Dictamen nº: 391/13Consulta: Consejero de SanidadAsunto: Responsabilidad Patrimonial Sección: VIIIPonente: Excmo. Sr. D. Andrés de la Oliva SantosAprobación: 18.09.13
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por mayoría, en su sesión de 18 de septiembre de 2013, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1 de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, en el asunto promovido por A.E.M.M. y M.M.M., sobre daños y perjuicios ocasionados a su hijo, A.M.M., a consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico San Carlos durante el parto.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 28 de abril de 2012 se presentó a través del registro de la Consejería de Sanidad, solicitud de indemnización económica en la que se ponía de manifiesto que, la madre reclamante, tras un desarrollo normal de la gestación, ingresó el 11 de noviembre de 1996, en la semana 41 y 4 días, para inducción al parto en el Hospital Clínico San Carlos. Significan los reclamantes que, ya en ese día, se le administró en varias ocasiones gel de Prepidil y oxitocina, y, al día siguiente, se practicó a la gestante una ecografía, que permitió afirmar al facultativo que el niño “era muy grande pero que todo estaba bien”. Ya durante los días 13 y 14, la parturienta fue monitorizada en varias ocasiones.En particular, incide la reclamación en la circunstancia de que, en el mismo día 14 de noviembre, se trasladó a la paciente desde su habitación a la sala de dilatación, donde fue monitorizada y rompió la bolsa. Siempre según la exposición de hechos de los reclamantes, el período inicial de monitorización se extendió desde las 8:35 y a las 15:50 horas. A partir de este último momento, se retiró la monitorización a la paciente, que pasó a quirófano en espera de que el paritorio quedase libre, quedando la matrona como encargada de su control.Sin embargo, y tras un extenso período en que nadie prestó atención a la gestante, la propia matrona, al regresar a la sala en que la habían dejado, comentó que “cómo es que seguía aun allí esta señora”, y procedió de nuevo a su monitorización una vez que, acabado el anterior parto, uno de los monitores había quedado libre. En particular, destacan que la reclamante permaneció casi una hora sin monitorización, en concreto desde la 15:52 hasta las 16:40. Continúan relatando que, al volverle a monitorizar, la gráfica permitió detectar sufrimiento fetal agudo. Se procedió a llamar de forma urgente al médico, que, observada la paciente, inició las actuaciones para practicar una cesárea de urgencia, que tuvo lugar a las 17:00 horas.Los reclamantes denuncian que, según informe pericial aportado a las actuaciones penales seguidas en relación con los hechos, a partir de las 15:40 el trazado se hizo anormal y sospechoso de pérdida de bienestar fetal; que ese día había una matrona menos de guardia, y que el gráfico de las 13:00 ya mostraba una situación sospechosa de futuro sufrimiento. Asimismo, exponen que, atendida la altura del útero en la que se encontraba la cabeza del feto, se podía haber presumido que existía desproporción pélvico cefálica. A su entender, “la actuación diligente habría sido la de haber tenido monitorizada a [la paciente] todo el tiempo, controlar la estabilidad del feto, observar si tenía sufrimiento fetal, realizar la pruebas tendentes a confirmar la situación del feto y proceder de forma inmediata a realizar la cesárea, (...) y haber intervenido con mucha más antelación que la que se intervino (...) cuando el daño era ya irreversible”.Concretan que, debido a la situación de sufrimiento intrauterino, su hijo sufre secuelas neurológicas muy graves. Conforme al informe médico-forense emitido en el curso del procedimiento penal, la parálisis cerebral infantil del menor se manifiesta en un desarrollo estaturo-ponderal por debajo de la media; contracturas, deformidades y alteraciones en la postura y movimiento; alteración del lenguaje que únicamente le permite la emisión de sonidos guturales; retraso mental que imposibilita el aprendizaje; alteración visual; trastornos en la deglución, y alteraciones emocionales y del comportamiento.Tan lamentable situación requiere la atención de terceras personas de modo permanente, es decir, durante las 24 horas del día. De hecho, en 1997 se le reconoció una minusvalía del 67%, elevada a un 77% en 2005, y a un 78% en 2009. Solicitan por lo anterior una indemnización de un millón ciento sesenta y tres mil seiscientos ochenta y ocho euros con sesenta céntimos de euro (1.163.688,60 €), así como el pago de una pensión mensual por importe de 1.500 €.SEGUNDO.- Recibida la reclamación, por Acuerdo de 10 de mayo de 2012, de la jefa del Servicio de Responsabilidad Patrimonial, se requirió a los reclamantes la acreditación de la representación del menor, así como la indicación del motivo por el que consideraban que la reclamación no se hallaba prescrita. En la misma fecha, se dio traslado de la reclamación a la aseguradora A.Mediante escrito de 31 de mayo, los reclamantes presentaron un escrito en que se alegaba la interrupción del plazo de prescripción al haberse tramitado un procedimiento penal en relación con los hechos, que no tuvo decisión definitiva hasta el 29 de abril de 2011.Se ha recabado informe del jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico San Carlos, en el que afirma: “1.- La paciente ingresa el día 11 de noviembre de 1996 con 41+4 semanas por gestación cronológicamente prolongada. Fue inducida con oxitocina el día 14 de noviembre.2.- Durante toda la inducción del parto el registro cardiotocográfico es normal, adquiriendo dinámica de forma paulatina. El registro comienza a las 15.40 horas del día 14 presentando al final del mismo un ‘ritmo saltatorio’, que indica que probablemente la cabeza del feto se está introduciendo en la pelvis. El ritmo saltatorio indica una buena reserva respiratoria del feto ante la noxa que lo provoca. A partir de esa hora la hoja de registro aportada muestra un registro patológico en el que no se aprecia adecuadamente la hora de monitorización.3.- En la última hoja de registro aportada (se han monitorizado los últimos 14 minutos), se muestra una bradicardia con escasa variabilidad, realizándose inmediatamente una cesárea. Antes de esta hoja debería de existir al menos 45-50 minutos de registro que aportarían información sobre el estado fetal.4.- Tras la cesárea alumbró un feto con Apgar 2/4, con reanimación e ingreso en UCI neonatal.5.- En la fecha del parto el registro de la evolución del parto consta en la historia clínica, pero no como formato de \'\'partograma\'\', que se introdujo en el año 1999.6.- Una vez la paciente se encontraba en dilatación completa, pasó a uno de los dos paritorios (número 2), el otro se encontraba ocupado por otra gestante de parto. Desconocemos el motivo por el que no consta gráfica de registro durante unos 45 minutos de estancia en paritorio. El último registro de [la reclamante] presentaba una hora desfasada en la determinación temporal (suponemos que registró una hora posterior). Los monitores actuales actualizan la hora de forma automática. Se realizó el traslado de la reclamante al otro paritorio (número 1, mejor dotado para prueba de parto), una vez quedó libre, donde se le puso el monitor que registró los últimos minutos antes de la cesárea.7.- Añadido a lo anterior se dio la circunstancia de que se atendió a una tercera gestante que parió a las 17.10 horas en el paritorio 2.8.- En el paritorio del Hospital Clínico San Carlos, siempre existe presencia física de una matrona y el obstetra si es avisado. En este caso la matrona al observar las alteraciones del feto avisó al obstetra. Consta en las declaraciones de las actuaciones que en el momento del expulsivo se encontraban en paritorio hasta 6 profesionales acompañando a [la reclamante].9.- En la fecha del parto el control fetal intraparto se realizaba de dos formas: Estetóscopo de pinard (trompetilla).Monitor con capacidad de registro cardiotocográfico.Por lo tanto se puede concluir: PRIMERO.- [La reclamante] estuvo monitorizada (monitor o trompetilla) y atendida en todo momento, tanto en sala de dilatación como en paritorio.SEGUNDO.- Que se dio la circunstancia de coincidir tres gestantes en la misma franja horaria (15.55- 17.12 horas).TERCERO.- [La reclamante] se trasladó de la sala de dilatación a uno de los paritorios (número 2) y posteriormente al otro paritorio (número 1) (probablemente para ser ocupado por la tercera gestante).CUARTO.- Que en el monitor se observó que la frecuencia cardiaca fetal estaba por debajo de 120 Ipm y en el último tramo escasa variabilidad, lo que obligó a llamar al jefe de la guardia para realizar la cesárea.QUINTO.- El feto nació con Apgar bajo, que necesitó reanimación y traslado a UCI neonatal”.Por su parte, el informe de la supervisora de paritorio, pone de manifiesto:“- Según el registro de partos del día 14 de noviembre de 1996, hubo 3 partos en la misma franja horaria: 15.55, 17.10 y 17.12. Ese día había 2 matronas de guardia que firmaron la hoja de partos.- En el hospital hay 2 paritorios (en ese año, uno mejor dotado de material para pruebas de parto) y 1 quirófano para cesáreas.- En el paritorio siempre existe presencia física de una matrona, la cual avisa al obstetra siempre que lo considere necesario.- El registro de la evolución del parto, consta anotado en la historia obstétrica ya que hasta 1999 no se comenzó a trabajar con partograma en el Servicio, el cual se modificó en 2001. Están reflejadas las exploraciones de las matronas durante el día 13 noviembre de la inducción con prostaglandinas y el día 14 de noviembre de 1996 durante la inducción con oxitocina (hay 5 anotaciones).- La monitorización se realizó de forma externa hasta que se realizó la amniorrexis a las 12,15 h y entonces de realizó de forma interna con captor fetal.- La hora de los monitores no se actualizaba automáticamente como ocurre en la actualidad y había que hacerlo de forma manual, por lo que es posible que el monitor del paritorio tuviera la hora desfasada.No consta el registro cardiotocográfico en papel de un período de tiempo aproximado de 45 minutos. En aquel momento, el control fetal en el expulsivo, se realizaba con monitor fetal o con estetóscopo de Pinard (trompetilla)”.Se ha recabado, igualmente, informe de la Inspección Médica, emitido con fecha 21 de noviembre de 2012. En él, tras la exposición de los antecedentes de hecho y de las consideraciones médicas que se estiman pertinentes, se establece el siguiente juicio crítico:“Ante la reclamación patrimonial presentada se plantean como interrogantes la existencia de relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y la patología sufrida por el niño (...) y la posibilidad de que esta asistencia no estuviera ajustada la buena práctica médica.No procede entrar, dado el tiempo transcurrido y el enjuiciamiento previo en el juzgado de lo penal, en la búsqueda de un responsable concreto entre los médicos, las matronas o la organización del Servicio. La existencia de tres partos en la misma franja horaria o la falta de una matrona de la plantilla habitual (solían ser tres y ese turno sólo había dos) no se considera tampoco al no plantearse una situación desproporcionada.Por otra parte cabe señalar que se ha tomado como referencia las pruebas y los protocolos que se utilizaron en los años en los que se produjo la asistencia a analizar.Relación de causalidad.Aún cuando no pueda equipararse siempre la existencia de parálisis cerebral con hipoxia intraparto, toda la bibliografía consultada y las opiniones de los peritos que han intervenido en el caso coinciden en atribuir la parálisis cerebral a asfixia aguda intraparto en presencia de encefalopatía neonatal precoz, acidosis metabólica y que la parálisis sea una cuadriplejia espástica. En este caso se cumplen todos los criterios. El embarazo había transcurrido con normalidad, y no existían otras etiologías identificables, como un traumatismo, trastornos de coagulación, enfermedades infecciosas o alteraciones genéticas.Una analítica compatible con infección en el momento del nacimiento con cultivo negativo no tiene entidad suficiente ni está en relación de proporción directa con las importantes manifestaciones clínicas encontradas. Por último cabría pensar que la baja reactividad del feto el día 14 se relacionara con una patología previa. Esta situación, que es posible, se tendría que haber valorado en el momento de ser detectada y en cualquier caso quedaría enmascarada por el sufrimiento fetal que realmente se produjo.Queda pues establecida la relación de causalidad entre la patología sufrida por el niño (...) y el sufrimiento que se produjo en su nacimiento.Adecuación de la asistencia prestada.Queda ahora por determinar este sufrimiento fetal pudo ser debido o se incrementó por razones debidas a inadecuada asistencia sanitaria.Hasta el día 14 de noviembre las actuaciones que se habían realizado corresponden con las apropiadas en el seguimiento del embarazo normal. Se empieza la preinducción con los geles de Prepidil. El ingreso del día 11 cuando la gestación corresponde a las 41 semanas y 4 días y la preinducción al parto pueden considerarse un poco tardíos pero están dentro de protocolo y las exploraciones demostraban bienestar fetal. Hasta este momento pues, la práctica asistencial es correcta.El día 14 se pasa a sala de dilatación a primera hora de la mañana. Se monitoriza externamente. A las 10:30 se empieza la administración de oxitocina y la progresión no es mala: aunque la dilatación no avanza, en primíparas primero se produce el borramiento del cuello y posteriormente la dilatación. La monitorización presenta un niño poco reactivo pero dentro de la normalidad.Cuando se procede a la amniorresis (12:15h) se empieza la monitorización interna y a partir de las 13:40 el registro es dudoso. En este momento estaría indicado haber hecho una determinación de pH. Pero tras una hora vuelve a la normalidad y la dilatación avanza a buen ritmo por lo que se prevé que la terminación está próxima. La actuación puede considerarse al menos poco diligente. Desde las 15:40 a las 15:52 que termina el registro la frecuencia basal baja considerablemente haciéndose patológica, pero todavía el niño es reactivo. Nuevamente hay indicación de hacer pH y en función de este, terminar o no el parto de forma inminente, sin embargo no se hace y se intenta el parto durante al menos 35 minutos dejando a la paciente sin ningún tipo de control durante este tiempo. La actuación no es conforme a la buena praxis.Cuando vuelve a ser monitorizada a las 16:30/35 la gráfica es claramente patológica, se debió indicar la cesárea a los pocos minutos de iniciada, y los quince minutos que dura la gráfica es el tiempo que tarda en llegar el jefe de la guardia, el anestesista y se prepara el quirófano. Aquí efectivamente se actúa bien, y se realiza la extracción del feto en el tiempo recomendado (menor/igual a 30 minutos entre la indicación y la extracción)”.Concluye el anterior informe manifestando que “... se considera que no todas las actuaciones que se realizaron en los momentos previos al nacimiento de su hijo (...) están conformes a la buena práctica clínica y no se actuó con la debida diligencia en dos ocasiones en las que se omitió la realización de una prueba que hubiera determinado la conducta a seguir. Esta falta de diligencia causó o agravó el estado del niño (...)”.En virtud de acuerdo de la instructora de 23 de enero de 2013, se concedió el trámite de audiencia a los reclamantes. Por parte de éstos, con fecha 14 de febrero se presentó escrito de alegaciones, en el que manifestaron, en síntesis, su plena conformidad con las conclusiones efectuadas por la Inspección Médica.Con fecha 15 de marzo, los reclamantes presentaron escrito complementario de alegaciones en relación a la cuestión de la prescripción o no de la reclamación de responsabilidad patrimonial.En respuesta a petición telefónica de determinada documentación, los reclamantes, con fecha 26 de abril de 2013, presentaron un último escrito aportando la documentación solicitada.Con fecha 22 de julio de 2013, la viceconsejera de Asistencia Sanitaria formula propuesta de acuerdo de terminación convencional del procedimiento, reconociendo una indemnización a los reclamantes por un importe de 400.000 euros.TERCERO.- Es de señalar que la mala praxis médica ha sido declarada también jurisdiccionalmente. El Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en Sentencia de 15 de abril de 2010, confirmada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia dictada el 15 de abril de 2011, estableció los siguientes hechos probados, que se consideran de relevancia para el dictamen:“Se declara probado que el día 11 de noviembre de 1.996, [la actual reclamante], embarazada de 42 semanas y cuatro días, acudió al Hospital Clínico San Carlos de Madrid, donde, tras ser explorada, quedó ingresada, apreciándose la conveniencia de inducirle el parto, practicándosele al día siguiente una monitorización y una ecografía, que determinaron que el proceso se desarrollaba con normalidad.Dado que la situación se prolongaba, aunque había comenzado la dilatación el día anterior, se procedió a la inducción con oxitocina controlada con monitorización externa por parte de las matronas que se encontraban de guardia (…) bajo la dirección de (…) el médico residente de guardia el día de los hechos. La monitorización externa se cambió a monitorización interna a las 12,15 horas del mismo día.A las 15.40 horas, el registro de frecuencia cardíaca fetal puso de manifiesto un registro con patrones anormales, con un patrón decelerativo de tipo variable, sospechoso de pérdida de bienestar fetal.A [la actual reclamante] le fue practicada la cesárea a las 17,12 horas del mismo día, dando a luz un niño de 3620 gramos, que tuvo que ser ingresado urgentemente en el Servicio de neonatología al sufrir una encefalopatía hipóxico isquémica.Desde las 15,52 horas no se practicó registro alguno de monitorización, sin que conste que se realizara analítica intrauterina ni auscultación alguna para determinar el estado de dilatación.El menor A.M.M. padece parálisis cerebral infantil, epilepsia parcial secundaria, microcefalia adquirida, sufriendo de tetraparesia y de retraso madurativo, habiendo quedado con secuelas permanentes consistentes en impedimento para la deambulación y para el manejo de sus extremidades superiores, alteración del lenguaje, retraso mental con posibilidad de aprendizaje y de establecer relaciones interpersonales, alteración visual y auditiva y alteraciones emocionales y de temperamento, siendo desde el punto de vista físico y psíquico incapaz de subvenir a las necesidades más elementales de la vida cotidiana dependiendo de terceras personas y necesitando de asistencia terapéutica multidisciplinar”.CUARTO.- El consejero de Sanidad, mediante oficio de 26 de julio de 2013 que ha tenido entrada en el registro del Consejo Consultivo el día 29 de julio siguiente, formula consulta a este Consejo Consultivo y corresponde su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección VIII, presidida por el Excmo. Sr. D. Andrés de la Oliva Santos, que firmó la oportuna propuesta. El dictamen fue deliberado y aprobado, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 18 de septiembre de 2013, por siete votos a favor y los votos en contra de los Consejeros, Sr. Bardisa y Sra. Laina, que formula el voto particular recogido a continuación del dictamen.La solicitud del dictamen fue acompañada de la documentación numerada y foliada, que se consideró suficiente.A la vista de estos antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora 6/2007, de 21 de diciembre (LRCC), por ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado a tenor del artículo 14.1 de la misma ley.El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 16.1 de la ley.SEGUNDA.- Los reclamantes ostentan legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), tanto en nombre propio, por los daños que les ha producido a título personal la asistencia sanitaria, como en nombre de su hijo menor, en cuanto a los perjuicios ocasionados a éste, en virtud de la representación legal atribuida por el Código Civil. La relación de parentesco ha sido acreditada mediante la aportación del correspondiente libro de familia.En cuanto a la legitimación pasiva, reside en la Consejería de Sanidad, titular del centro sanitario a cuyo funcionamiento se vincula el daño. Por lo que se refiere al plazo, a tenor del artículo 142.5 de la LRJ-PAC las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un año, que se contará, cuando se trate de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En el caso sujeto a examen, la reclamación de responsabilidad patrimonial puede considerarse formalizada en plazo.Al hilo de la consideración de los daños derivados de la encefalopatía hipóxico-isquémica como permanentes o continuados, puede traerse a colación la reciente Sentencia de 14 de junio de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (P. O. 1305/2009), que viene a partir de la dificultad para establecer, todavía en los primeros años de vida, que: “las secuelas del menor ya estaban consolidadas y eran susceptibles de una cabal determinación y valoración, extremos que, sin embargo, no podemos aceptar, y es que sobre la base de que, como hemos visto, el propio Tribunal Supremo en cierto modo relativiza la conocida distinción entre daños permanentes -en los que se suelen encuadrar los supuestos de parálisis cerebral- y daños continuados, evitando incurrir en pronunciamientos taxativos e incontestables ("... dependiendo su calificación, como permanentes o como continuados, del diagnóstico que en cada caso singular quepa percibir acerca de si el alcance de las secuelas ha quedado o no determinado", STS de 22 de noviembre de 2012), también señaladamente en relación con supuestos de parálisis cerebral tras parto, la STS de 14 de diciembre de 2010 acepta las consideraciones de la sentencia de instancia determinantes de la desestimación de la prescripción en el sentido de que "la enfermedad diagnosticada a la recién nacida tenía un carácter evolutivo, necesitando no sólo de cuidados paliativos como los que contempla la antes citada sentencia de 28 de febrero de 2007, sino que su alcance definitivo no pudo concretarse varios años más tarde, descartada ya toda posibilidad de recuperación de las secuelas que presentaba la menor."La decisión de este Consejo Consultivo sobre la tempestividad de la reclamación no puede hacerse depender de la aplicación a este caso de la distinción doctrinal entre daños permanentes o continuados, sino de una atinada interpretación del elemento legal, que no es otro que la estabilización de las secuelas. Científicamente, el diagnóstico de encefalopatía hipóxico-isquémica no equivale, ni mucho menos, a un conocimiento adecuado de las secuelas que puedan considerarse estable, aunque con variaciones accesorias derivadas de la rehabilitación, la medicación y la misma constitución del paciente.En nuestro dictamen 601/12 expusimos lo siguiente:“De lo anterior, resulta que los padres reclamantes conocían un diagnóstico más o menos preciso de la enfermedad de su hijo desde fecha anterior en más de un año a la presentación de la reclamación, que se produjo el 5 de septiembre de 2011. Sin embargo, es de señalar que ni la ley ni el reglamento sobre responsabilidad administrativa patrimonial se refieren al “diagnóstico” (definitivo o firme) como dies a quo del plazo de prescripción del derecho a reclamar. Lo que importa a la ley, equitativa y racionalmente, es la determinación cierta de los “efectos lesivos” o del “alcance de las secuelas”. En numerosos casos, el momento del diagnóstico definitivo coincide con el de certeza respecto de las secuelas, lo que explica que este Consejo haya tomado en consideración frecuentemente, para resolver sobre prescripción, el momento del diagnóstico definitivo.En otros casos, en cambio, el diagnóstico no implica determinación del alcance de las secuelas y así ocurre en el caso objeto de este dictamen”.Por lo demás, en una interpretación estricta de la prescripción, a la que nos obliga ante todo la naturaleza de este instituto jurídico y, por añadidura, una copiosa jurisprudencia, que no ha dejado de ser recogida por este Consejo Consultivo, hemos de entender que, incoada causa penal, los reclamantes bien pudieron entender, con toda razón, no iniciado o interrumpido el plazo de prescripción del derecho a reclamar. Así lo entiende también la Administración consultante, que no alega la prescripción del derecho a reclamar, sin que este Consejo pueda reprochar jurídicamente la falta de esa alegación.TERCERA.- El órgano peticionario del dictamen ha seguido en la tramitación del procedimiento administrativo destinado al posible reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración los trámites previstos en las leyes y reglamentos aplicables, en particular en el Título X de la LRJ-PAC, artículos 139 y siguientes, desarrollado por el RPRP.Tal como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de este dictamen, se ha recabado informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología y de la supervisora de paritorio del Hospital Clínico San Carlos. De esta forma, se puede entender cumplimentada la exigencia del artículo 10.1 del RPRP en el sentido de solicitarse informe del servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable. Del mismo modo, se ha dado cumplimiento al trámite de audiencia, regulado como garantía esencial del derecho de defensa en los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del RPRP.CUARTA.- El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce a los particulares, en los términos establecidos por la ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que ésta sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y no concurra circunstancia de fuerza mayor que sirva para exonerar a la Administración. La previsión constitucional se halla desarrollada en el Título X de la Ley 30/ 1992 (LRJ-PAC), artículos 139 y siguientes.Mediante interpretación del marco jurídico-legal de la responsabilidad patrimonial, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha enunciado en reiterada jurisprudencia los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, en sentencia de 23 de enero de 2012 (RC 43/2010) enuncia los siguientes: generación al perjudicado de un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; que el daño o lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterándolo, en el nexo causal; ausencia de fuerza mayor, y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño alegado.No cabe plantearse la posible concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración si no se ha producido un daño real y efectivo a quien solicita ser indemnizado. En dicho sentido, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012, RC 280/2009. En el caso sujeto a examen, pueden estimarse como suficientemente indicativos de los daños sufridos al menor los términos establecidos en el dictamen médico-forense de 5 de julio de 2007, formulado en el curso de las diligencias previas de procedimiento abreviado 3324/2000 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid. En él, se concretan las secuelas del menor, derivadas del padecimiento -con carácter permanente aunque no progresivo- de una parálisis cerebral infantil, en las siguientes dolencias: epilepsia parcial secundaria, microcefalia adquirida, sufriendo de tetraparesia y de retraso madurativo, habiendo quedado con secuelas permanentes consistentes en impedimento para la deambulación y para el manejo de sus extremidades superiores, alteración del lenguaje, retraso mental con posibilidad de aprendizaje y de establecer relaciones interpersonales, alteración visual y auditiva y alteraciones emocionales y de temperamento, siendo desde el punto de vista físico y psíquico incapaz de subvenir a las necesidades más elementales de la vida cotidiana dependiendo de terceras personas y necesitando de asistencia terapéutica multidisciplinar.QUINTA.- Siguiendo una consolidada jurisprudencia, viene declarando este Consejo Consultivo de forma reiterada que, cuando las reclamaciones indemnizatorias deducidas a instancia de los particulares traigan causa de una actuación médica o sanitaria, no bastará a efectos de tener derecho a indemnización con la concurrencia de una lesión efectiva, individualizada y evaluable, causada a un particular, que tenga origen en el funcionamiento del servicio público sanitario. En tales casos, más allá del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, se hace necesario acudir al criterio de la lex artis como pauta determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. De ahí que, “cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico…" (STS de 2 de noviembre de 2011, RC 6236/2007).En el caso concreto, la separación de la práctica médica con respecto al tratamiento debido conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc, viene reconocido por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en Sentencia confirmada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, así como de la Inspección Médica. Por otra parte, en los mismos informes de los servicios relacionados con el origen del daño, en concreto del Servicio de Obstetricia y Ginecología y de la supervisora de paritorio del Hospital Clínico San Carlos, se reconoce la existencia de un considerable lapso de tiempo en que, con inmediatez previa al parto, se dejó de realizar la monitorización de la parturienta.El mismo informe de la Inspección Médica aclara, por otra parte, que las secuelas del menor son consecuencia del sufrimiento perinatal previa a su alumbramiento. De ahí que sea posible afirmar la relación de causalidad entre los daños sufridos y la actuación sanitaria inadecuada.SEXTA.- Por lo que se refiere a la valoración del daño, la propuesta de resolución plantea un acuerdo entre las partes por un importe de 400.000 euros. La posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo previo a la resolución, y de que dicho pacto sea recogido en la decisión que ponga fin al procedimiento, está contemplada con carácter general en nuestra legislación de procedimiento administrativo en el artículo 88 de la LRJ-PAC.En cuanto al concreto importe pactado, este Consejo Consultivo no encuentra óbice a su aprobación a la vista de las secuelas que afectan al menor y del importe de las indemnizaciones que suelen reconocerse en casos equiparables en vía judicial. En dicho sentido, sin ir más lejos y entre otras muchas de posible cita, la ya reflejada Sentencia de 14 de junio de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (P. O. 1305/2009), y la de 7 de junio de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (P. O. 375/2006).Se sugiere no obstante por este Consejo la posibilidad de que la indemnización consista en el pago de una cantidad mensual a los reclamantes, que les permita atender a las especiales necesidades de su hijo, conforme a lo previsto en el artículo 142.4 de la LRJ-PAC, en el que se contempla la opción de abonar la indemnización mediante pagos periódicos cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado (con los interesados, en el caso sometido a dictamen).En atención a lo expuesto, el Consejo Consultivo formula la siguiente
CONCLUSIÓN
No se aprecia inconveniente alguno a la finalización del procedimiento mediante el dictado de una resolución en la que se incluya el acuerdo entre la Administración y los reclamantes en los términos previstos en la propuesta de resolución, sin perjuicio de lo sugerido por este Consejo Consultivo en el último párrafo de la consideración de derecho sexta. A la vista de este dictamen, el órgano consultante resolverá según su saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE QUE FORMULA AL PRESENTE DICTAMEN LA CONSEJERA, DÑA. ROSARIO LAINA VALENCIANO
«Discrepando cordial y respetuosamente del parecer de la mayoría en el Dictamen 391/13 que emite este Consejo con fecha 18 de septiembre de 2013, por el que se acuerda respaldar la propuesta de terminación convencional presentada por la Administración consultante que estima la existencia de responsabilidad patrimonial y por tanto el derecho a la indemnización del daño causado que se valora en 400.000 € en el procedimiento de responsabilidad patrimonial presentado por A.E.M.M. y M.M.M., padres del menor A.M.M., formulo al amparo del artículo 15. 3 de la Ley 6/2007 de 21 de diciembre Reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, Voto Particular, expresando mi parecer contrario a dicha terminación convencional, en tanto entiendo que concurre la prescripción del derecho a reclamar, circunstancia que impide llegar a la solución propuesta.Los reclamantes presentaron con fecha 28 de abril de 2012 reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando ser indemnizados por los gravísimas lesiones y secuelas sufridas por su hijo menor, que entienden consecuencia de la deficiente asistencia recibida en el parto que acaeció en el Hospital Clínico de San Carlos de Madrid el 14 de noviembre de 1996. La discrepancia en cuanto al requisito de temporaneidad en el ejercicio del derecho a reclamar, motiva, fundamentalmente, el presente voto particular.Previamente a exponer las razones que sustentan mi postura favorable a estimar extemporánea la reclamación ejercitada con fecha 28 de abril de 2012, se hace necesario analizar, la argumentación recogida en el último párrafo de la consideración de derecho segunda, que parece plantear la existencia de impedimentos para el ejercicio de la función consultiva, no relacionados con fundamentos jurídicos de la cuestión controvertida de la prescripción, con el siguiente tenor: “Así lo entiende también la Administración consultante que no alega la prescripción del derecho a reclamar, sin que este Consejo pueda reprochar jurídicamente la falta de esa alegación”.Contrariamente a lo manifestado, entiendo que este Consejo no solo puede, sino que debe, por constituir la esencia de su función consultiva, poner de manifiesto las vulneraciones del ordenamiento jurídico que se detecten en las propuestas que plantean las administraciones consultantes en orden a ayudar al órgano competente a formar un juicio acertado sobre la existencia de la responsabilidad planteada. Esta misión cobra especial relevancia en el presente procedimiento de reclamación patrimonial abreviado, pues dada la terminación convencional prevista, la normativa confiere efectos habilitantes al dictamen del órgano consultivo (artículo 17 del RPRP) para llegar a ese tipo de solución. Ningún otro sentido cabe predicar de los asesoramientos jurídicos previos a la actuación pública, actuación que no podemos olvidar, no se produce hasta que se adopta el acuerdo por el órgano competente, en este caso el Consejero de Sanidad.La alusión, en la frase señalada a que la falta de alegación por parte de la Administración a la concurrencia de prescripción, impide a este Consejo realizar el consiguiente reproche jurídico, viene a reconocer en favor del ente público unas facultades de renuncia a la prescripción ganada, de las que, por su condición de público, contrariamente a lo que sucede en el ámbito civil, carece. Tal y como precisaba la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997 RJ 1997/2931, las analogías y similitud de fundamento entre la prescripción civil y la pública (en aquel caso la tributaria), tienen límites: “Esta tesis debe ser rechazada, porque en esta cuestión concreta, difieren la prescripción tributaria y la prescripción civil. Así como no es admisible que un contribuyente pueda dirigirse a la Administración Tributaria ofreciendo pagar un impuesto por cuantía superior a la que se desprende de la normativa vigente, porque la obligación tributaria nace «ex lege», y por tanto, no hay posibilidad de admitir obligaciones tributarias nacidas «ex contractu» o «ex voluntatis», tampoco es admisible que producida la prescripción, es decir, la extinción de la obligación «ex lege», pueda el contribuyente renunciar a la prescripción ganada, por ello el artículo 67 de la Ley General Tributaria dispone con toda lógica que «la prescripción se aplicará de oficio, sin necesidad de que la invoque o excepcione el sujeto pasivo», o sea lo contrario de la regulación civil que contempla la prescripción como una excepción al cumplimiento de la obligación, renunciable expresa o tácitamente.”De la misma forma, en el caso que nos ocupa, la Administración se halla obligada, si concurren los requisitos legalmente previstos, a apreciar la prescripción acaecida, ya que, contrariamente a lo que ocurre en el ámbito civil en el que la prescripción es renunciable expresa o tácitamente, en el ámbito público no existe tal disponibilidad dado que la consideración, como esencial, del interés jurídico y la virtualidad operante del principio de legalidad, impiden la renuncia a la prescripción ganada e imponen al ente público la obligación de rechazar las reclamaciones prescritas pues lo contrario haría padecer el principio de legalidad y de igualdad y los más esenciales postulados de la actuación pública consagrados en los artículos 9.3 y 103 del texto constitucional. Son de hecho numerosísimos los dictámenes de este Consejo (entre otros, 1/09, 51/10, 171/13, 320/10, 204/13) en los que se ha concluido la prescripción del derecho a reclamar que no había sido apreciada en la propuesta de resolución.De lo dicho, a mi juicio, no existe impedimento alguno que obstaculice el análisis de la concurrencia de prescripción en el caso sometido a consulta, y por las razones que a continuación expongo, disintiendo, del parecer de la mayoría, entiendo que el derecho de reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración había prescrito cuando se ejercitó por los reclamantes, con base en las siguientes razones:La reclamación se presenta el 28 de abril de 2012, dentro del plazo de un año desde que se notificara la sentencia de la Audiencia Provincial que puso fin al proceso penal iniciado por los reclamantes el 22 de mayo de 2000. La propuesta de acuerdo planteada por la Administración consultante no se pronuncia sobre la posible concurrencia de prescripción, pero en los antecedentes de hecho recoge los argumentos de los reclamantes en el sentido de estimar que no se produce la prescripción por falta de transcurso del plazo entre el primer reconocimiento del menor llevado a cabo en el año 1997 y el inicio del procedimiento penal en el año 2000, lo que parece indicar que esta fundamentación se estimó suficiente por la Administración proponente, para descartar el ejercicio extemporáneo de la reclamación que había sido cuestionada por el instructor en el inicio del procedimiento. Efectivamente, tal y como se recoge en el Dictamen, el ejercicio de la acción penal interrumpe el plazo para interponer la reclamación de responsabilidad patrimonial, pero se olvida que dicha efectividad interruptiva se halla condicionada, a que el referido plazo no se encuentre extinguido cuando se inicia la acción penal, pues de lo contrario quedaría siempre a la voluntad de la parte el inicio del plazo de reclamación, con el simple mecanismo de ejercitar la acción penal, lo que redundaría de facto en la imprescriptibilidad, con quiebra de la seguridad jurídica. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de junio de 1988 “No es atendible el argumento de que una prescripción ya consumada pueda ser eliminada por la reapertura de la causa penal…”, así como los dictámenes, 465/11 y 58/10 de este Consejo. El Dictamen 465/11 aprobado en sesión de la Comisión Permanente de siete de septiembre de 2011, fue acogido por la Consejería de Sanidad, Administración consultante en dicho Dictamen como en el que ahora se plantea, declarando mediante resolución de 3 de noviembre de 2011, la prescripción de la reclamación entablada por haber transcurrido ya el plazo anual cuando se inició el proceso penal y por tanto carecer éste de eficacia interruptiva. Que al momento de presentar denuncia ante el Juzgado de Instrucción el 22 de mayo de 2000, la acción de responsabilidad se hallaba prescrita, es la conclusión a la que llego después de analizar los hechos y aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, el día 14 de noviembre de 1996, día del nacimiento del menor, este ingresa en el Servicio de Neonatología del Hospital Clínico San Carlos, constando como motivo del ingreso “sufrimiento perinatal en niño postmaduro, con diagnóstico de encefalopatía hipoxico-isquémica”, término que se utiliza, según manifiestan los propios reclamantes en su escrito de denuncia al Juzgado, para designar los hallazgos neuropatológicos que ocurren en el recién nacido después de la asfixia que se revela grave, pues el Test de Apgar fue de 2/5. También los propios reclamantes reconocen en el escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 38, para interesar la apertura del juicio oral, la gravedad que presentaba el menor ya al momento de nacer manifestando: “Tras la cesárea se comprobó el estado del niño y tal y como figura en el informe pericial del Dr. P., el niño tenía unas secuelas neurológicas muy graves”. Los informes periciales evacuados en el proceso penal confirman que, la encefalopatía hipóxico-isquémica que presentó el menor, provocaron unas secuelas importantes de parálisis cerebral con tretaparesia espástica. En el año 1997, se reconoció al niño un grado de discapacidad del 67% dada la tetraparesia y el retraso madurativo que presentaba con origen en la encefalopatía por sufrimiento fetal perinatal. Todo lo expuesto lleva a concluir que la grave situación del menor por la hipoxia producida en el parto era conocida por los reclamantes, concretándose las secuelas en el dictamen técnico de reconocimiento de minusvalía de 2 de septiembre de 1997, por lo que en el caso más favorable a partir de ese día comenzó a correr el plazo para presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial, hallándose sobradamente extinguida en el año 2000, cuando se inició la acción penal.Se afirma en el Dictamen que la prescripción ha de ser objeto de una interpretación estricta como se mantiene en una copiosa jurisprudencia con base en la propia naturaleza de este instituto jurídico. Así ha de ser, pero esa interpretación nunca puede conducir de facto a la imprescriptibilidad de la acción, manteniendo la vigencia del derecho a reclamar sin causa sólida que la justifique, situación ésta que no puede entenderse amparada por el artículo 142.5 de la LRJ-PAC, ni desde luego tiene encaje en el ordenamiento jurídico general. En dicho sentido, la expresión “desde la determinación del alcance de las secuelas”, no exige necesariamente que el damnificado tenga que pasar, de hecho, por todas las fases o estados patológicos inicialmente previstos en el momento del diagnóstico. Por el contrario, si existe un diagnóstico que de una manera clara e inequívoca suministre al damnificado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que éste pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal.No siempre es fácil señalar el dies a quo en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial con causa en daños físicos, de ahí el papel clave de la jurisprudencia en la interpretación de este espinoso asunto. Son numerosas las ocasiones en que se ha pronunciado el Tribunal Supremo respecto del inicio del plazo de prescripción ante daños causados a niños al momento del alumbramiento con diagnósticos del que se derivan graves secuelas. Resulta pues obligado referir la citada jurisprudencia para señalar, con arreglo a la doctrina en ella sentada el dies a quo en el caso sometido a Dictamen. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en procesos en los que, siendo parte la Administración consultante, Comunidad de Madrid, contrariamente a lo mantenido en el presente acuerdo de terminación convencional, alegaba la prescripción de la reclamación acogida por el órgano judicial. Así, en la sentencia de 18 de octubre de 2012 (RJ 2012/9630) por alumbramiento en el hospital Gregorio Marañón, en la que analizando la distinción entre daños continuados y permanentes, mantiene “La doctrina, por tanto, en este punto, se encuentra perfectamente consolidada. Pero aún así lo cierto es que la rica casuística puede mostrar supuestos en los que parezca difícil a primera vista encajarlos en las dos categorías antedichas. Así, uno de los supuestos más controvertidos los encontramos en los casos relativos a niños, en los que por la propia naturaleza humana se encuentran en un constante y completo desarrollo integral y los daños que puedan alegarse se presentan como evolutivos por concepto, tanto en la vertiente física como psíquica. También la Jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando muchos supuestos en este ámbito. Así, en la reciente sentencia también de esta Sala y Sección de 10 de Julio de 2012, rec cas 2692/2010, reiteramos que: El dato fáctico que en el momento del nacimiento del bebé se diagnostique una infección congénita que motive una encefalopatía severa derivada supone ya un quebranto de tales características que irremediablemente predetermina graves secuelas en su desarrollo físico y mental. Existen datos, por tanto, suficientemente explícitos para que se pueda iniciar la acción de reclamación por la causación de lo que se considere daño antijurídico, sin que deba precisarse con total concreción cada una de las limitaciones que previsiblemente va a sufrir la menor…...”En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008 (RJ 2008/166), en el caso de asistencia a un parto en el Hospital Universitario la Paz, similar al actualmente planteado ya que el menor se hallaba también afectado por una encefalopatía hipóxica isquémica, se mantenía: “Hemos de dejar sentado que, en el presente caso, nos encontramos ante la existencia de un daño permanente, dado que en el diagnóstico del hijo de la recurrente, que se realizó tras el parto por el Servicio correspondiente del Hospital de La Paz, del que se dejó nuevamente constancia en el momento del Alta hospitalaria, efectuada el 29 de diciembre de 1987, consta que sufre una Tetraparesia con parálisis cerebral Permanente e invariable y se determinan y concretan las secuelas y su alcance (folios 41 y 42 del expediente administrativo).”En el mismo sentido la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (RJ 2012/2529), en el que se enjuiciaba los daños a un menor por encefalopatía hipóxico-isquémica en el momento del nacimiento, estima que las sucesivos cambios en los porcentajes de minusvalía reconocidos no alteran el plazo para reclamar: “Sin embargo, es doctrina de esta Sala, que debe reiterarse hoy en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables, que las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad”.La jurisprudencia reseñada ha sido aplicada por este Consejo en dictámenes como el 351/11 y 479/11, que han sido acogidos por la Administración consultante mediante resoluciones de 2 de agosto y 10 de octubre de 2011 respectivamente. La referencia que se realiza en el Dictamen al antecedente constituido por el Dictamen 601/12, entiendo que no es comparable al caso presente, pues aunque comparte el hecho de producción de daños a un menor en el momento del parto, la menor entidad de éstos (nació con un test de Apgar de 9 a los 10 minutos de vida lo que revela una hipoxia leve), permitía una mayor flexibilidad en orden a entender determinadas las secuelas en un momento posterior al diagnóstico. No obstante ello, el citado Dictamen no fue aprobado unánimemente en la sesión de la Comisión Permanente de 31 de octubre de 2012, y pese a compartir la conclusión de rechazo a la reclamación instada por no apreciar mala praxis, precisamente por las dudas que planteaba el tratamiento jurídico del aspecto temporal del ejercicio del derecho a reclamar, mantuve, junto con otro consejero, un voto contrario a su aprobación. La explicación de la divergencia se plasmó en el Acta 42/12, refiriendo en esencia mi posición favorable a entender abierto el plazo anual cuando se tuvo un cabal conocimiento del daño, negando la capacidad de dilatar dicho plazo a las posibles mejorías experimentadas o al conocimiento de las deficiencias en el aprendizaje que se manifestaron con posterioridad, por estimar que esa era la postura correcta y que había sido mantenida con anterioridad por este Consejo y por la jurisprudencia citada, en clara coherencia con el sentido del presente voto. Creo que, tal y como manifiesta el Tribunal Supremo “en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables”, el Consejo, a mi juicio, debió rechazar el acuerdo de terminación convencional propuesto, no solo por la prescripción del derecho a reclamar que mantengo en el presente voto particular, sino por existir impedimentos de orden procedimental (se inició el procedimiento abreviado cuando ya se había dado trámite de audiencia el día 23 de enero de 2013, en contra de la previsión contenida en el artículo 14 del RPRP), que se oponían a esa forma especial de terminación legalmente prevista (artículo 143 de LRJ-PAC), para operar con rapidez cuando se dieran circunstancias reveladoras de la inequívoca concurrencia de responsabilidad patrimonial, que en este caso, no se manifiestan, tal y como se acredita con la existencia de votos discrepantes que impiden la unanimidad en la aprobación del Dictamen.Es el voto particular que emito en Madrid a 23 de septiembre de 2013».
Madrid, 30 de septiembre de 2013