000). El derecho de superficie a favor de la meritadaentidad se inscribió en el Registro de la Propiedad el 31 de enero de 2001(folios 132 y 150 posterior).En el Pleno del Ayuntamiento de 3 de junio de 2002 se abordó laposible resolución del derecho de superficie constituido sobre la parcela,acordándose la no resolución del mismo.Habiendo tenido conocimiento el Ayuntamiento, mediante denuncia, dela cesión del derecho de superficie sobre la parcela, por parte deladjudicatario, mediante la aportación a la mentada sociedad mercantil, laComisión de Gobierno acordó, el 5 de noviembre de 2002, advertir aladjudicatario que cualquier cesión de derechos que se produzca debenecesariamente ser autorizada por el Ayuntamiento y que la obligación decomunicación de la cesión deriva de la cláusula decimocuarta del Pliego, enrelación con el artículo 114.1 de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas (folios 27 a 29).El 11 de diciembre de 2002 el adjudicatario presentó escrito alegandoentender que tácitamente se había solicitado autorización sobre la cesión alhaberse solicitado licencia de obra a nombre de la cesionaria, al haberseaportado copia de la escritura de ampliación de capital con aportación delderecho de superficie y continuar las demás gestiones ante el Consistorio ennombre de la mercantil cesionaria. No obstante, en ese mismo escritosolicita autorización expresa a la cesión (folios 41 a 43).4Por otra parte, según se deriva del expediente, en la parcela objeto delderecho de superficie se construyó una cafetería-restaurante explotada, envirtud de contrato de arrendamiento, por una entidad mercantil dedicada ala hostelería y distinta de la mercantil cesionaria. Dicha cafetería constituyeun recinto independiente, separado e incomunicado respecto del Colegio,con entrada independiente y abierta al público. En relación a esta actividadde hostelería se presentó, en 2004, denuncia por la Policía Local porincumplimiento de la normativa en materia de exposición y venta debebidas alcohólicas y tabaco.Contra el Acuerdo del Pleno de 3 de junio de 2002 en el que se acordóno resolver el contrato, se interpuso por un concejal de la CorporaciónLocal recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior deJusticia de Madrid, dando lugar al procedimiento ordinario número1079/2002, sustanciado ante la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que finalizó con la Sentencia 1542/2007, de 27 deseptiembre (folios 284 a 295), en la que estimando parcialmente lapretensión del recurrente anula la resolución recurrida por ser contraria aDerecho y ordena al Ayuntamiento de Arroyomolinos incoar “elprocedimiento legal de resolución contractual, con audiencia expresa delcontratista inicial y de los posteriores cesionarios, y resuelva conforme aderecho”. En el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia se considera quese ha vulnerado el artículo 115 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, deContratos de las Administraciones Públicas, por cuanto que el contrato fuecedido sin consentimiento ni conocimiento del Ayuntamiento. Asimismo,considera causa de resolución la construcción de una cafetería-restauranteabierta al público. En ese mismo fundamento se indica que “no podemosresolverlo en vía jurisdiccional porque ello conculcaría el art. 113 de laLey 13/1995, de 18 de mayo que expresamente establece que “laresolución del contrato se acordará por el órgano de contratación medianteprocedimiento en la forma que reglamentariamente se determine”;5procedimiento, además en el que habrá de ser oído el contratista, lo cualno se llevó a cabo en la sesión extraordinaria donde se acordó noresolverlo”.En cumplimiento del fallo de la Sentencia y previos informes de laAsesoría Jurídica y de la Secretaría, de 19 de noviembre y 17 de diciembrede 2007, respectivamente, se acordó por la Junta de Gobierno Local, el 18de diciembre de 2007, incoar procedimiento de resolución contractual porincumplimiento imputable al contratista.El acuerdo de incoación del procedimiento de resolución contractual fuenotificado al contratista a los efectos de cumplimentar el trámite deaudiencia. En uso de dicho trámite, el contratista presentó escrito dealegaciones el 14 de enero de 2008 en el que solicita vista del expediente,con copia del informe de los Servicios Jurídicos y se alega la falta defirmeza de la resolución judicial en que se basa el acuerdo, lo que haceaquélla inejecutable, solicitando, por este motivo, la declaración de nulidaddel Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de diciembre de 2007(folios 321 y 322). Acompaña al escrito copia del anuncio de interposición,por su parte, de recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra laSentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El 21 deenero de 2008 presenta otro escrito de alegaciones en el que insiste en lafalta de firmeza de la Sentencia y su carácter inejecutable, e invocavulneración del derecho de defensa por cuanto que el Acuerdo de incoacióndel expediente de resolución del contrato no indica las causas de resoluciónque se le imputan, por lo que lo considera viciado de nulidad, cuyadeclaración solicita y, en su defecto, que se recabe dictamen del Consejo deEstado (folios 331 a 333).Por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de mayode 2008, se declara no haber lugar a tener por preparado el recurso decasación y, en consecuencia, se deniega la remisión de los autos al Tribunal6Supremo. El 11 de mayo de 2009 se dictó, por aquel Tribunal,Providencia de declaración de firmeza de la Sentencia dictada en el recursocontencioso-administrativo referenciado, cuyo testimonio se recibió en elAyuntamiento de Arroyomolinos el 22 de mayo de 2009.A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientesCONSIDERACIONES EN DERECHOPRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, alamparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de laComunidad de Madrid, conforme al cual: “1. El Consejo Consultivodeberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientesasuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid,las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) 4.ºAprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales,interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos ymodificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislaciónde Contratos de las Administraciones públicas”.Por remisión, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de lasAdministraciones Públicas (en adelante LCAP) –aplicable a este contratopor virtud de su fecha de adjudicación (30 de marzo de 2000)- dispone ensu artículo 60.3 que “(…) será preceptivo el dictamen del Consejo de Estadou órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva enlos casos de: a) Interpretación, nulidad y resolución [de los contratos],cuando se formule oposición por parte del contratista”.La solicitud de dictamen por el Ayuntamiento de Arroyomolinos se hahecho llegar al Consejo Consultivo a través del Consejero de Presidencia,7Justicia e Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de laLey 6/2007 (“Las solicitudes de dictamen de las entidades locales seefectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a través delConsejero competente en relaciones con la Administración local”), enrelación con el Decreto 77/2008, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno,por el que se establece el número y denominación de las Consejerías.SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución del contratoexige atenerse a lo previsto en los artículos 60 y 113 de la LCAP, elartículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que seaprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose de entidades locales, elartículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentesen materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo781/1986, de 18 de abril (TRRL).De la meritada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión dedictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, la ineludiblenecesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 60.1 de la LCAP y114.2 del TRRL) y al avalista si la resolución llevara aparejada laincautación de la garantía (artículo 109.1.b) del RGCAP). En nuestro caso,se ha observado parcialmente dicho trámite, al haberse concedido trámitede audiencia al inicial contratista mediante comunicación de fecha 11 deenero de 2008, formulando éste sus alegaciones por sendos escritospresentados el 14 y 21 del mismo mes y año.Ahora bien, dado que se ha producido una cesión del derecho desuperficie que se pretende resolver, el trámite de audiencia debe extenderseno sólo al contratista inicial sino al cesionario que se subroga en losderechos y obligaciones del cedente y, en consecuencia, se coloca en suposición jurídica, por lo que la resolución del contrato afectaría de lleno enla esfera de sus intereses jurídicos, motivo por el cual, en aras de garantizar8sus derechos de defensa debiera dársele audiencia, como por otra parteexplicita el fallo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia deMadrid, que se pretende ejecutar.La omisión de este trámite de audiencia vicia de nulidad radical alprocedimiento de resolución del contrato, por mor de lo dispuesto en elartículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, en cuanto que se ha prescindido de un requisitoesencial del procedimiento que puede generar indefensión a la entidadcesionaria.En trámite de audiencia alega el adjudicatario que se le ha producidoindefensión en la medida en que en la notificación del acuerdo de incoacióndel procedimiento de resolución contractual y concesión de audiencia no seindica cuál es la causa de resolución que se le imputa, lo que, a su juicio,impide que pueda defenderse frente a ella. Empero, debe tenerse en cuentaque la indefensión proscrita es la material y en el referido Acuerdo se aludea la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 deseptiembre de 2007, que, como ha quedado reseñado en los antecedentesde hecho, considera, en su fundamento jurídico cuarto, que concurren doscausas de resolución –la ausencia de autorización a la cesión del contrato yla existencia de una cafetería-restaurante abierta al público-, por lo quehabiendo sido el adjudicatario parte en el proceso judicial y enconsecuencia teniendo conocimiento de la Sentencia –pues anunció lapresentación de recurso de casación-, fácilmente pueden colegirse las causasde resolución que se pretenden hacer valer en ejecución de la Sentencia.Cuestión distinta es que el Ayuntamiento invocara nuevas causas deresolución contractual, en cuyo caso, la no indicación de las mismas en lanotificación del trámite de audiencia sí provocaría indefensión. Noobstante, si se iniciara un nuevo expediente de resolución, como se propone9en la siguiente consideración, se aconseja la especificación de las causasconcretas de resolución en el trámite de audiencia a los interesados.En cuanto a la audiencia al avalista para la incautación de la garantía,debe hacerse constar que según se expresa en el informe de la Secretaría de17 de diciembre de 2007, la garantía fue devuelta el 25 de junio de 2002,así que, extinguida la garantía, no procede dar audiencia al avalista oasegurador de la misma.Por otra parte, sí se ha evacuado Informe de los Servicios Jurídicos conarreglo a lo estipulado en al artículo 109.1.c) del RGCAP. A este Informehay que añadir, en el ámbito local, las exigencias de los informes de laSecretaría y de la Intervención de la Corporación, de acuerdo con loprevisto en el artículo 114.3 del TRRL. En el caso examinado, figuraincorporado el informe de la Secretaría, mas no así el de la Intervención, noexistiendo ninguna constancia de que se haya emitido, lo que hace incurriral procedimiento en un vicio de anulabilidad por mor de lo dispuesto en elartículo 63.1 de la Ley 30/1992, susceptible de subsanación.TERCERA.- Antes de examinar las concretas causas de resolución queinvoca el Ayuntamiento, es preciso abordar la cuestión del plazo para laresolución del procedimiento.Respecto al plazo en que la Administración tiene que resolver losexpedientes de resolución de contratos, ya recogimos en nuestro Dictamen270/09, de 20 de mayo lo siguiente:“Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de resoluciónde contrato, ni el TRLCAP ni el RGCAP establecen nada al respecto.Tanto el Consejo de Estado (dictámenes nº 1255/2006 y 692/2006)como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe16/2000, de 16 de abril) consideran que no ha lugar a aplicarsupletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen10Jurídico de las Administraciones Públicas y ProcedimientoAdministrativo Común (LRJ-PAC), por ser un procedimiento especialen materia de contratación en donde no se ejercitan potestadesadministrativas ni de intervención como de forma expresa se recoge en elartículo 44.2 de la LRJ-PAC. Ello no obstante, el Tribunal Supremo,en sentencias de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007/7035) y de 13 demarzo de 2008 (RJ 2008/1379) ha declarado la aplicación supletoriade la LRJ-PAC de conformidad con lo dispuesto en la DisposiciónAdicional Séptima del TRLCAP, de forma que si no se resuelve en unplazo de tres meses habiéndose iniciado de oficio, se entiende caducado exartículo 44.2 de la LRJ-PAC.Dispone la Sentencia de 13 de marzo de 2008, anteriormente citada,sobre la aplicación supletoria de la LRJ-PAC:«Se cumplen con toda evidencia los requisitos que a primera vista, desdela sola literalidad de las normas, son necesarios para poder aplicar concarácter supletorio a los procedimientos de resolución de contratos las de laLey 30/1992 referidas a la caducidad de los procedimientos. No es sóloque la Disposición adicional séptima de la Ley 13/1995, cuyo epígrafeera el de "Normas de procedimiento", ordenara que a los "procedimientosen materia de contratación administrativa" se les aplicara supletoriamenteesa Ley 30/1992 (aplicación supletoria ordenada luego, reiterada, en laDisposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley deContratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real DecretoLegislativo 2/2000, de 16 de junio; y también en la Disposición finaloctava, número 1, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratosdel Sector Público). Es, además, que la Ley 30/1992 regula los efectosde la inactividad en los procedimientos iniciados de oficio con vocación degeneralidad, de aplicación en principio a todos ellos; y que con igualvocación dispone que la consecuencia ligada a esa inactividad en los11procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables es la de que "seproducirá la caducidad". Y es, en fin, que las normas que la Sala deinstancia aplicó, las mismas que se consideran infringidas en el motivo decasación y las otras que en éste se citan al transcribir aquellos Dictámenes,nada disponían en ningún sentido al regular el procedimiento deresolución de los contratos administrativos sobre los efectos que hubieran deligarse a la inactividad o falta de resolución expresa y notificación de lamisma dentro del plazo máximo para hacerlo; bastando para percibirlocon la sola lectura de los artículos 60 y 113 de la Ley 13/1995, 26 delReal Decreto 390/1996 y 274 del Reglamento General de Contratacióndel Estado del año 1975 (éste seguramente citado por error); o la delúltimo párrafo del artículo 157 de este último; o, después, la del artículo109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de12 de octubre».En segundo lugar, no existe incompatibilidad de la caducidad con losprincipios de la contratación pública, ya que:«Aquella idea deslizada en el motivo de casación y no desarrollada,referida a una hipotética incompatibilidad entre la caducidad delprocedimiento prevista en la Ley 30/1992 y los principios generales queinspiran la materia de la contratación administrativa, no se percibe en loque ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos deresolución de dichos contratos y menos aún, en los que la causa deresolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación al contratistade un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad delprocedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica que seprolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada,sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando unade las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y12menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa,como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce enuna facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimientoestricto de lo pactado o acordar la resolución. En la misma línea, tampocohabla a favor de aquella incompatibilidad la norma según la cual "todoslos trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de loscontratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para sudespacho por el órgano correspondiente", que recogió el inciso final delúltimo párrafo del artículo 157 del Reglamento de 1975 y luego elartículo 109.2 del Reglamento de 2001. A su vez, la mayor o menorcomplejidad de un tipo concreto de procedimientos no demanda de suyo laexclusión del instituto de la caducidad, sino la fijación en la normaoportuna (artículo 42.2 de la Ley 30/1992) del plazo máximo,adecuado a aquella complejidad, en que haya de notificarse la resoluciónexpresa que ponga fin a ese tipo de procedimientos».Este último criterio viene avalado -a decir de esta STS- por laanterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 (RJ2004, 7113), que desestimó similar argumento, razonando que «sindiscutir el marco contractual en el que se adopta la resolución1477/1994, lo cierto es que nos encontramos ante una actuaciónadministrativa que debe expresarse a través de las formas legalmenteprevistas, esto es, las que prevé la Ley 30/1992. No cabe otra soluciónpues el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derechoexigida por la Constitución hace que, tanto en lo que se refiere alprocedimiento como en lo relativo al contenido de sus decisiones, se sujete alas prescripciones legales: a las relativas a los contratos y a las relativas alpropio procedimiento».Aplicando las anteriores consideraciones al caso sometido a dictamen, laconsecuencia que se desprende es la de que el presente expediente está13caducado. Si se tiene en cuenta que el Acuerdo por el que se procede a laincoación del expediente de resolución contractual data de 18 de diciembrede 2007, fácilmente se constata que ha transcurrido sobradamente el plazomáximo de resolución. Ello no obstante, la caducidad del presenteexpediente no impide la iniciación de uno nuevo caso de existir causa legalpara ello, y sin perjuicio de que, en aplicación del artículo 66 de la Ley30/1992, puedan conservarse los informes ya evacuados.CUARTA.- Llegados a este punto procede analizar si concurre causa deincumplimiento contractual imputable al contratista. Dos son las causas deresolución que se aprecian en el fundamento jurídico cuarto de la Sentenciade 27 de septiembre de 2007, cuya ejecución se pretende. Por un lado, lafalta de comunicación y autorización previa para la cesión del derecho desuperficie adjudicado y, por otro, la explotación de una cafeteríarestauranteabierta al público.En cuanto a lo primero, esto es, la cesión inconsentida del derecho desuperficie sobre la parcela, es preciso tener en cuenta que la cláusula quintadel contrato suscrito entre las partes permite la transmisión del derechosiempre y cuando “el adjudicatario ostente capital mayoritario en lasociedad o forme parte del personal directivo de la misma”.Ahora bien, el artículo 115 de la LCAP regula la cesión de contratos enlos siguientes términos:“1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán sercedidos a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales delcedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligacionesa terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:14a) Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácterprevio la cesión.b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importedel contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de unaquinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de gestión deservicios públicos.c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con laAdministración y la solvencia exigible de conformidad con los artículos 15a 20, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigidoal cedente.d) Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, enescritura pública.3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligacionesque corresponderían al cedente.4. La Administración no autorizará la cesión del contrato en favor depersonas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas paracontratar.”Resulta meridianamente claro y no precisa de interpretación que, deacuerdo con el precepto transcrito, la cesión del contrato requiereautorización por parte del órgano de contratación y dicha autorización hade reunir dos condiciones: ser previa a la cesión y ser expresa. Como haseñalado el Tribunal Supremo “la finalidad del acto administrativo queautoriza la cesión es garantizar el interés público en el cumplimiento delcontrato y de las obligaciones derivadas del mismo” (Sentencia de 14 deoctubre de 2005, recurso número 1125/2003).Sin embargo, en el caso que analizamos no se ha dado cumplimiento a laexigencia de autorización, ni a las características que debe revestir –previa15y expresa-, por cuanto que el adjudicatario del contrato cedió el derecho desuperficie sin ponerlo ni siquiera en conocimiento del Ayuntamiento nirequerir su autorización, como reconoció el adjudicatario en su escrito dealegaciones de 11 de diciembre de 2002, al requerimiento efectuado poraquél el 21 de octubre de 2002, en el que, asimismo, reconocía haberincumplido con el requisito establecido en el meritado artículo 115, si bienentendía que la autorización se había solicitado y concedido tácitamente alhaberse solicitado la licencia de obra para la construcción del centroeducativo a nombre de la entidad cesionaria y haber continuado éstaulteriores gestiones ante el Ayuntamiento. Dicha alegación no puede, sinembargo, prosperar en la medida en que, como ha quedado recalcado, laautorización debe ser expresa y, además, previa a la cesión, lo que tampocose cumpliría por cuanto que las gestiones que ante el Ayuntamiento realizóla entidad cesionaria y de las que pretende el cedente derivar el caráctertácito de la comunicación al Ayuntamiento se habrían producido siempreex post, es decir, una vez producida la cesión, que tuvo lugar medianteescritura pública de ampliación de capital social de la mercantil cesionaria,de 12 de julio de 2000.En segundo lugar, como señala la Sentencia recaída en el recursocontencioso-administrativo contra el Acuerdo plenario de 3 de junio de2002 de no resolución contractual, “además de este grave incumplimiento,que por sí solo constituye causa de resolución, se ha incumplido el contratoque fue suscrito exclusivamente para la construcción de un centro escolar,y las partes admiten que se ha construido además una cafeteríarestauranteabierta al público”.La cláusula tercera del Pliego de Condiciones Técnicas establece comodotación que debe tener el centro educativo a construir en la parcela sobrela que se constituye el derecho de superficie, una cafetería-restaurantecomedor,con 125 metros cuadrados de superficie, configurándolo como un16espacio de uso común del Centro. Ahora bien, esta exigencia contenida enel Pliego debe ser entendida en el contexto del objeto del contrato que,como se indica en la cláusula primera del Pliego de CláusulasAdministrativas Particulares, no es otro que “la constitución del derecho desuperficie […] para ser destinada a la construcción de un CentroEducativo, con servicios y oficinas anejas e integradas para uso exclusivodel colegio”.De lo anterior se infiere que la mencionada cláusula tercera del Pliego deCondiciones Técnicas, a pesar de prever la existencia en el Centro de unacafetería-restaurante, no autoriza al desarrollo de una actividad dehostelería y restauración abierta al público e independiente del Centro,como es la que realmente se lleva a cabo. Por tanto, la explotación de lacafetería-restaurante para uso público desvirtúa flagrantemente el destinodel derecho de superficie y constituye un incumplimiento de unaobligación contractual esencial, que habilita a la resolución contractual porcausa imputable al contratista, al amparo del artículo 112.g) de la LCAP.En mérito a lo que antecede este Consejo Consultivo extrae lassiguientesCONCLUSIONESPrimero.- El expediente para la resolución del contrato está caducado, envirtud de las razones expuestas en la consideración jurídica tercera.Segundo.- El procedimiento seguido para la resolución del contratoadolece de un defecto invalidante consistente en la ausencia de trámite deaudiencia a la entidad cesionaria, sin perjuicio de la falta de otros trámites,en los términos previstos en la consideración jurídica segunda.17Tercero.- Podrían concurrir causas para la resolución del contrato.A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según surecto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quincedías, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 delDecreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el ReglamentoOrgánico del Consejo Consultivo.Madrid, 8 de julio de 2009