Dictamen nº: 371/11Consulta: Alcalde de GetafeAsunto: Contratación AdministrativaSección: IIIPonente: Excmo. Sr. D. Javier María Casas EstévezAprobación: 06.07.11DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 6 de julio de 2011, sobre consulta formulada por el Alcalde de Getafe, al amparo del artículo 13.1 f), de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre, sobre la aprobación del segundo proyecto modificado de las obras de urbanización de instalaciones del Parque Deportivo Juan de la Cierva de Getafe.ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- El día 20 de junio de 2011 tuvo entrada en el registro de este Consejo Consultivo solicitud de dictamen, por el trámite de urgencia, firmada por el Vicepresidente, Consejero de Cultura y Deporte y Portavoz de Gobierno, sobre la modificación del contrato antes referido. Admitida a trámite dicha solicitud, se le procedió a dar entrada con el número 422/11, comenzando a partir de tal fecha el plazo para la emisión del dictamen, en aplicación del artículo 34.1 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril.Su estudio ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección III, presidida por Don Javier María Casas Estévez, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en la Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 6 de julio de 2011.SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente resultan de interés los siguientes hechos:El 27 de marzo de 2006 el ayuntamiento de Getafe firma un convenio de colaboración con la Comunidad de Madrid para la determinación de la inversión regional en el ayuntamiento de Getafe durante el periodo 2006-2007, en el que, entre otras actuaciones, figura la denominada “Urbanización e instalaciones del parque deportivo Juan de la Cierva”, con un presupuesto total de 9.285.548,77 €, y con el compromiso municipal de la aportación del proyecto, y la gestión de la contratación de las obras. De dicho presupuesto la Comunidad de Madrid se obliga a financiar el 57% del mismo.La Junta de Gobierno Local celebrada el 8 de diciembre de 2006 aprueba los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas para la redacción del Proyecto Básico y de Ejecución, Dirección de Obra y Coordinación de Seguridad y Salud de la “urbanización e instalaciones del parque deportivo Juan de la Cierva” (proy. nºaaa), por un importe máximo de 713.768,88 €.La Junta de Gobierno Local celebrada el 25 de enero de 2007 adjudicó la redacción del Proyecto Básico y de Ejecución, Dirección de Obra y Coordinación de Seguridad y Salud de la actuación de referencia a la empresa consultora A en el precio tipo.La Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el día 24 de enero de 2008, acordó aprobar el proyecto y los pliegos de cláusulas administrativas del concurso por procedimiento abierto para llevar a cabo las obras de urbanización e instalaciones del Parque Deportivo Juan de la Cierva, con un precio tipo de licitación de 8.570.903,60 euros, IVA incluido y con un plazo de ejecución de diez meses a contar desde el replanteo de la obra.Posteriormente, el 5 de junio de 2.008 la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo de adjudicar el concurso convocado para llevar a cabo las obras de urbanización e instalaciones del Parque Deportivo Juan de la Cierva a la UTE conformada por las siguientes empresas, B y C, por un precio de 7.614.390,76 euros, con un plazo de ejecución de las obras de 34 semanas, contadas a partir de la firma del acta de comprobación de replanteo, formalizándose en documento administrativo el día 7 de julio de 2.008. El acta de comprobación de replanteo fue formalizada el día 8 de agosto de 2.008, en el que se determina que las obras comenzaron el día 11 de agosto de 2.008. Durante la vigencia del contrato se han producido las siguientes modificaciones:1º) El ayuntamiento incoa un procedimiento para modificar el contrato para reajustar los pagos correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, a cuya modificación muestra su conformidad la entidad contratista. La Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el día 2 de octubre de 2008 acuerda reajustar las anualidades del contrato suscrito atribuyendo a 2008 un importe de 3.114.390,76 euros y para 2009 de 4.500.000 euros. La modificación del contrato ha sido suscrita el 27 de noviembre de 2008, si bien por haberse formulado fuera de plazo de treinta días naturales a contar desde la notificación, dicha modificación ha sido convalidada mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 11 de diciembre de 2008.2º) Con posterioridad, el 10 de octubre de 2008, la entidad contratista A ha presentado una instancia para la sustitución de una unidad de obra sin incremento del coste, habiendo sido admitida por el Ayuntamiento mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de diciembre de 2.008 aprueba la modificación del contrato introduciendo dos nuevos precios contradictorios, formalizándose en documento administrativo el día 18 de febrero de 2009. 3º) Mediante escrito de la contratista de fecha 31 de marzo de 2009 se solicita un aplazamiento de ocho meses en la ejecución de la obra y mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de agosto de 2009 se acordó la ampliación de plazo en 8 meses, se introducen nuevas unidades de obra y se aprueban precios contradictorios que no modifican el precio del contrato, formalizándose en documento administrativo el día 4 de septiembre de 2009. Mediante escrito de 3 de agosto de 2009 el contratista solicita la resolución del contrato por demora en el pago de las certificaciones de obra expedidas y aprobadas, si bien no ha existido ulterior tramitación al respecto.4º) En Junta de Gobierno de 9 de diciembre de 2009 se aprueba el proyecto modificado de las obras de referencia, incrementándose el precio del contrato en 1.520.000,00€, pasando de 7.614.390,79€ a 9.134.390,79€, formulándose en documento administrativo dicha modificación el 16 de diciembre de 2009. En Junta de Gobierno de 2 de diciembre de 2010 se aprueba la rectificación de error del proyecto modificado, acordado en Junta de Gobierno de 9 de diciembre de 2009, consistente en que el incremento que supone dicho modificado sea de 1.486.959,57€, incluido IVA, en vez de 1.520.000,00€ y se convalidan actuaciones. 5º) El proyecto modificado de obras fue remitido a la Comunidad de Madrid para su tramitación y aprobación el 18 de febrero de 20101, dado que era un proyecto cofinanciado por la misma dentro del Plan Prisma, siendo requerido el Ayuntamiento para la subsanación del mismo mediante la aportación de un texto refundido del texto original y de sus modificaciones por indicación de los técnicos. El proyecto refundido fue entregado a la Comunidad de Madrid el 25 de junio de 2010 para el informe y control correspondiente, recibiendo informe emitido por el Arquitecto de la Oficina de Supervisión de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura, Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, con varias observaciones que fueron aclaradas y subsanadas mediante la documentación complementaria, a excepción de la observación correspondiente al principio de obra completa referida en los apartados 13 y 18 del mencionado informe (cuya copia completa no obra en el expediente) que se transcribe a continuación:“13. Una vez analizado el presupuesto desglosado se comprueba que se eliminan numerosas e importantes unidades de obra, sin las cuales es imposible terminar el Complejo Deportivo, como por ejemplo: Instalaciones eléctricas, Climatización y Ventilación, Iluminación, Aseos, Vestuarios, Revestimientos y Carpinterías, Falsos techos, Pavimentos, Instalaciones de Protección contra Incendios, Colectores de energía solar, etc. Consecuentemente, se deriva de todo lo anterior que el presente proyecto no cumple con la condición de “OBRA COMPLETA” tal y como establece el Texto Refundido de la Ley de Con tratos de las Administraciones Publicas, puesto que como se puede apreciar, existen numerosas partes de los edificios que no se ejecutan; especialmente las instalaciones y acabados de los mismos, por lo que tal como se suscribe en el Documento de Normativa “El grado de desarrollo de los edificios imposibilita albergar cualquier uso.18. Se incumple lo establecido en el Artículo 125 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Declaración de Obra Completa.” Tras lo cual se mantuvo una reunión el 24 de septiembre de 2010 en la que se puso de manifiesto la dificultad de subsanar el incumplimiento del principio de obra completa y hacer compatible el incremento presupuestario que ello pudiera exigir con el marco de financiación que el PRISMA tiene establecido para la actuación. Para subsanar dichas deficiencias se ha tramitado una nueva modificación del proyecto que supone un incremento del presupuesto.En la Junta de Gobierno de 23 de diciembre de 2010 se autorizó la redacción de un 2° proyecto modificado para la construcción de las obras de referencia, con un incremento total del gasto aprobado que no podrá ser superior a 3.000.000,00€, incluido IVA. El contrato, por tanto, se encuentra en la actualidad vigente, encontrándose las obras paralizadas desde febrero de 2010, según se desprende del informe del Jefe del Negociado de Proyectos de fecha 15 de marzo de 2011, sin que se haya incorporado al expediente documento alguno referente a la paralización de las obras.A la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientesCONSIDERACIONES EN DERECHOPRIMERA.- La petición de dictamen se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 13.1f) apartado cuarto de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, a cuyo tenor el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid en los supuestos de “aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones públicas”.El artículo 114.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones Legales vigentes en Materia Local atribuye al órgano competente de la entidad local para contratar la facultad “de modificar, por razón de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente”.Por remisión el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) dispone:“Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista.2. (…).3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:b) Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros)”.Los artículos 194 y 195 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector publico atribuyen a la Administración la facultad de modificar los contratos en los mismos términos, si bien tras la reforma operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible el porcentaje de variación se ha disminuido a un 10 por 100 del precio primitivo para que sea exigible el informe del Consejo de Estado u organismo autonómico equivalente.La petición de dictamen se cursa a través del Consejero de Presidencia, Justicia e interior, en virtud del artículo 14.3 de la citada Ley y del artículo 32.3 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 16.1 LRCC.SEGUNDA.- Con carácter previo conviene determinar el régimen jurídico aplicable a la modificación del contrato, pues el Ayuntamiento considera que es aplicable las disposiciones del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ex aplicación de la disposición transitoria primera, apartado primero, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre.Ahora bien, este Consejo, como ya tuvo ocasión de manifestar en el Dictamen 171/2010, en los supuestos en que la adjudicación del contrato es posterior a la entrada en vigor de la LCSP el régimen del contrato debe regirse por dicha normativa y no por el texto refundido ex disposición transitoria primera, apartado segundo, de la LCSP. Dispone dicha disposición transitoria:“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato.2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas por la normativa anterior”.Como señala el informe de la Junta Consultiva de Contratación 43/2008, “los actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobarse los pliegos cuando se trate de un procedimiento negociado sin publicidad. Por el contrario, lo relativo a la ejecución, efectos y extinción del contrato se regirá por la norma vigente en el momento de la adjudicación, aún cuando sea distinta de la anterior”.En el caso sometido a dictamen, el contrato de ejecución de las obras de urbanización e instalaciones del parque deportivo Juan de la Cierva fue objeto de publicación en enero de 2008, por lo que el proceso de adjudicación del contrato se rige por las disposiciones del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ex disposición transitoria primera de la LCSP, primer párrafo.Por el contrario, los efectos del contrato y la resolución del mismo, al haberse perfeccionado el contrato el 5 de junio de 2008 debe regirse por las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público.Por lo que, para la emisión de dictamen por parte del presente Consejo Consultivo, se requiere que concurran ambos requisitos, esto es, que el importe del contrato sea igual o superior a 6.010.121,04 euros, en el caso de las entidades locales y que la modificación sea superior a un 20 % del precio primitivo del contrato. El precio del contrato se fija en el contrato en 7.614.390,76 euros, y la modificación propuesta supone un incremento total del precio en 2.720.000 euros, lo que supone un aumento acumulado del 55,29% del presupuesto de adjudicación de la obra,TERCERA.- En materia de procedimiento, la modificación de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 194 y 195.1 de la LCSP, procediendo en virtud de este último el correspondiente trámite de audiencia y el informe del servicio jurídico. En el ámbito de la Administración Local, el artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones Legales vigentes en Materia Local, exige que el acuerdo de modificación se adopte previo informe de la Secretaría y de la intervención de la Corporación.Estas exigencias se han cumplido en el caso sometido a dictamen, dado que, con fecha 9 de marzo de 2011 la empresa adjudicataria prestó expresamente su conformidad a la modificación del proyecto y con fecha 1 de abril de 2011, se ha emitido informe por la Interventora General Municipal en la que se advierte que “la obra se encontraba financiada por diferentes agentes (ventas de suelo, aportaciones Comunidad de Madrid, recurso generales, préstamos), no obstante lo cual se advierte por la Intervención General que no se ha aportado documento fehaciente que acredite el compromiso firme de la Comunidad de Madrid, existiendo, en virtud de contrato de préstamo suscrito en el ejercicio anterior, un remante de crédito por importe de 3.000.000 euros que ha sido incorporado a propuesta de esta Intervención General, mediante el expediente de modificación de crédito nº 2, imputada a la aplicación presupuestaria 342.01.622 y al proyecto de gasto con financiación afectada nº ccc.”La Secretaría General del Pleno mediante informe de 8 de abril de 2011 señala la tramitación del presente procedimiento, advirtiendo de la necesidad de que sea remitido el proyecto de modificación a la Comisión Especial de Cuentas.La Comisión Permanente Especial de Cuentas en sesión celebrada el 4 de mayo de 2011 ha aprobado el segundo modificando del contrato y autoriza disponer de un gastos de 2.700.000 de euros, IVA incluido a favor de la UTE contratista. Si bien el artículo 202.2 de la LCSP exige que tanto en los pliegos y en el contrato se contemple la posibilidad de introducir modificaciones en el contrato, al haber sido redactados los pliegos con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, dicho requisito no resulta necesario para admitir una modificación contractual.La normativa contractual exige, asimismo, que se incorporen al expediente los documentos que acrediten la necesidad de dar respuesta a las causas imprevistas a través precisamente del modificado del contrato anterior, sin necesidad de proceder a una nueva licitación. Así se desprende inequívocamente del artículo 202.1 de la LCSP, donde se establece que “Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”. En nuestro caso, al expediente remitido se han incorporado sendos informes del Jefe de Negociado de Proyectos del Ayuntamiento de Getafe de 15 de marzo y 28 de abril de 2011, en los que se explica que tras la aprobación del modificado de la obra por importe de 1.520.000 de euros del precio del contrato, aprobado por la Junta de Gobierno el 9 de diciembre de 2009, fue remitido a la Comunidad de Madrid para su aprobación, solicitándose la subsanación del proyecto, habiéndose puesto de manifiesto por los técnicos del Ayuntamiento que el proyecto no cumplía el requisito de obra completa. Ante esta situación, se convino la necesidad de subsanar las deficiencias mediante la tramitación de un nuevo proyecto de modificación para que se incluyesen todos aquellos elementos que ahora no permiten garantizar el cumplimiento del principio de obra completa y que fuese financiado, exclusivamente, por el Ayuntamiento de Getafe.De carácter igualmente necesario resulta la incorporación al expediente de modificación del contrato, y dado que el mismo origina gasto para la Administración, del certificado de la existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 97.3 de la LCSP y el artículo 46 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y 102 del RD 1098/2001, de 12 octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la LCAP.En este caso, se ha unido también al folio 1573 los certificados de retención de crédito por importe de 3.000.000 euros, para el presupuesto 2010; cumpliéndose así con la citada exigencia legal. Por lo que respecta al régimen competencial de la modificación sometida a dictamen, la decisión de proceder a la modificación del contrato fue adoptada por la Junta de Gobierno Local como requiere el tercer apartado de la Disposición Adicional Segunda de la LCSP.CUARTA.- La modificación del contrato que se remite a este Consejo fue incoada en virtud del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getafe de 23 de diciembre de 2010.El régimen de modificación de los contratos se contempla en el artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público, a cuyo tenor:“1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato.No tendrán la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que deberán ser contratadas de forma separada, pudiendo aplicarse, en su caso, el régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155 b) y 158 b).2. La posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la modificación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse en los pliegos y en el documento contractual.3. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 140.4. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad resultante o beneficiaria, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación.”Históricamente dicha prerrogativa se ha justificado por la necesidad de adaptación del objeto de esas relaciones contractuales al interés general prevalente y a las demandas públicas. Pero por constituir esta potestad una excepción a la observancia de los dos principios básicos que presiden la contratación pública (principios de publicidad y de concurrencia, comprendiendo este último también los de competencia, contradicción e igualdad de oportunidades), su utilización por los poderes públicos exige una interpretación restrictiva, puesto que la adopción de una postura distinta conduciría a la desnaturalización del proceso de licitación.El artículo 202.1 de la LCSP siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en un intento de poner coto a los abusos a que se prestaba el expediente de la novación contractual, únicamente permite modificar aquéllos para atender a “causas imprevistas” –no se habla ya de “necesidades nuevas”-, y sin que en ningún caso la modificación afecte a los “elementos esenciales del contrato”. Por otra parte, también ha de tenerse en cuenta la evidente dificultad que, en numerosas ocasiones, supone delimitar lo que en realidad queda dentro del concepto legal de lo “imprevisto” a la hora de valorar la justificación de la necesidad de la variación en el contrato. Esta dificultad es especialmente patente cuando el Órgano Consultivo ha de dictaminar, porque su criterio tiene que basarse en el de los facultativos que han informado en el procedimiento de modificación, y estos informes, de naturaleza eminentemente técnica, han de ser interpretados en clave jurídica, lo que implica el análisis y valoración de sus contenidos técnicos y de su trascendencia jurídica.Es decir, que el contrato, aún a pesar de la modificación, ha de seguir siendo reconocible. La imposibilidad de modificar el contrato para atender a “necesidades nuevas” obliga a los gestores administrativos a redactar con especial precaución toda la documentación preparatoria del contrato, en la que, entre otros extremos, deberán consignarse con todo detalle “las necesidades a satisfacer”, dado que, fuera de éstas, la Administración no podrá introducir cambios en el contrato, y deberá abrir un nuevo expediente de contratación. En efecto, el artículo 22 de la Ley 30/2007 obliga a que “…la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”. De esta forma la modificación contractual es permitida, si bien no de forma indiscriminada, sino justificada y sometida a ciertos límites, que podrían ser clasificados como límites cuantitativos y límites sustantivos.Como ha señalado el Consejo de Estado -entre otros en su Dictamen 3357/2003, de 11 de diciembre- tanto la concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas como del interés público deberán estar justificadas en el expediente. Tras la regulación de la modificación de los contratos en la LCSP se exige que la modificación no encubra una obra susceptible de ser contratada de forma independiente. Dicho principio tiene por objeto preservar los principios básicos de la contratación pública, de libre concurrencia y publicidad (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, As. Succhi di Frutta), puesto que la modificación no puede encubrir una obra distinta de la inicialmente contratada, de forma que con la misma se manifieste una variación de la voluntad administrativa sobre la obra a ejecutar.Por su parte el Consejo de Estado en su Memoria del año 1990, se pronuncia de forma rotunda a este respecto indicando que “En todo caso y con las salvedades legales y reglamentarias no cabe frustrar los principios de publicidad y concurrencia (artículo 13 de la Ley ) por una desmesurada amplitud en la calificación de las obras como de modificación o de mero complemento de la inicialmente proyectadas, llegando a comprender, entre ellas, las que debieran ser consideradas como obras nuevas y, por tanto, objeto de proyectos independientes y contratación separada”.Es decir nos encontramos ante un auténtico obstáculo a la modificación contractual, ante el que el Consejo de Estado se muestra inflexible porque entiende que de encontrarse ante una obra complementaria, se produce un cambio de la voluntad contractual con respecto a la obra licitada que supone una quiebra de los principios de libre y pública licitación ante que la que no son oponibles ni razones económicas, ni perjuicios por retraso de obras, siendo exponente de tal doctrina los Dictámenes 79 de 1 de abril de 1993 y 1254 de 21 de octubre de 1993, a cuyo tenor:“En el presente caso, como se deduce del contenido del proyecto, se trata en realidad de una variación en la voluntad administrativa respecto al tipo de obras que habrían de ejecutarse; se trata en fin de un proyecto nuevo, lo que ha de dar lugar a un expediente nuevo de contratación, y en definitiva a un contrato administrativo distinto.”Concluido que en presencia de una obra complementaria la potestad de modificación contractual resulta improcedente, se hace necesario analizar los criterios para definir este tipo de obra. En este sentido, el Consejo de Estado ha señalado con carácter general que para diferenciar entre obras complementarias que deberían ser objeto de una nueva licitación para preservar los principios antedichos, y modificaciones de obras de un contrato preexistente hay que utilizar tres criterios de distinción: a) la posibilidad de utilización separada de las nuevas obras; b) su necesidad en relación con el proyecto inicial y c) las dificultades técnicas de adjudicación y ejecución separada e independiente (Dictámenes, entre otros, de 15 de diciembre de 1983; 29 de noviembre de 1984; 24 de julio de 1985 y 2 de abril de 1992). En el control de la concurrencia de dichos criterios de distinción, los informes técnicos incorporados al expediente, juegan un papel determinante. En el caso del contrato de obras sometido a dictamen, la modificación obedece a la necesidad puesta de manifiesto por la Comunidad de Madrid de completar el proyecto. El informe justificativo de la modificación contractual es de fecha 15 de marzo de 2011 (aun cuando este fechado el 10 de marzo, posteriormente se ha advertido que era una errata en la fecha), en el que se argumenta lo siguiente:“1. Antecedentes (…)1.6 La Junta de Gobierno en sesión celebrada el 9 de diciembre de 2009 aprueba el proyecto modificado de las obras que incrementa en 1.520.00000 € el precio de contrato pasando en consecuencia a 9.134.390,79€. 1.7 El proyecto modificado de las obras fue enviado para su tramitación y aprobación ante la CAM el 18 de febrero de 2010, debiéndose subsanar posteriormente por indicaciones de los técnicos del órgano autonómico, mediante la aportación de un documento refundido que recogiese íntegramente el proyecto modificado resultante de las aprobaciones del proyecto original y del modificado de fecha 9 de diciembre de 2010. 1.8 En la liquidación de la actuación “Remodelación de parques públicos” se produjo un sobrante de 529.570,47 €, de la que ya se tenía conocimiento en el momento de aprobar el modificado mencionado, por lo que la Junta de Gobierno Local en su sesión del 17 de junio de 2010 adopta el acuerdo de solicitar a la Comunidad de Madrid la incorporación de dicho sobrante no utilizado al proyecto de las obras de “Urbanización e Instalaciones del Parque Deportivo Juan de la Cierva” correspondientes al PRISMA 2006-2007 de forma que el importe total de esta última se incrementase hasta 9.815.119,24€. 1.9 Este proyecto refundido fue entregado y remitido a la CAM el 25 de junio de 2010 para el informe y control correspondiente, recibiendo informe emitido por el Arquitecto de la Oficina de Supervisión de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, con varias observaciones que fueron aclaradas y subsanadas mediante documentación complementaria, a excepción de la observación correspondiente al principio de obra completa referida en los apartados 13 y 18 del mencionado informe que se transcriben a continuación : - 13. Una vez analizado el PRESUPUESTO desglosado se comprueba que se eliminan numerosas e importantes unidades de obra, sin las cuales es imposible terminar el Complejo Deportivo, como por ejemplo: Instalaciones eléctricas, Climatización y Ventilación, Iluminación, Aseos, Vestuarios, Revestimientos y Carpinterías, Falsos techos, Pavimentos, Instalaciones de Protección contra Incendios, Colectores de energía solar, etc. Consecuentemente, se deriva de todo lo anterior que el presente PROYECTO no cumple con la condición de “OBRA COMPLETA” tal y como establece el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, puesto que como se puede apreciar, existen numerosas partes de los edificios que no se ejecutan; especialmente las instalaciones y acabados de los mismos, por lo que tal como se suscribe en el Documento de Normativa “El grado de desarrollo de los edificios imposibilita albergar cualquier uso” (Págs. 1 y 2). (...)18. Se incumple lo establecido en el Artículo 125 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Declaración de Obra Completa1.10 Con el objeto de poder interpretar sin ningún tipo de equívocos las exigencias que se derivaban del informe mencionado, se mantuvo una reunión, a la que se asistió con la presencia de la Dirección Facultativa de la obra, el pasado 24 de setiembre en la sede de la Vicepresidencia, Consejería de Cultura Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid con el Jefe de Área de Cooperación y Actividades del Instituto Madrileño del Deporte y con el Arquitecto de la Oficina de Supervisión de Proyectos y Obras. 1.11 En dicha reunión se informó sobre aquellos extremos de la modificación del proyecto que no permitían apreciar con suficiente claridad su alcance y contenido, poniéndose además en evidencia la dificultad prácticamente insalvable de subsanar el incumplimiento del principio de obra completa y hacer compatible el incremento presupuestario que ello pudiera exigir con el marco de financiación que el PRISMA tiene establecido para esta actuación. 1.12 Ante esta situación se convino que podía considerarse suficiente que el ayuntamiento fuese acreditando la tramitación de un nuevo proyecto modificado, simultáneamente pon el trámite de subsanar ras deficiencias del modificado n°1, de forma que este nuevo modificado incluyese todos aquellos elementos que ahora no permiten garantizar el cumplimiento del principio de obra completa y que fuese financiado exclusivamente por el Ayuntamiento de Getafe. 1.13 El Ayuntamiento pleno en su sesión de 30 de julio de 2010 aprueba la modificación de crédito n° bbb por la que se habilita crédito por importe de 3.000.000,00 € para atender las necesidades económicas que se derivan de dicho gasto. 1.14 La empresa A titular de la Dirección Facultativa de la obra, con carácter unilateral, remite el 8 de noviembre de 2010 un proyecto modificado en el que determina que el gasto necesario de las actuaciones que permitan dar cumplimiento a las exigencias indicadas asciende a un importe total de 4.257.873,56€, incluido el IVA, correspondiente a 3.860.307,16€ de incremento de gasto para la ejecución material de la obra, y de 397.566,40 € de honorarios facultativos, lo que supone presupuesto de contrata acumulado de 12.459.341,90 € que constituye un incremento total de 5.070.631,90 € respecto al precio de 7.388.710,00 € de adjudicación lo que representa un incremento acumulado del 68,63 %(…)”.Tras lo cual se acordó incoar el presente procedimiento de modificación del contrato, que ha sido notificado a la empresa encargada de la redacción del proyecto siendo remitido el 4 de marzo de 2011. Continúa señalando el referido informe que:“ El 4 de marzo se recibe la documentación del proyecto que responde al requerimiento anterior para que se proceda a su supervisión conforme a lo previsto el art 107 de la LCSP. Este 2° Proyecto Modificado ha sido redactado por el arquitecto V.L.D.E., consta de memoria, planos, pliego de condiciones y presupuesto, y el incremento de plazo de ejecución propuesto es de 6 meses. El presupuesto de ejecución por contrata acumulado es de 10.151.076,43€ €, más 1.670.273,92€ en concepto de I.V.A., según el siguiente detalle: CONCEPTO PRES. ADJ. PRES. 2’ MOD DIF. %PRES. DE EJECUCIÓN MATERIAL 6.209.000,00€ 9.601.886,87€ 3.392.886,87€ 54,6413% GASTOS GENERALES 807.170,00€ 1.248.245,29 € 441.075,29€ 6% BENEFICIO INDUSTRIAL 372.540,00€ 576.113,21 € 203.573,21 € IMPORTE EJECUCIÓN POR CONTRATA 7.388.710,00€ 11.426.245,37€ 4.037.535,37€ BAJA 11,1599996% 824.580,01 € 1.275.168,94€ 450.588,93€ PRESUPUESTO DE CONTRATA 6.564.129,99€ 10.151.076,43€ 3.586.946,44€ 54,64IVA 1.050.260,80€ 1.670.273,92€ 620.013,12€ PRESUPUESTO GENERAL 7.614.390,79€ 11.821.350,35€ 4.206.959,56€ 55,29Dicho gasto deberá ser contraído con cargo a la aplicación presupuestaria 342.01.622.00, denominada ‘Inversión Nueva. Edificios y Otras Construcciones. Mtto. Instalaciones Deportivas” y código de proyecto asociado nº ccc, 2.1 En relación con el presupuesto aprobado hasta la fecha correspondiente al Modificado 1° el incremento que supone este nuevo modificado es el siguiente: CONCEPTO PRES. ADJ. PRES. 2’ MOD DIF. %PRES. DE EJECUCIÓN MATERIAL 7.421.510,91€ 9.601.886,87€ 2.180.375,96€ 29,3813% GASTOS GENERALES 964.796,42€ 1.248.245,29 € 283.448,87€ 6% BENEFICIO INDUSTRIAL 445.290,65€ 576.113,21 € 130.822,56€ IMPORTE EJECUCIÓN POR CONTRATA 8.831.597,98€ 11.426.245,37€ 2.594.647,39€ BAJA 11,1599996% 985.606,30 1.275.168,94€ 289.562,64€ PRESUPUESTO DE CONTRATA 7.845.991,68€ 10.151.076,43€ 2.305.084,75€ IVA 1.255.358,67€ 1.670.273,92€ 414.915,25€ PRESUPUESTO GENERAL 9.101.350,35€ 11.821.350,35€ 2.720.000,00€ 29.892.2 En cumplimiento del articulo 109 de la L.C.S.P de 30 de octubre, relativo a la supervisión del proyecto, y comprobando los contenidos exigidos en el mismo se verifica que el proyecto, después de las correcciones efectuadas contiene la declaración de obra completa, y está incluido en el mismo el estudio de Seguridad y Salud, y que el conjunto de documentación grafica y escrita reúne cuantos requisitos son exigidos por la normativa en vigor, habiéndose detectado, no obstante alguna deficiencia menor en el mismo consistente en la inclusión de algunos precios y partidas que se corresponden con fases anteriores ya terminadas que no deberán tener validez.No obstante lo anterior el proyecto se considera completo, y se informa favorablemente, por lo que se propone para su aprobación, con las observaciones y prescripciones indicadas.”Dicha justificación, ampliada mediante informe de 28 de abril de 2011, en el que no se aporta ningún nuevo elemento justificativo de la necesidad del modificado, no explica suficientemente que la modificación obedezca a causas imprevistas, pues su objeto es realizar las terminaciones del polideportivo (instalaciones eléctricas, iluminación, ventilación, revestimientos, carpinterías, instalaciones de protección contra incendios…).En mérito a lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguienteCONCLUSIONNo han quedado suficientemente justificadas en el expediente remitido las causas imprevistas que obliguen a tramitar la modificación del contrato con un incremento del gasto de 2.720.000 euros que supone una variación sobre el precio original del 55,29%.A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo.Madrid, 6 de julio de 2011