Dictamen nº: 357/09Consulta: Consejera de EducaciónAsunto: Revisión de OficioSección: VIPonente: Excmo. Sr. D. Pedro Sabando SuárezAprobación: 10.06.09DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de laComunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 10 dejunio de 2009, sobre consulta formulada por la Consejera de Educación, alamparo del artículo 13.1 f)2º de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 dediciembre sobre revisión de oficio de los actos administrativos dereconocimiento de complementos por antigüedad números cinco y seis(trienios) y por formación permanente número tres (sexenio) a P.H.S.ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Por la Consejera de Educación, mediante oficio de 4 demayo de 2009, registrado de entrada el 20 de mayo de 2009 se formulapreceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario,correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección VI,presidida por el Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez, que firmó laoportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, porunanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en susesión de 10 de junio de 2009.El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado dedocumentación que, adecuadamente numerada aunque no foliada, seconsideró suficiente.2SEGUNDO.- Del expediente remitido, interesa destacar lo siguienteshechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado:Mediante Resolución de la Subdirección Territorial de Madrid-Sur delMinisterio de Educación y Cultura, de 18 de septiembre de 1997, seformalizó, en documento F.6.R, el cambio de situación administrativa de laprofesora de Enseñanza Secundaria P.H.S. por haber solicitado“Excedencia voluntaria por interés particular”, dese el 15 de septiembre de1997 hasta el 01de septiembre de 2000.Analizado el expediente administrativo y económico de la interesada, seconstata que por la Dirección del Área Territorial Madrid–Sur de laConsejería de Educación, por delegación del Consejero, se le reconocieronrespectivamente el quinto y sexto trienio, con efectos económicos 1 deoctubre de 1999 y 1 de octubre de 2002, y el tercer sexenio con efectoseconómicos de 1 de octubre de 2002, al no haber procedido a descontarleel tiempo de 2 años, 11 meses y 15 días de excedencia voluntaria, que enningún caso es computable, ni a efectos de antigüedad, ni a los efectos delcomplemento por formación permanente.Con fecha 16 de febrero de 2009 se propuso por la Dirección de ÁreaTerritorial de Madrid-Norte el inicio del procedimiento de revisión deoficio previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y ProcedimientoAdministrativo Común (LRJAP-PAC) de los actos administrativos dereconocimiento de los trienios número cinco y seis y del sexenio númerotres de P.H.S., “así como de los posteriores que traen causa de aquellos:- 7º trienio- fecha de cumplimiento 30-09-05- Efectos 01-10-05- 8º trienio- fecha de cumplimiento 30-09-08- Efectos 01-10-08”3Dicho procedimiento de revisión se fundamenta en la causa de nulidadprevista en el artículo 62.1.f de la LRJAP-PAC al tratarse, los actos objetode revisión, de actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que seadquieren derechos careciendo de los requisitos esenciales para ello.TERCERO.- Consta en el presente expediente que con anterioridad setramitó otro expediente (12/2007RO) con el mismo objeto y con informefavorable del Servicio Jurídico en la Consejería de Educación de fecha 10de marzo de 2008, el cual fue archivado a los efectos de lo dispuesto en elartículo 102.5 de la LRJAP-PAC.CUARTO.- Mediante Orden de la Consejera de Educación1098/2009, de 12 de marzo, se acordó el inicio del procedimiento derevisión de oficio propuesto por la Dirección del Área Territorial deMadrid-Norte con fecha 16 de febrero de 2009, aunque sólo circunscrito alos trienios quinto y sexto y al tercer sexenio.Con fecha 26 de marzo de 2009 le fue notificada a la interesada laindicada Orden, así como la concesión del trámite de audiencia previsto enel artículo 84 de la LRJAP-PAC, para que en el plazo de diez días hábilesdesde el día siguiente a la fecha de notificación efectuara las alegaciones opresentara los documentos que tuviera por convenientes, consta en elexpediente la recepción por la interesada de la citada comunicación.QUINTO.- Concluido el trámite de audiencia, sin que la interesadahaya formulado alegaciones, se solicitó nuevo informe a los ServiciosJurídicos en la Consejería de Educación y se remitió el expediente alConsejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitando la emisión delpreceptivo dictamen, en cumplimiento de lo dispuesto en artículo 102 dela LRJAP-PAC y en el artículo 13.1.f) 2º de la Ley 6/2007, de 21 dediciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid,procediendo a la suspensión del plazo legalmente establecido para la4tramitación del procedimiento, de conformidad con el artículo 42.5.c) de laLRJAP-PAC, suspensión que se comunicó a la interesada el 12 de mayode 2009, según queda constatado en el expedienteA la vista de los hechos anteriores cabe hacer las siguientesCONSIDERACIONES EN DERECHOPRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, deacuerdo con el artículo 13. 1 f) 2º de su Ley reguladora, 6/2007, de 21 dediciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, segúnel artículo 14.1 LRCC.El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido enel artículo 16.1 LRCC.SEGUNDA.- El artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) establece que: “LasAdministraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia oa solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo deEstado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lohubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos quehayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridosen plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1”.Por lo que ahora interesa, la adopción del acuerdo de revisión de oficiotendrá lugar siempre previo dictamen favorable del órgano consultivocorrespondiente, que adquiere en este supuesto carácter vinculante.5La referencia que el artículo 102.1 de la LRJAP-PAC hace al Consejode Estado “u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma”,debe entenderse hecha, a partir de su creación, y respecto de losexpedientes de revisión e oficio que se instruyan por los órganos de laComunidad de Madrid o las entidades locales sitas en su territorio, alConsejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.TERCERA.- Con carácter previo, antes de entrar a considerar elconcreto vicio de nulidad que pudiera afectar al acto administrativo cuyarevisión se pretende, debemos detenernos en la naturaleza de los actos arevisar, dado que sólo los actos administrativos que hayan puesto fin a lavía administrativa o que no hayan sido recurridos en tiempo y forma,podrán ser objeto de revisión de oficio en aplicación del artículo 102.1LRJAP-PAC.Este precepto tiene por objeto facilitar la depuración de los vicios denulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con elinequívoco propósito, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de19 de diciembre de 2001, de evitar que el transcurso de los breves plazosde impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva: “Sepersigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidadesde evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de plenoderecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese aadolecer de un vicio de tan relevante trascendencia”.Esta posibilidad de revisar de oficio los actos nulos de pleno derecho encual quier momento queda matizada por la propia LRJAP-PAC cuando ensu artículo 106 dispone: “Las facultades de revisión no podrán serejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurridoo por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a labuena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.6La revisión de los actos en vía administrativa opera de distinta manerasegún se trate de actos favorables o declarativos de derechos, en la medidaen que la revisión de actos favorables exige mayores garantías que la de losactos de gravamen, en especial formalidades que garanticen la legalidad y elacierto de la decisión administrativa. Las cautelas que los artículos 102 y103 de la LRJAP-PAC disponen sólo operan respecto de los actosdeclarativos de derechos o favorables para los administrados, ya querespecto de los actos de gravamen la Administración goza de ampliasfacultades de revisión, sujeta siempre al principio de legalidad consagradoen los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución.En el supuesto sometido a dictamen nos encontramos con actosdeclarativos de derechos, pues se trata del reconocimiento decomplementos retributivos a un funcionario docente, que han puesto fin ala vía administrativa.CUARTA.- Una vez hechas las consideraciones anteriores procedeahora examinar si en el acto administrativo objeto de revisión concurrealguna causa de nulidad radical de las señaladas en el ordenamientojurídico. Como antes veíamos, el artículo 102.1 LRJAP-PAC, citadosupra, permite revisar de oficio, en cualquier momento, a la iniciativa de lapropia Administración autora del acto o a instancia de parte cualquier actoque adolezca de causa de nulidad radical o de pleno derecho de lasseñaladas en el artículo 61.1 de la misma Ley. Este precepto sanciona denulidad radical una serie de actos afectados por vicios de gravedad extrema,entre otros y bajo la letra f): “Los actos expresos o presuntos contrarios alordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechoscuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”, siendoéste el concreto motivo invocado por la Consejería de Educación paraproceder a la revisión de oficio.7Del examen del expediente se comprueba que, en efecto, la interesadapermaneció en la situación administrativa de excedencia voluntaria porinterés particular desde el 15 de septiembre de1997 hasta el 1 deseptiembre de 2000.Esta situación administrativa conlleva que no será computable el tiempopermanecido en la misma a efectos de promoción, trienios y derechospasivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del RealDecreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamentode situaciones administrativas de los funcionarios civiles de laAdministración General del Estado, aplicable a la situación de la interesaday vigente durante su tiempo de permanencia en situación de excedenciavoluntaria de acuerdo con una interpretación sistemática de la DisposiciónAdicional Novena de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, deEducación, la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1984, deMedidas Urgentes para la Reforma de la Función Pública y el artículo 1del propio Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo.El tiempo transcurrido en la situación de excedencia voluntaria tampocoes computable para el sexenio reconocido y ello porque constituye uncomponente del complemento específico denominado “por formaciónpermanente” que se reconoce por cada seis años de servicio comofuncionario de carrera y siempre que se hayan acreditado cien horas deactividades de formación, se instauró por Acuerdo del Consejo deMinistros de 11 de octubre de 1991 para servicios prestados en la funciónpública docente, disponiendo también que a efectos del cómputo se tendránen cuenta los prestados en la Administración educativa y en la funcióninspectora, en el supuesto de retorno a la función docente.El 23 de abril de 1993 el Director General de Personal y Servicios del ala sazón Ministerio de Educación y Ciencia dictó Instruccionesinterpretativas sobre la aplicación de este complemento. El apartado quinto8de estas Instrucciones, relativo a los servicios que pueden ser reconocidos aefectos del componente de formación permanente, expresa que “por lo quea función pública docente se refiere, resulta necesario señalar que lamisma deberá haber sido prestada en centros integrados en la red públicade centros, creados y sostenidos económicamente por las AdministracionesPúblicas con competencias plenas en materia educativa y en puestos cuyatitularidad esté atribuida a los Cuerpos docentes”. De acuerdo con estecriterio interpretativo es evidente que la interesada no cumple el requisitoesencial de haber prestado la función pública docente durante la duraciónde su excedencia voluntaria.A la vista del expediente concurre la causa de nulidad prevista en elartículo 62.1f) pues la interesada ha adquirido derechos económicos sincumplir los requisitos esenciales para ello.QUINTA.- Como ya se expresó más arriba, el artículo 106 de laLRJAP-PAC establece límites temporales a la revisión de oficio enatención a la equidad, a la buena fe y a los derechos de los particulares.La propuesta de revisión de oficio es escrupulosa con la equidad y losderechos económicos de la interesada ya que, aunque la revisión de oficiodeclarando la nulidad del acto administrativo produciría efectos ex tunc, lapropuesta de revisión expresa con claridad meridiana que “la declaraciónde nulidad de los actos administrativos de reconocimiento del quinto y sextotrienio y tercer sexenio objeto del presente procedimiento, conllevará laregularización del expediente personal y económico, mediante lasanotaciones correspondientes en el registro de personal y el reintegro de lascantidades indebidamente percibidas, teniendo en cuenta, en cualquier caso,el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 36.1.a)de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de laComunidad de Madrid”.9SEXTA.- El único trámite que, según la LRJAP-PAC, se impone concarácter preceptivo en el procedimiento para la revisión de oficio de unacto administrativo –aparte de la obligatoriedad de recabar dictamen delórgano consultivo correspondiente- es el de audiencia, contemplado concarácter general en el artículo 84 de la citada norma. El preceptomencionado obliga a que, una vez instruido el procedimiento einmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución se dé vista delexpediente a los interesados. En caso de la revisión de oficio, habida cuentade que la Administración no elabora ninguna propuesta de resolución, puesel dictamen del órgano consultivo tiene carácter vinculante, el trámite deaudiencia deberá practicarse antes de la remisión del expediente a aquélpara la emisión de su dictamen preceptivo.Como consta en el expediente y se recoge en los antecedentes delpresente dictamen este trámite ha sido debidamente cumplimentado. Comolo ha sido también la notificación el 12 de mayo de 2009 de solicitud deinforme a este Consejo Consultivo y la suspensión de plazo que dichasolicitud conllevaba. Por lo que el plazo de tres meses previsto en elartículo 102.5 LRJAP-PAC se encuentra suspendido en el momento deemisión del presente dictamen.ÚLTIMA.- La competencia para resolver el procedimiento de revisiónde oficio corresponde a la Consejera de Educación según el artículo 53.4.b)de la Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid1/1983, de 13 de diciembre. Cuya Orden pondrá fin a la víaadministrativa según el artículo 53.1 de la misma Ley, contra el que cabrárecurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia deMadrid, según el artículo 10.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de laJurisdicción Contencioso Administrativa.Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente10CONCLUSIÓNLa revisión de oficio de los actos administrativos sometidos a consulta esajustada a derecho por concurrir la causa de nulidad de pleno derechoprevista en el artículo 62.1.f) de la LRJAP-PAC.Este dictamen tiene carácter vinculante de conformidad con lo dispuestoen el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común y 3.3 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por elque se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo.Madrid, 10 de junio de 2009