DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 29 de junio de 2023, emitido ante la consulta formulada por la entonces consejera de Familia, Juventud y Política Social, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, por la que se somete a dictamen el “Proyecto de Decreto del Consejo de Gobierno por el que se modifica el Decreto 54/2015, de 21 de mayo, por el que se regula el procedimiento para reconocer la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid”.
Dictamen n.º:
348/23
Consulta:
Consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales
Asunto:
Proyecto de Reglamento Ejecutivo
Aprobación:
29.06.23
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 29 de junio de 2023, emitido ante la consulta formulada por la entonces consejera de Familia, Juventud y Política Social, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, por la que se somete a dictamen el “Proyecto de Decreto del Consejo de Gobierno por el que se modifica el Decreto 54/2015, de 21 de mayo, por el que se regula el procedimiento para reconocer la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid”.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La consejera de Familia, Juventud y Política Social, por escrito firmado el 9 de junio de 2023, con entrada en este órgano el día 12 del mismo mes y año, formuló preceptiva consulta a esta Comisión Jurídica Asesora, cuya ponencia correspondió al letrado vocal D. Francisco Javier Izquierdo Fabre, quien formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada, por unanimidad, en la reunión del Pleno en su sesión de 29 de junio de 2023.
SEGUNDO.- El proyecto de decreto tiene por objeto, tal y como señala su parte expositiva, modificar varios preceptos del Decreto 54/2015, de 21 de mayo, por el que se regula el procedimiento para reconocer la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid (en adelante, Decreto 54/2015), con el fin de aportar mayor flexibilidad, capacidad de adaptación normativa y seguridad jurídica; establecer mejoras en el marco de relación con los Servicios Sociales de Atención Primaria; desarrollar la cartera de prestaciones y servicios; promover que la persona permanezca en su hogar y entorno y, paralelamente, implementar nuevas medidas para garantizar la libertad de elección y continuidad de los cuidados; avanzar en la garantía del acceso efectivo a las prestaciones y servicios del sistema y contribuir a la mejora del sistema de dependencia, dando cumplimiento a principios de necesidad, eficacia, eficiencia y proporcionalidad.
La norma proyectada consta de una extensa parte expositiva y de una parte dispositiva, integrada por un único artículo con veintiún apartados, que modifican, respectivamente, los artículos 3, 7, 8, 11, 13, 15, 28, 33, 38, 42, 43, 46, 47, 49, 51 y 52 del Decreto 54/2015, y añaden a su texto una disposición adicional quinta, una disposición adicional sexta, una disposición transitoria tercera, una disposición transitoria cuarta y una disposición transitoria quinta.
Completan el proyecto normativo dos disposiciones finales, que regulan, respectivamente, la habilitación normativa de desarrollo en favor del titular de la consejería, y la entrada en vigor de la norma, prevista, como veremos, al día siguiente de su publicación en el “Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid” sólo para alguna de sus determinaciones, mientras que, para otras, a los 90 días de tal publicación e, incluso, respecto de los cambios en la cartera de servicios establecidos en los artículos 3.1 y 3.2, el régimen de compatibilidades del artículo 8 y los compromisos establecidos en el párrafo 2º del artículo 11.3 del Decreto 54/2015, en la nueva redacción propuesta, se difiere dicha entrada en vigor hasta el 1 de enero de 2024.
Acompaña al proyecto un anexo, relativo al régimen de intensidad de la cartera de servicios de ayuda a domicilio conforme al Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.
TERCERO.- El expediente que se remitió a esta Comisión Jurídica Asesora consta de los siguientes documentos:
1. Ficha de memoria de consulta pública y Resolución del Director General de Atención al Mayor y a la Dependencia, de 31 de mayo de 2022, por la que se acuerda la apertura del trámite de consulta pública previa a la elaboración del proyecto de decreto (documentos nº 1 y 2), con la correspondiente autorización del Consejo de Gobierno el 8 de junio de 2022 (documento nº 3).
2. Aportaciones en el trámite de consulta pública realizadas por las siguientes entidades: Asociación Parkinson Madrid, Colegio Oficial de Trabajo Social, CERMI Comunidad de Madrid, Asociación Madrileña de Organizaciones de Parálisis Cerebral y un particular (documento nº 4).
3. Informe sin observaciones del Consejo para el Diálogo Social de 4 de julio de 2022 (documento nº 5).
4. Versión inicial del proyecto de decreto de 13 de diciembre de 2022 (documento nº 6).
5. Memoria del Análisis de Impacto Normativo, firmada el 23 de diciembre de 2022 por el Director General de Atención al Mayor y a la Dependencia (documento nº 7).
6. Informe de coordinación y calidad normativa de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, de 12 de enero de 2023 (documento nº 8).
7. Informe de la Dirección General de Igualdad, de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, emitido el 5 de enero de 2023, en el que no se aprecia impacto por razón de género, si bien se propone hacer uso en el proyecto de palabras/expresiones más propias del lenguaje no sexista o lenguaje inclusivo con perspectiva de género (documento nº 9).
8. Informe de la Dirección General de Igualdad, de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, emitido el 5 de enero de 2023, en el que se aprecia un impacto nulo por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género (documento nº 10).
9. Informe de la Dirección General de Infancia, Familia y Fomento de la Natalidad, de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, emitido el 5 de enero de 2023, en el que se estima que el proyecto genera un impacto positivo en materia de familia, infancia y adolescencia (documento nº 11).
10. Informe del director general de Presupuestos de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 29 de marzo de 2023, conforme al cual se considera imprescindible la introducción en el proyecto de una disposición adicional, relativa a la revisión del incremento de gasto derivado de la aplicación del decreto (documento nº 12).
11. Informe del Consejo Asesor de Personas con Discapacidad, remitido el 18 de enero de 2023 (documento nº 13).
12. Informe favorable del Consejo Regional de Mayores de 12 de enero de 2023 (documento nº 14).
13. Informe del Consejo de Consumo sobre el proyecto de decreto, firmado por su presidenta el 16 de enero de 2023, con la abstención del representante de las organizaciones sindicales, y certificado de la secretaria de la Comisión Permanente del Consejo de Consumo de la Comunidad de Madrid, acreditativo de la aprobación del informe en su sesión de 16 de enero de 2023 (documentos nº 15 a y 15 b).
14. Informe del delegado de Protección de Datos de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social de 30 de marzo de 2023 (documento nº 16).
15. Escritos de las secretarías generales técnicas de las consejerías de la Comunidad de Madrid en los que manifiestan que no formulan observaciones al texto del proyecto de decreto, salvo las secretarías generales técnicas de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior y de la Consejería de Sanidad, que realizan algunas observaciones en relación con la norma (documentos nº 12 a 22 a, 23 y 24).
16. Informe de la Dirección General de Transparencia y Atención al Ciudadano de 4 de abril de 2023 (documento nº 22 b)
17. Segunda versión del proyecto de decreto de fecha 27 de marzo de 2023 (documento nº 25).
18. Memoria del Análisis de Impacto Normativo, firmada el 27 de marzo de 2023 por el director general de Atención al Mayor y a la Dependencia (documento nº 26).
19. Resolución del director general de Atención al Mayor y a la Dependencia de 27 de marzo de 2023 por la que se acuerda someter a los trámites de audiencia y de información pública el proyecto de decreto (documento nº 27).
20. Orden 1107/2023, de 17 de abril, de la consejera de Familia, Juventud y Política Social, por la que se acuerda la tramitación urgente del proyecto de decreto (documento nº 28), con su correspondiente memoria justificativa (documento nº 29).
21. Alegaciones efectuadas durante los trámites de audiencia e información pública por las siguientes entidades: Colegio Oficial de Trabajo Social de Madrid, Asociación empresarial de Centros Socio Sanitarios Cristianos de la Comunidad de Madrid (LARES MADRID), a través de escrito conjunto con las patronales del sector de la dependencia (AMADE, FED y PAD); C.C.O.O.; un particular; ALEPH-TEA; ADEFARMA y CEIM, estas tres últimas entidades de modo extemporáneo (documentos nº 30 a 42, 43 c y 43 d).
22. Tercera versión del proyecto de decreto de fecha 25 de abril de 2023 (documento nº 44).
23. Memoria del Análisis de Impacto Normativo, firmada el 24 de abril de 2023 por el director general de Atención al Mayor y a la Dependencia (documento nº 45).
24. Informe de legalidad de la Secretaría General Técnica de la consejería proponente, firmado el 25 de abril de 2023 (documento nº 46).
25. Informe del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) de 28 de febrero de 2023 (documento nº 47).
26. Memoria del Análisis de Impacto Normativo, firmada el 25 de abril de 2023 por el director general de Atención al Mayor y a la Dependencia (documento nº 48).
27.- Cuarta versión del proyecto de decreto de fecha 25 de abril de 2023 (documento nº 49).
28. Informe del Servicio Jurídico en la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, con el conforme del abogado general de la Comunidad de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2023, que efectúa algunas consideraciones de carácter esencial (documento nº 50).
29. Versión final del proyecto de decreto de fecha 5 de junio de 2023 (documento nº 51).
30. Memoria del Análisis de Impacto Normativo, firmada el 9 de mayo de 2023 por el director general de Atención al Mayor y a la Dependencia (documento nº 52).
31. Informe de la consejera de Familia, Juventud y Política Social firmado el 9 de junio de 2023 sobre la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora (documento nº 53).
32. Certificado del secretario general del Consejo de Gobierno, de fecha 7 de junio de 2023, relativo a la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid sobre el proyecto de decreto (documento nº 54).
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.c) de la Ley 7/2015 de 28 de diciembre, que dispone que “la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: […] c) Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y sus modificaciones”; y a solicitud de la consejera de Familia, Juventud y Política Social, órgano legitimado para ello de conformidad con el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA): “Cuando por Ley resulte preceptiva la emisión de dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, este será recabado: a) Las solicitudes de la Administración de la Comunidad de Madrid, por el Presidente de la Comunidad de Madrid, el Consejo de Gobierno o cualquiera de sus miembros”.
El proyecto de decreto corresponde dictaminarlo al Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, a tenor de lo previsto en el artículo 16.3 del ROFCJA.
Sobre la importancia del dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico en el procedimiento de elaboración de los reglamentos ejecutivos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias sentencias. Así la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018 (recurso 3805/2015) señala que “la potestad reglamentaria se sujeta a los principios, directrices o criterios que marca la Ley a desarrollar, y no se ejerce sólo según el buen criterio o la libre interpretación del Gobierno. La función consultiva que ejerce el Consejo de Estado es idónea para coadyuvar a los principios citados, porque se centra en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico (artículo 2.1 LOCE) lo que explica el carácter esencial que institucionalmente tiene para nuestra doctrina el dictamen previo de este órgano, como protección del principio de legalidad y garantía de la sumisión del reglamento a la Ley”.
El Consejo de Estado en su Dictamen 783/2020, de 21 de diciembre, ha recordado la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la relevancia de su dictamen en la elaboración de las normas reglamentarias en que resulta preceptivo, subrayando “el carácter esencial que institucionalmente tiene” y, al pronunciarse sobre su omisión, concluye que la intervención del Consejo de Estado no puede ser considerada un mero formalismo, sino una auténtica “garantía preventiva” para asegurar en lo posible la adecuación a derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria (entre otras, sentencias de 17 de enero de 2000 -recurso 740/1997-, 10 de junio de 2004 -recurso 2736/1997-, y 14 de noviembre de 2008 -recurso 191/2007-).
Sobre la solicitud de dictamen con carácter urgente, esta Comisión Jurídica Asesora ha declarado, entre otras ocasiones en el Dictamen 352/21, de 13 de julio y en el Dictamen 398/22, de 21 de junio, que el plazo de urgencia previsto en el artículo 23.2 ROFJCA, y ahora recogido también en el artículo 11 del Decreto 52/2021, de 24 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se regula y simplifica el procedimiento de elaboración de las disposiciones normativas de carácter general en la Comunidad de Madrid (en adelante, Decreto 52/2021), debe ponerse en relación con el artículo 33.1 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC): “Cuando razones de interés público lo aconsejen se podrá acordar, de oficio o a petición del interesado la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos”.
La tramitación urgente, con carácter general, debe acordarse mediante orden del titular de la consejería competente al inicio del procedimiento, con anterioridad a la elaboración de la Memoria, cuando concurran circunstancias extraordinarias que, no habiendo podido preverse con anterioridad, exijan la aprobación urgente de la norma.
Sin embargo, en el presente supuesto, la declaración formal de urgencia por la consejería competente, por medio de la Orden 1107/2023, de 17 de abril, se lleva a cabo una vez realizado el trámite de consulta pública y tras la emisión de la mayor parte de los informes obrantes en el expediente, señalándose que la necesidad de esa tramitación extraordinaria obedece, por un lado, a la existencia de un proyecto de decreto de modificación del Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, cuya entrada en vigor se prevé para el 1 de julio de 2023 y que contiene cambios sustanciales relativos a la cartera de servicios de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, “que verían impedida su aplicación sin la previa adaptación e incorporación de varios de los cambios propuestos en el proyecto de decreto autonómico objeto de este expediente” y ello, según la orden, “sería contrario a los principios de seguridad jurídica, de jerarquía normativa de competencia, de eficacia o de ejecutividad de las normas”.
La orden alude también a la publicación de los trámites de audiencia y de información pública del proyecto de orden de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social por la que se aprueban los requisitos y estándares de calidad para la acreditación de los centros y servicios que actúan en el ámbito de la atención a las personas en situación de dependencia, “que afecta de forma sustancial al marco de las prestaciones económicas vinculadas a la contratación de servicios, y requiere la adaptación sin mayor premura de la normativa en materia de reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía personal y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid”.
Por último, se justifica también la urgencia en la tramitación del proyecto por el hecho de que “el próximo 13 de junio deberán iniciarse los nuevos contratos derivados del Acuerdo Marco de Centros de Día. Con la finalidad de evitar que haya personas que queden sin atención en los municipios de Cercedilla y Velilla, al carecer de Centros de Día en sus municipios, pueden serles aplicables, como a quienes deseen continuar en el mismo centro, una de las prestaciones económicas ventajosas reguladas en el artículo 52.4 del Decreto 54/2015, de 21 de mayo, objeto de la modificación que se propone, aplicable a la pérdida de condición de plaza pública por causas ajenas a la acreditación o incumplimiento de los contratos vigentes…”.
Sin embargo, no cabe calificar tales circunstancias como extraordinarias para acudir a una tramitación excepcional, pues en los dos primeros casos, se trata de propuestas normativas sujetas aún a los avatares y las eventuales modificaciones derivadas de su correspondiente tramitación, por lo que no cabe alegar razones de seguridad jurídica o de jerarquía normativa, todo lo contrario, que obliguen a una respuesta normativa inmediata por parte de la Administración autonómica. Por lo que respecta al inicio de los nuevos contratos derivados del “Acuerdo Marco de Centros de Día”, es esta una situación puntual que ya se conocía a la fecha de inicio del presente procedimiento y, en todo caso, la aplicación a dichos contratos de la nueva regulación de las prestaciones económicas que el proyecto incorpora puede realizarse posteriormente, mediante la oportuna modificación. Ciertamente, la conveniencia de la entrada en vigor de una norma sería predicable para la mayor parte de los proyectos normativos, dado que, por regla general, con ellos se pretende una mejora de las materias que son objeto de regulación, pero eso no puede justificar eludir la tramitación ordinaria prevista.
En definitiva, debe resaltarse el carácter excepcional de la tramitación urgente y, a tal efecto, resulta pertinente recordar el criterio del Consejo de Estado expuesto en su Dictamen 779/2009, de 21 de mayo:
«Desde una perspectiva general, es preciso traer a colación las observaciones realizadas tanto por el Tribunal Supremo como por este Consejo a propósito de la urgencia (dictamen 2.268/98, de 28 de junio). A este respecto, cabe reiterar lo indicado por este consejo en su Memoria de 1990 y reiterado con posterioridad en algunos dictámenes, (entre ellos, el dictamen 2.268/98, citado):
“Es importante elevar al gobierno la preocupación del Consejo de Estado respecto de la conveniencia –si no necesidad- de que se haga un uso meditado y prudente de las declaraciones de urgencia. Esta observación se apoya, básicamente, en las siguientes razones:
- Las declaraciones de urgencia se suelen producir –según acredita una simple verificación estadística- en asuntos de especial complejidad y envergadura, en los que, por lo mismo, puede padecer más la calidad que el Consejo de Estado se esfuerza en mantener en sus dictámenes.
- No es insólito que la declaración final de urgencia recaiga en expedientes que ha experimentado notoria lentitud en su tramitación anterior, ni lo es que se remita la documentación incompleta, obligando a su devolución en petición de antecedentes.
- Es característica de la Administración consultiva clásica la de operar con sosiego y reflexión, en un proceso no siempre rápido de maduración, que puede quedar frustrado si se traslada al Consejo de Estado, en demasía, las exigencias y apremios propios de la Administración activa”.
Ese carácter excepcional y la necesidad de constatación de su motivación es recordada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de 2021 (Rec. 928/2020), diciendo: “Es precisamente dicho carácter excepcional o extraordinario de la tramitación urgente el que exige la constatación de una explicación explícita que permita averiguar y verificar cuales son las razones que han llevado a la utilización de esta forma de tramitar una iniciativa normativa, pues son dichas razones las que permiten sustentar la disminución de los días de tramitación y la eliminación en su caso de la consulta pública”.
En el ámbito de la Comunidad de Madrid, los plazos de tramitación de los proyectos normativos son especialmente breves tras la reforma operada por el Decreto 52/2021, de 24 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se regula y simplifica el procedimiento de elaboración de las disposiciones normativas de carácter general en la Comunidad de Madrid, lo que hace que la tramitación por vía de urgencia obligue a emitir los informes por los distintos intervinientes y, en concreto, los dictámenes de esta Comisión, en un plazo excesivamente reducido, a lo que se une que este máximo órgano consultivo de la Comunidad de Madrid tiene una carga de trabajo muy superior al resto de sus homólogos autonómicos, con unos medios y condiciones proporcionalmente muy inferiores, lo que en última instancia, y pese al esfuerzo de sus miembros, puede redundar en la calidad normativa de esta Administración.
La utilización indebida de la tramitación urgente se manifiesta principalmente en la consejería proponente y no en la mayor parte de las consejerías que, a buen seguro, también consideran sus proyectos de relevancia y estiman conveniente su rápida aprobación. Lo expuesto nos lleva a instar la utilización de la vía de urgencia de manera excepcional y limitarla a los supuestos suficientemente justificados.
SEGUNDA.- Habilitación legal y competencial.
El objeto del proyecto se circunscribe a modificar el Decreto 54/2015, de 21 de mayo, por el que se regula el procedimiento para reconocer la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid.
Como ya señalaba el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su Dictamen 266/15, de 20 de mayo, emitido a propósito del proyecto de la norma que ahora se pretende modificar, son numerosos los preceptos de la Constitución Española que se refieren a las obligaciones y compromisos de los poderes públicos en el ámbito de la protección social. En este sentido el artículo 39 del texto constitucional se refiere a la protección social de la familia así como a la protección integral de los hijos y de las madres. También el artículo 49 relativo a la protección social de los minusválidos o el artículo 50 referido a la protección de la tercera edad. También inciden en el ámbito de la protección social otros artículos de la Constitución Española, como el artículo 41, que encomienda a los poderes públicos el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social.
El artículo 148.1.20 de la Constitución Española se refiere a la asistencia social como una materia sobre la que las comunidades autónomas pueden asumir la competencia.
La doctrina del Tribunal Constitucional se ha encargado de perfilar el contenido de esta materia, y así en su Sentencia 33/2014, de 27 de febrero precisa lo siguiente:
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de definir el alcance de la materia asistencia social cuando ha afirmado que «atendiendo a las pautas de algunos instrumentos internacionales como la Carta Social Europea, la asistencia social, en sentido abstracto, abarca a una técnica de protección situada extramuros del sistema de la Seguridad Social, con caracteres propios, que la separan de otras afines o próximas a ella. Se trata de un mecanismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población a los que no alcanza el sistema de Seguridad Social y que opera mediante técnicas distintas de las propias de ésta. Entre sus caracteres típicos se encuentran, de una parte, su sostenimiento al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de los destinatarios o beneficiarios, y, de otra, su dispensación por entes públicos o por organismos dependientes de entes públicos, cualesquiera que éstos sean. De esta forma, la asistencia social vendría conformada como una técnica pública de protección, lo que la distingue de la clásica beneficencia, en la que históricamente halla sus raíces”.
Según la jurisprudencia constitucional, la asistencia social en sentido estricto constituye una técnica de protección con caracteres propios y distintos de la Seguridad Social. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1986, de 9 de junio, expone lo siguiente: “De la legislación vigente se deduce la existencia de una asistencia social externa al sistema de Seguridad Social, y no integrada en él, a la que ha de entenderse hecha la remisión contenida en el art. 148.1.20 de la C.E. y, por tanto, competencia posible de las Comunidades Autónomas, (…) Esta asistencia social aparece como un mecanismo protector de situaciones de necesidad específicas, sentidas por grupos de población a los que no alcanza aquel sistema y que opera mediante técnicas distintas de las propias de la Seguridad Social. En el momento actual -con independencia de que la evolución del sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma dirección-, es característica de la asistencia social su sostenimiento al margen de toda obligación contributiva o previa colaboración económica de los destinatarios o beneficiarios”.
La referida competencia en materia de asistencia social ha sido asumida por la totalidad de las comunidades autónomas en sus correspondientes Estatutos de Autonomía. En concreto, y por lo que atañe a la Comunidad de Madrid, el artículo 26.1.23 de su Estatuto de Autonomía le atribuye competencia exclusiva en materia de “promoción y ayuda a la tercera edad, emigrantes, minusválidos y demás grupos sociales necesitados de especial atención, incluida la creación de centros de protección, reinserción y rehabilitación”.
En ejercicio de su competencia en materia de asistencia social, la Comunidad de Madrid aprobó la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid que, en concreto, y por lo que aquí nos interesa, dedicaba su título VI a la atención social a la dependencia, entendida ésta, según destacaba su exposición de motivos, como “aquella situación en la que se encuentran las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de autonomía necesitan asistencia o ayudas importantes para realizar las actividades corrientes de la vida diaria”.
Esta norma ha sido derogada por la nueva Ley 12/2022, de 21 de diciembre, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, cuyo artículo 27, al concretar las prestaciones económicas garantizadas y condicionadas, señala expresamente que “1. El Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales incluye las siguientes prestaciones económicas garantizadas, en los términos establecidos normativamente: …b) Prestaciones económicas garantizadas contempladas en la legislación sobre Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y en su normativa de desarrollo”.
Por otro lado, por lo que atañe al ámbito estatal, no está de más recordar que el artículo 149.1.1ª de la Constitución Española atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales. La jurisprudencia constitucional ha venido delimitando el sentido y alcance del precepto constitucional citado señalando que "más que delimitar un ámbito material excluyente de toda intervención de las Comunidades Autónomas, lo que contiene es una habilitación para que el Estado condicione -mediante, precisamente, el establecimiento de unas "condiciones básicas" uniformes- el ejercicio de esas competencias autonómicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales" (STC 98/2004, y STC 178/2004).
Pues bien, en el ejercicio de la mencionada competencia, el Estado aprobó la Ley 39/2006, con el objetivo de fijar “las condiciones básicas de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia mediante la creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas, y con pleno respeto de las competencias que las mismas hayan asumido en materia de asistencia social en desarrollo del artículo 148.1.20 de la Constitución” (Exposición de Motivos de Ley 39/2006).
La articulación de los distintos ámbitos competenciales se plasma en la Ley 39/2006 a través de mecanismos de cooperación y coordinación entre las distintas Administraciones. De esta manera en su artículo 7 establece tres niveles de protección: un nivel mínimo de protección, definido y garantizado financieramente por la Administración General del Estado; un segundo nivel de protección, mediante un régimen de cooperación y financiación entre la Administración General del Estado y las comunidades autónomas a través de convenios para el desarrollo y aplicación de las demás prestaciones y servicios que se contemplan en la Ley y un tercer nivel adicional de protección a los ciudadanos, a establecer por las comunidades autónomas, en caso de estimarlo oportuno.
Además, la cooperación entre Administraciones se concreta en la Ley mediante la creación de un Consejo Territorial del Sistema (artículo 8), integrado por representantes del Estado y de las comunidades autónomas, en el que podrán participar las entidades locales (artículo 12.1) y con competencias, entre otras, para establecer los criterios para determinar la intensidad de protección de los servicios previstos; acordar las condiciones y cuantía de las prestaciones económicas previstas en el artículo 20 y en la disposición adicional primera; adoptar los criterios de participación del beneficiario en el coste o acordar el baremo a que se refiere el artículo 27, con los criterios básicos del procedimiento de valoración y de las características de los órganos de valoración.
En este sentido, cabe señalar que el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia acordó, en su sesión celebrada el día 15 de enero de 2021, el Plan de Choque en materia de dependencia. Entre sus medidas se recoge el incremento de las cuantías del nivel mínimo de protección, la consideración de la teleasistencia como derecho subjetivo, un calendario de mejoras en las prestaciones económicas y servicios de atención a la dependencia tanto en las cuantías como en las intensidades y la modificación de la prestación económica de cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales. De igual modo, y en su sesión de 21 de diciembre de 2022, aprobó el Acuerdo para la modificación del Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006, de 14 diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia
Por lo que se refiere a la participación de las comunidades autónomas en el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, el artículo 11 de la Ley 39/2006, le atribuye “sin perjuicio de las competencias que les son propias según la Constitución Española, los Estatutos de Autonomía y la legislación vigente”, las siguientes funciones:
“a) Planificar, ordenar, coordinar y dirigir, en el ámbito de su territorio, los servicios de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia.
b) Gestionar, en su ámbito territorial, los servicios y recursos necesarios para la valoración y atención de la dependencia.
c) Establecer los procedimientos de coordinación sociosanitaria, creando, en su caso, los órganos de coordinación que procedan para garantizar una efectiva atención.
d) Crear y actualizar el Registro de Centros y Servicios, facilitando la debida acreditación que garantice el cumplimiento de los requisitos y los estándares de calidad.
e) Asegurar la elaboración de los correspondientes Programas Individuales de Atención.
f) Inspeccionar y, en su caso, sancionar los incumplimientos sobre requisitos y estándares de calidad de los centros y servicios y respecto de los derechos de los beneficiarios.
g) Evaluar periódicamente el funcionamiento del Sistema en su territorio respectivo.
h) Aportar a la Administración General del Estado la información necesaria para la aplicación de los criterios de financiación previstos en el artículo 32”.
Además, como establece el 11.2 de la Ley 39/2006, las comunidades autónomas, de conformidad con lo establecido en el artículo 7, podrán definir, con cargo a sus presupuestos, niveles de protección adicionales al fijado por la Administración General del Estado en aplicación del artículo 9 y al acordado, en su caso, conforme al artículo 10, para los cuales podrán adoptar las normas de acceso y disfrute que consideren más adecuadas.
Las funciones de las Comunidades Autónomas dentro del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia diseñado por la Ley 39/2006, se acaban de perfilar a lo largo del articulado, pudiendo destacarse, en lo que aquí nos interesa, el artículo 27, cuyo apartado 1 establece que “las Comunidades Autónomas determinarán los órganos de valoración de la situación de dependencia, que emitirán un dictamen sobre el grado y nivel de dependencia, con especificación de los cuidados que la persona pueda requerir”. También el artículo 28, que en su apartado 2 prescribe que “el reconocimiento de la situación de dependencia se efectuará mediante resolución expedida por la Administración autonómica correspondiente a la residencia del solicitante y tendrá validez en todo el territorio del Estado”.
En desarrollo de la Ley 39/2006, y al amparo de la competencia establecida en el artículo 149.1.1ª de la Constitución, el Estado ha aprobado diversas disposiciones, como son, el Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006; el Real Decreto 1050/2013, de 27 de diciembre, por el que se regula el nivel mínimo de protección establecido en la Ley 39/2006 y el Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se establecen las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, recientemente modificado por el Real Decreto 291/2015, de 17 de abril.
En el ámbito autonómico, el desarrollo de la materia se acometió a través del Decreto 54/2015, mediante el cual la Comunidad de Madrid, según su parte expositiva, se dotó de “un Reglamento, de naturaleza ejecutiva que, encauzando la actividad administrativa de la Comunidad de Madrid en materia de promoción de la autonomía personal y atención a la dependencia, sustituya las Órdenes hasta ahora vigentes, constituyendo, igualmente, el instrumento de regulación, conforme al principio de seguridad jurídica, de las relaciones de los ciudadanos con la Administración de la Comunidad de Madrid en este ámbito sectorial”.
De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, resulta evidente que el proyecto de decreto sometido a dictamen tiene suficiente cobertura legal, en cuanto que se circunscribe a desarrollar reglamentariamente tanto la Ley 12/2022, de 21 de diciembre, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, como la Ley estatal 39/2006. Además, la Comunidad de Madrid ostenta título competencial para dictarla al amparo de las competencias en materia de asistencia social, en virtud de la Constitución y de su Estatuto de Autonomía.
La competencia para la aprobación de la presente norma corresponde al Consejo de Gobierno de la Comunidad, quien tiene reconocida genérica y originariamente la potestad reglamentaria por el artículo 22.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid “en materias no reservadas en este Estatuto a la Asamblea” y, a nivel infraestatutario, por el artículo 21.g) de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid (en adelante, Ley 1/1983), que recoge, dentro de las atribuciones del Consejo de Gobierno, la de “aprobar mediante Decreto los Reglamentos para el desarrollo y ejecución de las Leyes emanadas de la Asamblea, así como los de las Leyes del Estado cuando la ejecución de la competencia corresponda a la Comunidad de Madrid en virtud del Estatuto de Autonomía, o por delegación o transferencia, y ejercer en general la potestad reglamentaria en todos los casos en que no esté específicamente atribuida al Presidente o a los Consejeros”.
Por otro lado, el rango normativo -Decreto del Consejo de Gobierno- es el adecuado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 50.2 de la citada Ley 1/1983 y porque tal rango es el que reviste la norma que se pretende modificar mediante el proyecto, lo que impide que la norma proyectada tenga un rango inferior, según lo dispuesto en el artículo 23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno), en su redacción anterior a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP).
TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.
En la Comunidad de Madrid, el procedimiento aplicable para la elaboración de normas reglamentarias se encuentra regulado en el Decreto 52/2021, de 24 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se regula y simplifica el procedimiento de elaboración de las disposiciones normativas de carácter general en la Comunidad de Madrid (en adelante, Decreto 52/2021).
También habrá de tenerse en cuenta el artículo 60 de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid (en adelante, LTPCM), que regula el derecho de participación de los ciudadanos en la elaboración de las disposiciones de carácter general.
Asimismo, debe considerarse la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), si bien debe destacarse, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo (recurso de inconstitucionalidad 3628/2016) ha declarado inconstitucionales ciertas previsiones de la LPAC, y en particular, por lo que en materia de procedimiento interesa, ha declarado contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7.b) los artículos 129 (salvo el apartado 4, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la LPAC, así como que el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado 4, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7.c) de la sentencia.
1.- Por lo que se refiere a los trámites previos, el artículo 3 del Decreto 52/2021, en relación con la planificación normativa, contempla, como novedad, la elaboración de un plan plurianual para toda la legislatura, que habrá de aprobarse durante el primer año de esta. A la fecha de emisión del presente dictamen, se ha aprobado el plan normativo para la XII legislatura, por Acuerdo del Consejo de Gobierno en su reunión de 10 de noviembre de 2021, que no incluye el proyecto de decreto que venimos analizando entre la normativa a aprobar a iniciativa de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, pero sí recoge como tal un “Decreto por el que se regula el sistema de promoción de la autonomía personal y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid”.
En este sentido, y conforme a lo establecido en el artículo 3.3 del Decreto 52/2021, «en el caso de tramitación de propuestas normativas no incluidas en el Plan Normativo, su necesidad deberá justificarse adecuadamente en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (en adelante, MAIN). La MAIN indicará si la norma debe someterse a evaluación “ex post” por parte de la consejería promotora de la iniciativa normativa, así como los términos y plazos previstos para llevarla a cabo».
La Memoria refiere al efecto que “no obstante, finalmente, se ha optado por una modificación parcial de la normativa existente, en vez de por un nuevo decreto, debido a la situación de cambios anunciados por la Administración General del Estado en la gestión del sistema de atención a la dependencia, que suponen cambios parciales en la normativa estatal, y por la aprobación de una nueva Ley de Servicios Sociales que aconsejaban afrontar los cambios imprescindibles ante estos acontecimientos.
Así, las disfunciones prácticas y los objetivos que el presente proyecto normativo intenta resolver, en tanto se modifica el marco jurídico superior, llevan a la adopción de esta alternativa legal no predecible al tiempo de elaboración del Plan Normativo para la XII Legislatura”.
Al respecto, y en relación con la futura actividad normativa estatal en materia de atención a la dependencia, cabe señalar que han sido sometidos al trámite de consulta pública proyectos normativos tales como el “Proyecto de Real Decreto, por el que se modifica el Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia” o el “Proyecto de Real Decreto por el que se determina el nivel mínimo de protección garantizado a las personas beneficiarias del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia”.
Además, el artículo 3.3 del Decreto 52/2021 hace referencia a la evaluación ex post para el supuesto de tramitación de propuestas no incluidas en el Plan Normativo. El artículo 3.4 del citado decreto establece que “las Consejerías deberán evaluar los resultados de aplicación de las iniciativas que les correspondan, en coordinación con la Consejería competente en materia de Coordinación Normativa”, sin enumerar ningún criterio que justifique la exclusión de la evaluación ex post.
Por su parte, el artículo 13.2 del Decreto 52/2021 prevé que la Comisión Interdepartamental para la Reducción de Cargas Administrativas y Simplificación Normativa de la Comunidad de Madrid fije, a propuesta de la consejería competente en materia de Coordinación Normativa, “los criterios para la evaluación normativa posterior y conocerá de las propuestas de evaluación normativa que formulen las distintas Consejerías”.
Pues bien, la MAIN no contempla la evaluación ex post. Como decíamos en nuestro Dictamen 677/22, de 25 de octubre, el hecho de que sea una facultad discrecional del órgano promotor prever el análisis del impacto de la norma y su eficacia en el cumplimiento de los objetivos no exime del deber de recoger una motivación de su exclusión, ya que evaluar la eficacia y eficiencia de la norma, los efectos no previstos y los resultados de su aplicación puede suministrar una información muy relevante de futuro. Por tanto, en la redacción definitiva de la Memoria deberá justificarse adecuadamente la ausencia de la evaluación ex post.
2.- Igualmente, el artículo 60 de la LTPCM y el artículo 4.2.a) del Decreto 52/2021 establecen que, con carácter previo a la elaboración del proyecto normativo, se sustanciará una consulta pública a través del espacio web habilitado para ello para recabar la opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma.
En este sentido, consta en el expediente examinado que la Memoria correspondiente al proyecto de decreto se publicó el 9 de junio de 2022 en el Portal de Transparencia, en el apartado de “Consulta Pública”, y abriéndose un trámite de consulta pública del 10 al 30 de junio de 2022, ambos inclusive. Durante este plazo se recibieron alegaciones de la Asociación Parkinson Madrid, del Colegio Oficial de Trabajo Social, de CERMI Comunidad de Madrid (Comité de Entidades Representantes de Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid), de la Asociación Madrileña de Organizaciones de Parálisis Cerebral y de un particular, algunas de las cuales han sido tomadas en consideración para la elaboración del presente decreto.
3.- El proyecto de decreto es propuesto por la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, que ostentaba las competencias en la materia conforme el Decreto 42/2021, de 19 de junio, de la presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establece el número y denominación de las consejerías de la Comunidad de Madrid y, en concreto, se ha promovido por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia, en atención a las competencias que le atribuye el artículo 17 del Decreto 208/2021, de 1 de septiembre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la citada consejería. No obstante, cabe recordar que el reciente Decreto 38/2023, de 23 de junio, de la presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establece el número y denominación de las consejerías de la Comunidad de Madrid, ha creado la Consejería de Familia, Juventud y Asuntos Sociales.
4.- Por lo que se refiere a la ya señalada Memoria del Análisis de Impacto Normativo, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 52/2021, elaborándose una Memoria extendida del Análisis del Impacto Normativo. El expediente remitido a esta Comisión incluye la última Memoria fechada el 9 de mayo de 2023 y cuatro versiones anteriores. De esta manera cabe considerar que la Memoria responde a la naturaleza que le otorga su normativa reguladora como un proceso continuo, que debe redactarse desde el inicio hasta la finalización de la elaboración del proyecto normativo, de manera que su contenido se vaya actualizando con las novedades significativas que se produzcan a lo largo del procedimiento de tramitación, en especial, la descripción de la tramitación y consultas (artículo 7.4 del Decreto 52/2021) hasta culminar con una versión definitiva.
Centrando nuestro análisis en la última Memoria, se observa que contempla la necesidad y oportunidad de la propuesta y los fines y los objetivos de la misma para justificar la alternativa de regulación elegida. También realiza un examen del contenido de la propuesta y el análisis jurídico de la misma, así como su adecuación al orden de distribución de competencias.
Por lo que hace a los impactos de la norma proyectada, contiene una referencia al impacto económico y presupuestario para destacar, en cuanto al primero, que ha de considerarse, conforme al artículo 7.3 a) del Decreto 52/2021, que la aprobación del decreto no conlleva impacto económico en la unidad de mercado ni en materia de competencia o competitividad.
De igual modo, en cuanto al impacto presupuestario, la Memoria distingue en atención a las diferentes modificaciones que el proyecto incorpora, partiendo del dato de que en 2021, el aumento de personas atendidas fue de 11.076.
Así, refiere la Memoria que la modificación de la cartera de servicios no supone un aumento del gasto neto en dependencia por persona sobre la que actualmente hay que, en el último año certificado, ha sido en la Comunidad de Madrid de 6.866,78 €. Indica que “de acuerdo al primer convenio ya suscrito, el gasto imputable al programa 231 D es de 12 €/día plaza y se prevé el refuerzo de, por ejemplo, la ayuda a domicilio cuando la persona devenga en situación de dependencia, escenario en el que la aportación de la Comunidad de Madrid llegaría hasta 24 €/día Grado I, 33 €/día Grado II y 45 €/día grado III, siendo de 63 €/día la aportación de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia a la plaza residencial convenida con entidades locales. No existe pues gasto adicional. En el resto de casos, cooperativas e iniciativa privada se trata simplemente de derivar a esos espacios el propio servicio al que la persona tenga derecho, evitando el incremento de demanda residencial”.
En lo relativo al nuevo marco de colaboración con las Entidades Locales, el gasto previsto para 2023 sería de 14.153.053 € y de 77.087.001 € en proyección de anualidad 2024.
Por último, según la Memoria, la norma no afecta ni supone nuevas o mayores cargas administrativas.
La Memoria también contempla los llamados impactos sociales [artículo 6.1.e) del Decreto 52/2021] por razón de género, en la infancia y adolescencia, en la familia e igualdad. Así, la Memoria incluye la mención al impacto sobre la infancia, la adolescencia y la familia, tal y como se exige por el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y la disposición adicional 10a de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, introducidos ambos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Así, la Dirección General de Infancia, Familia y Fomento de la Natalidad ha informado que la propuesta normativa presenta un impacto positivo, en la medida que las modificaciones introducidas determinan y clarifican el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia, facilitando el acceso a una aplicación del catálogo de servicios y prestaciones adecuada a las necesidades de las personas.
Consta asimismo en la Memoria el examen del impacto por razón de género y el impacto por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género, en cumplimiento de la Ley del Gobierno [cfr. artículo 26.3.f)] y de las leyes 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid y 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid. Sobre el impacto por razón de género, la Memoria afirma que para su análisis se ha recabado el informe de la Dirección General de Igualdad, habiendo señalado que “en el citado proyecto no se aprecia impacto por razón de género y que, por tanto, no incide en la igualdad de efectiva entre mujeres y hombres”. Por lo que se refiere al impacto por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género, la Memoria refleja el impacto nulo del proyecto en este ámbito por remisión al informe de la Dirección General de Igualdad.
También se recogen otros impactos sociales, en personas mayores, personas dependientes y personas con discapacidad, de modo que la Memoria afirma que el proyecto, por razón de su contenido, tiene un impacto positivo en materia de mayores, pues la cartera de servicios pasa a incluir nuevos servicios como la podología, comida a domicilio y lavandería y se impulsan mecanismos que garantizan la prevención y promoción de la autonomía personal de las personas mayores. Refiere que para su análisis se ha recabado el informe del Consejo Regional de Mayores, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.1 del Decreto 52/2021, de 24 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se regula y simplifica el procedimiento de elaboración de las disposiciones normativas de carácter general de la Comunidad de Madrid, y en el artículo 2.1 c) del Decreto 65/1998, de 23 de abril, por el que se crea el Consejo Regional de Mayores.
Asimismo, la norma tiene impacto en materia de atención a personas con discapacidad en situación de dependencia, y para su análisis se solicitó informe al Consejo Asesor de Personas con Discapacidad, de conformidad con lo dispuesto en Decreto 276/2000, de 28 de diciembre. La norma tiene igualmente impacto positivo en materia de personas dependientes, en la medida que las modificaciones introducidas determinan y clarifican el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia.
También contempla la Memoria la descripción de los trámites seguidos en la elaboración de la norma. Se observa que se recogen las observaciones que se han ido formulando a lo largo de su tramitación y el modo en que han sido acogidas o no por el órgano proponente de la norma, con su correspondiente motivación, tal y como exige el artículo 7.4 del Decreto 52/2021.
5.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 8 del Decreto 52/2021, a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse los informes y dictámenes que resulten preceptivos.
En cumplimiento de esta previsión han emitido diversos informes la Dirección General de Igualdad y la Dirección General de Infancia, Familia y Fomento de la Natalidad, conforme a lo dispuesto en el citado Decreto 208/2021, de 1 de septiembre, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4 del Decreto 52/2021 se ha emitido el informe de 12 de enero de 2023, de coordinación y calidad normativa de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior.
Igualmente, de conformidad con el artículo 4.g) del Decreto
85/2002, de 23 de mayo, por el que se regulan los sistemas de
evaluación de la calidad de los servicios públicos y se aprueban los
Criterios de Calidad de la actuación administrativa en la Comunidad de Madrid, consta emitido el informe de la Dirección General de
Transparencia y Atención al Ciudadano, favorable al
proyecto de decreto.
Por otro lado, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, el artículo 4.1.a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid prevé que dichos Servicios emitan un informe con carácter preceptivo, entre otros asuntos, acerca de los proyectos de disposiciones reglamentarias, salvo que tengan carácter meramente organizativo. Por ello, se ha emitido por el Servicio Jurídico en la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, con el conforme del abogado general de la Comunidad de Madrid, el informe de 8 de mayo de 2023, que contiene, como consideraciones esenciales, la necesidad de concretar en mayor medida los requisitos, las circunstancias, los criterios y las condiciones que tendrán que concurrir para el acceso excepcional e inmediato al servicio por razones de urgencia, en aras de la objetividad y de la seguridad jurídica, así como la supresión tanto de la pretendida disposición adicional quinta, por incidir en una materia de competencia exclusiva del Estado, como de la habilitación normativa que el proyecto contenía en favor de las respectivas direcciones generales competentes.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Gobierno y de sus Comisiones, aprobado por Decreto 210/2003, de 16 de octubre y el artículo 4.3 del Decreto 52/21, se ha evacuado informe con observaciones por las secretarías generales técnicas de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior y de la Consejería de Sanidad. El resto de secretarías generales técnicas de las consejerías de la Comunidad de Madrid han remitido informes en los que manifiestan que no formulan observaciones al texto del proyecto de decreto.
Además, el artículo 28 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, establece el carácter preceptivo del informe del Consejo de Consumo para las “normas que afecten directamente a los consumidores”, como es el caso. Por ello, se ha recabado su informe, emitido con carácter favorable por la Comisión Permanente en su reunión de 16 de enero de 2023, con la abstención del representante de CCOO.
Por último, en aplicación del artículo 8.5 del Decreto 52/2021, se han unido al expediente el informe de 25 de abril de 2023 de la Secretaría General Técnica de la consejería que promueve la aprobación de la norma.
6.- El artículo 9 del Decreto 52/2021, en desarrollo del mandato previsto en el artículo 105.a) de la Constitución Española, dispone que, se sustanciará “el trámite de audiencia e información públicas”. Esta obligación aparece recogida también en el artículo 16.b) de la LTPCM. El plazo mínimo de esta “audiencia e información públicas” será de quince días hábiles, el cual podrá reducirse hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones excepcionales de interés público debidamente motivadas lo justifiquen, así como cuando se aplique la tramitación urgente.
Figura en el expediente la Resolución del director general de Atención al Mayor y a la Dependencia de 27 de marzo de 2023, por la que se sometió a los trámites de audiencia y de información pública el proyecto de decreto, mediante la publicación en el Portal de Transparencia de la página web institucional de la Comunidad de Madrid, con un plazo abierto para presentación de alegaciones de quince días hábiles. Consta que, durante el trámite conferido al efecto, formularon observaciones, en tiempo y forma, la Asociación empresarial de Centros Socio Sanitarios Cristianos de la Comunidad de Madrid (LARES MADRID) y el Colegio Oficial de Trabajo Social de Madrid, algunas de las cuales han sido acogidas en el texto definitivo de la norma.
Al mismo tiempo, durante este trámite se ha efectuado consulta al Consejo para el Diálogo Social de acuerdo con el artículo único, apartado 4 de la Orden de 27 de abril de 2018, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se da publicidad a las normas de organización y funcionamiento acordadas por el Consejo de Diálogo Social de la Comunidad de Madrid y se dictan disposiciones para el cumplimiento y desarrollo del Decreto 21/2017, de 28 de febrero, de Creación y Regulación de dicho Consejo, que prescribe que será también consultado en el trámite de audiencia e información pública a fin de que realice las observaciones que estime oportunas, cuando se trate de disposiciones que afecten a las materias definidas por el Consejo para el Diálogo Social, recogidas en el artículo 3.1 de dicho Decreto.
Igualmente, se ha informado a la Mesa de Diálogo Civil de la Comunidad de Madrid con el Tercer Sector de la Acción Social, de acuerdo con el Decreto 56/2019, de 18 de junio, del Consejo de Gobierno, por el que se crea ese órgano.
CUARTA.- Análisis del articulado.
El objeto del decreto, tal y como se expresa en su artículo único y se refleja tanto en el título del proyecto como en el título del precepto, es la modificación del Decreto 54/2015, de 21 de mayo, por el que se regula el procedimiento para reconocer la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid.
El proyecto se ha modificado respecto de su redacción original porque ha sido depurado durante su tramitación, al incorporarse y adaptarse a las observaciones que se han ido realizando por los distintos órganos consultados.
La parte expositiva cumple con el contenido que le es propio, a tenor de la directriz 12 de las Directrices de Técnica Normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 (en adelante, Acuerdo de 2005). De esta manera describe, en primer lugar, la finalidad de la norma, hace mención a los antecedentes normativos e incluye también las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Resulta, sin embargo, demasiado extensa. Debe recordarse que, de acuerdo con la citada directriz, la parte expositiva “resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto” y “se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias y otras análogas”. En este sentido, es preciso tener en cuenta que se trata de una disposición modificativa de otra norma ya aprobada, por lo que no resulta necesario citar tantos antecedentes y es preciso evitar reiteraciones. Es más, corresponde a la MAIN y no a la parte expositiva del proyecto analizar de modo tan extenso y preciso la nueva regulación que incorpora la parte dispositiva, con el fin de conseguir un cierto equilibrio entre ambas del que carece el presente proyecto. En este sentido, se observa que la parte expositiva del proyecto de decreto reproduce literalmente el apartado de la MAIN relativo a la oportunidad de la propuesta y las principales novedades que introduce. Se incorpora así a la parte expositiva un texto que, si bien resulta adecuado en la MAIN para justificar la necesidad y oportunidad de la norma, resulta muy extenso cuando se incorpora como parte expositiva del proyecto de decreto.
Por otro lado, la parte expositiva justifica la adecuación de la norma proyectada a los principios de necesidad, eficacia, seguridad jurídica, proporcionalidad, transparencia y eficiencia. Además, menciona también los trámites realizados, si bien cabe señalar que, aunque de acuerdo con la directriz 13 deben destacarse los aspectos más relevantes de la tramitación y principales informes evacuados, sin resultar necesario citar todos los informes emitidos en la tramitación de la norma, lo cierto es que, en el presente supuesto, de un modo excesivamente parco, sólo se cita el informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid.
En cuanto a la formula promulgatoria, se ajusta a la redacción de la directriz 16, con la adecuada mención al dictamen de este órgano consultivo.
La parte dispositiva, como ya señalábamos consta de un único artículo con veintiún apartados y dos disposiciones finales. Se completa el proyecto con un anexo.
En principio, cabe realizar una consideración general en relación con la propia entidad de la regulación que la norma incorpora. En efecto, en consonancia con lo ya señalado al respecto de la no inclusión de la norma modificativa propuesta en el plan normativo para la XII legislatura, es preciso indicar que el proyecto aborda una reforma del Decreto 54/2015 tan completa que excede en gran medida los límites propios de una norma modificativa, justificándose en realidad la elaboración de un nuevo decreto, tal y como se preveía inicialmente en la realización del trámite de consulta pública.
En este sentido, esta Comisión Jurídica Asesora ya señalaba en su Dictamen 582/20, de 22 de diciembre, que “debemos recalcar aquí el carácter restrictivo con el que deben utilizarse las disposiciones modificativas, según se indica en la directriz 50 del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, que aprueba las Directrices de técnica normativa (en adelante, las Directrices), ya que determinan la coexistencia de la norma inicial -el decreto originario- con su posterior modificación y perjudican la claridad del conjunto. Esta excepcionalidad general del instrumento modificativo, obligará a analizar con rigurosidad el contenido de la propuesta, para garantizar que no escape del que deba ser el carácter y objeto propio de la norma modificada”.
De igual modo, e interpretando su contenido sensu contrario, el Dictamen 634/21, de 14 de diciembre, indicaba que “por otro lado, con carácter general cabe decir que, a pesar del carácter restrictivo con el que deben utilizarse las disposiciones modificativas según la directriz 50 del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, que aprueba las Directrices de técnica normativa (en adelante, las directrices), en este caso la opción de aprobar una modificación de la norma -que implica la coexistencia del decreto originario con sus posteriores modificaciones-, resulta justificada dado el carácter limitado de la modificación que se introduce”.
No ocurre así en el supuesto que nos ocupa, pues el proyecto modifica 16 artículos del Decreto 54/2015, originando una confusión normativa contraria al principio de seguridad jurídica que, además, se ve agravada por la introducción en el texto del citado decreto de tres disposiciones transitorias cuya verdadera naturaleza no responde a tal denominación, como posteriormente analizaremos.
Esta consideración tiene carácter esencial.
Los objetivos que se proponen con la modificación, conforme a lo expuesto en la última Memoria que acompaña al proyecto son los siguientes:
“1. Simplificar la regulación que se ha venido manteniendo hasta la fecha, que evite al ciudadano trámites burocráticos y posibiliten una gestión administrativa más accesible.
2. Clarificar el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia.
3. Describir, de forma asequible, el catálogo de prestaciones y servicio de la dependencia.
Facilitar la resolución de antinomias jurídicas que pudieran producirse como consecuencia del marco jurídico vigente en materia de compatibilidades e intensidades.
Mejorar, en determinados supuestos, las prestaciones vinculadas al servicio en orden a garantizar una atención integral e integrada, procurar la continuidad en la atención y mejorar la calidad de la asistencia prestada”.
Pues bien, entrando en el análisis de la parte dispositiva, el apartado uno modifica el artículo 3 del Decreto 54/2015 en sus apartados uno al siete y añade dos nuevos apartados a la redacción del citado precepto. Cabe recordar que los artículos 3 y 4 del Decreto 54/2015, relativos al Catálogo de Servicios y a la Red de Centros del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, respectivamente, responden a las previsiones del artículo 15 de la Ley 39/2006, en lo que se refiere al Catálogo de Servicios y al artículo 16 del texto legal, por lo que atañe a la Red de Centros.
La nueva redacción propuesta para el artículo 3 respeta, en general, la literalidad del artículo 15 en cuanto a la tipología de los distintos servicios incluidos en el catálogo que tal precepto establece, a saber:
“a) Los servicios de prevención de las situaciones de dependencia y los de promoción de la autonomía personal.
b) Servicio de Teleasistencia.
c) Servicio de Ayuda a domicilio:
(i) Atención de las necesidades del hogar.
(ii) Cuidados personales.
d) Servicio de Centro de Día y de Noche:
(i) Centro de Día para mayores.
(ii) Centro de Día para menores de 65 años.
(iii) Centro de Día de atención especializada.
(iv) Centro de Noche.
e) Servicio de Atención Residencial:
(i) Residencia de personas mayores en situación de dependencia.
(ii) Centro de atención a personas en situación de dependencia, en razón de los distintos tipos de discapacidad”.
Ahora bien, el nuevo texto sustituye la tipología del “Servicio de Ayuda a Domicilio” contemplada en el decreto originario por una categoría más general, denominada “Servicios de ayuda a domicilio y asistencia personal”, que desdobla en su punto 3.4 en dos apartados “a) Atención personal, y b) Tareas domésticas” , en consonancia con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 39/2006, a cuyo tenor, “el servicio de ayuda a domicilio lo constituye el conjunto de actuaciones llevadas a cabo en el domicilio de las personas en situación de dependencia con el fin de atender sus necesidades de la vida diaria, prestadas por entidades o empresas, acreditadas para esta función, y podrán ser los siguientes:
a) Servicios relacionados con la atención personal en la realización de las actividades de la vida diaria.
b) Servicios relacionados con la atención de las necesidades domésticas o del hogar: limpieza, lavado, cocina u otros”.
Sin embargo, cabe señalar que el texto del proyecto remitido omite la determinación que contiene el citado artículo 23, según el cual que “estos servicios sólo podrán prestarse conjuntamente con los señalados en el apartado anterior”, que son los servicios de teleasistencia, y sí recoge que “de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, excepcionalmente, y de forma justificada, los servicios de atención de las necesidades en el domicilio podrán prestarse separadamente”, pero omitiendo también que esta posibilidad exige que “así se disponga en el Programa Individual de Atención” y que “la Administración competente deberá motivar esta excepción en la resolución de concesión de la prestación”.
Al respecto, cabe recordar que esta Comisión Jurídica Asesora ha señalado en numerosos dictámenes (492/22, de 19 de julio, entre otros muchos) que según la directriz 4 de las Directrices de Técnica Normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 “no es correcta la mera reproducción de preceptos legales, salvo en el caso de la delegación legislativa, en normas reglamentarias o su inclusión con algunas modificaciones concretas, que, en determinados supuestos, pueden crear confusión en la aplicación de la norma”. Y la misma directriz indica que: “Deberán evitarse, por tanto, las incorporaciones de preceptos legales que resulten innecesarias (por limitarse a reproducir literalmente la ley, sin contribuir a una mejor comprensión de la norma o que induzcan a confusión por reproducir con matices el precepto legal”.
Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 150/1998, de 2 de julio:
“Cierto es que este Tribunal no es Juez de la calidad técnica de las Leyes, pero no ha dejado de advertir sobre los riesgos de ciertas prácticas legislativas potencialmente inconstitucionales por inadecuadas al sistema de fuentes configurado en la Constitución. Así lo hizo respecto de la reproducción por Ley de preceptos constitucionales (STC 76/1983, fundamento jurídico 23), en otros casos en los que Leyes autonómicas reproducían normas incluidas en la legislación básica del Estado (SSTC 40/1981 y 26/1982, entre otras muchas) o, incluso, cuando por Ley ordinaria se reiteraban preceptos contenidos en una Ley Orgánica. Prácticas todas ellas que pueden mover a la confusión normativa y conducir a la inconstitucionalidad derivada de la norma, como ocurre en aquellos supuestos en los que el precepto reproducido pierde su vigencia o es modificado, manteniéndose vigente, sin embargo, el que lo reproducía.
Pero, sobre todo y, muy especialmente cuando, como en el caso ocurre, existe falta de competencia de la Comunidad Autónoma en la materia. Porque si la reproducción de normas estatales por Leyes autonómicas es ya una técnica peligrosamente abierta a potenciales inconstitucionalidades, esta operación se convierte en ilegítima cuando las Comunidades Autónomas carecen de toda competencia para legislar sobre una materia (STC 35/1983). En este sentido, cumple recordar lo declarado por este Tribunal en su STC 10/1982 (fundamento jurídico 8.), y más recientemente recogido en las SSTC 62/1991 [fundamento jurídico 4., apartado b)] y 147/1993 (fundamento jurídico 4.) como antes citamos, la «simple reproducción por la legislación autonómica además de ser una peligrosa técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a las Comunidades Autónomas”.
En la Sentencia 47/2004, de 25 de marzo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la reproducción por la legislación de desarrollo de normas básicas no es de por sí inconstitucional en aquellos casos en los que esa repetición sea inevitable para dotar de inteligibilidad al texto normativo autonómico.
Y en la Sentencia 51/2019, de 11 de abril: “(…) a) Este Tribunal ha afrontado desde sus inicios el problema de la reproducción parcial de unas normas del ordenamiento por otras inferiores en jerarquía o pertenecientes a un subsistema diferente. Se trata de una técnica normativa que, a pesar de ser propicia en el marco de un Estado compuesto, con múltiples centros de emanación de disposiciones normativas, encierra algunos peligros con relevancia constitucional. (…) en la STC 10/1982, de 23 de marzo, FJ 8, apreciamos la inconstitucionalidad de un precepto autonómico, no porque su contenido fuese materialmente contrario a la Constitución, sino precisamente por ser reiteración innecesaria de un precepto estatal, con algunas adiciones inocuas. Estas dificultades (…) sobre todo han surgido en las relaciones entre la normativa estatal y la autonómica, que este Tribunal ha analizado desde el punto de vista competencial, y no desde la perspectiva de su calidad técnica normativa, que es algo que queda extramuros de nuestra jurisdicción (STC 135/2018, de 13 de diciembre, FJ 5, entre tantas otras). Esa reiteración de contenido la hemos calificado como invasión de competencias cuando se produce en materias cuya regulación no corresponde a una comunidad autónoma (SSTC 147/1993, de 29 de abril, FJ 4, siguiendo ya a otras anteriores; 150/1998, de 2 de julio, FJ 4, o STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9), porque la reiteración de las disposiciones estatales por el regulador autonómico, cuando no es imprescindible en los términos que precisaremos después, produce, con independencia de que su contenido sea acorde con la regulación estatal, una invasión competencial sobre la materia correspondiente y genera una confusión que es lesiva de la seguridad jurídica. Efecto que, además, de ordinario, puede evitarse sencillamente mediante la técnica de la remisión normativa expresa. Por otro lado, esas inserciones normativas suponen la incorporación de elementos derivados del ejercicio de competencias ajenas, que por tanto no pueden ser modificados por decisión propia de la comunidad autónoma, pero que en cambio siguen formalmente inalterados aun cuando el Estado modifique su regulación propia (como ya advertimos en la STC 162/1996, de 17 de octubre, FJ 3). Aunque en ese caso, mientras el legislador autonómico no reaccione para acomodar su regulación a la modificación sobrevenida de la legislación básica estatal, hemos admitido la posible inaplicación judicial del precepto legal autonómico desajustado a aquella en virtud de la regla constitucional de prevalencia del Derecho estatal, recogida en el art. 149.3 CE (SSTC 102/2016, de 25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio; 127/2016, de 7 de julio, y 204/2016, de 1 de diciembre; y ATC 167/2016, de 6 de octubre), no deja de ser una solución no definitiva a un problema que debe ser evitado”.
Por su parte el Consejo de Estado se ha mostrado a favor de la posibilidad de transcribir preceptos de las normas que se desarrollan por razones de sistemática y para facilitar su comprensión, pero exige que se advierta de dicha reproducción y que la misma sea literal.
Siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional y el Consejo de Estado, debería revisarse la redacción del proyecto de decreto sometido a consulta para que en los artículos que repiten el contenido de las normas básicas estatales se reproduzca fielmente la legislación básica del Estado, puesto que podrían interpretarse en un sentido excluyente los incisos normativos que no se reproducen y se ha de concretar la potestad reglamentaria al desarrollo en aquellas materias que la normativa básica lo permite.
Esta consideración tiene carácter esencial.
Por otro lado, la nueva redacción propuesta para el artículo 3 incorpora un apartado 8, conforme al cual “… en colaboración con las entidades locales de la Comunidad de Madrid, se impulsarán fórmulas que, sin ser consideradas en sentido estricto de atención residencial, constituyan alternativas de alojamientos y viviendas, comunitarias y compartidas, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente, a través de las cuales, en su caso, se podrían recibir las prestaciones y servicios no residenciales del Catálogo de servicios y prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, condicionado, en todo caso, a la existencia de financiación específica..”.
En consonancia con lo señalado al respecto por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid en su informe, tal determinación reglamentaria excede de la potestad normativa autonómica y crea una situación diferenciada o una tipología ajena al contenido del artículo 15 de la Ley 39/2006 que es preciso acotar por razones de seguridad jurídica, máxime tomado en consideración la habilitación normativa que el precepto incorpora. Al respecto, cabe recordar lo indicado en nuestro Dictamen 163/21, de 13 de abril, conforme al cual “en relación con las mencionadas habilitaciones, cabe recordar que la potestad reglamentaria originaria corresponde al Consejo de Gobierno, lo que no significa que sea exclusiva y que por tanto no pueda ser conferida válidamente a otros órganos diferentes [así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1988, de 4 de febrero “(...) es de rechazar el argumento según el cual la potestad reglamentaria corresponde exclusivamente al Gobierno, sin que éste pueda a su vez conferirla válidamente a otros órganos diferentes, toda vez que la potestad reglamentaria, por ser originaria (art. 97 C. E.), no excluye la posibilidad de delegaciones singulares (...)”] y en consecuencia que se pueda habilitar al consejero para su desarrollo y aplicación. Ahora bien, dicha habilitación no puede implicar un abandono de competencias propias, lo que obliga a indagar si el desarrollo reglamentario por el Consejo de Gobierno ha sido suficiente al alcanzar un mínimo razonable de regulación... Entendemos por tanto que, por lo que se refiere a esta cuestión, el desarrollo reglamentario reservado al Consejo de Gobierno por la LRHCM exige un mayor esfuerzo de concreción, al menos de los elementos fundamentales que pueden determinar la elección de una u otra forma de control posterior, de modo que la habilitación al consejero que se contempla en el precepto que analizamos se configure como un complemento de dicha regulación, que como hemos dicho es el ámbito en el que se mueve la potestad reglamentaria de los consejeros, y no como un desarrollo completo de las previsiones que la ley ha reservado a la competencia del Consejo de Gobierno”.
En el mismo sentido, recogíamos en nuestro Dictamen 483/22, de 19 de julio, que “…ello no impide que debamos censurar esta remisión a un ulterior desarrollo de tales requisitos y criterios por el titular de la consejería competente, como ya hacía el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su Dictamen 68/2015, de 25 de febrero, a propósito del texto original del decreto que ahora pretende modificarse, criticando que se procediera al desarrollo reglamentario de los aspectos procedimentales y sin embargo, no existiese desarrollo reglamentario de los aspectos sustantivos, “lo que no deja de resultar disfuncional”.
El apartado dos del artículo único modifica la redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 7, y su actual apartado 2 pasa a ser el 3, en relación al orden de prelación en el acceso a los servicios o prestaciones.
Es preciso partir en este punto del artículo 14.6 de la Ley 39/2006, a cuyo tenor “la prioridad en el acceso a los servicios vendrá determinada por el grado de dependencia y, a igual grado, por la capacidad económica del solicitante. Hasta que la red de servicios esté totalmente implantada, las personas en situación de dependencia que no puedan acceder a los servicios por aplicación del régimen de prioridad señalado, tendrán derecho a la prestación económica vinculada al servicio prevista en el artículo 17 de esta ley”.
El Decreto 54/2015 ya añadió como último criterio de preferencia la fecha de presentación efectiva de la última de las siguientes solicitudes: solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia, de revisión del grado de dependencia o del Programa Individual de Atención, si bien el nuevo texto propuesto incorpora la referencia al artículo 16.4 de LPAC en cuanto a los lugares para presentar los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas.
Por su parte, el nuevo apartado dos del artículo 7 introduce una prioridad de acceso a las plazas residenciales de oferta pública que queden vacantes en los centros residenciales y de día donde ya estén siendo apoyadas y atendidas aquellas personas con grado III de dependencia, que dispongan de una prestación económica, de carácter transitorio, vinculada al servicio de atención residencial y tengan ingresos inferiores a 2 veces del importe establecido para el indicador público de renta de efectos múltiples, todo ello con el fin de facilitar la continuidad de los cuidados en los centros que las personas en situación de dependencia han elegido para ser atendidos transitoriamente.
El apartado tres modifica la regulación del régimen de compatibilidades entre prestaciones y servicios recogido en el artículo 8 del proyecto. En este punto, conviene recordar que el artículo 25 bis de la Ley 39/2006, introducido por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece precisamente el régimen de incompatibilidades, desarrollado por el artículo 16 del Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre.
En este sentido, si bien el precepto en su redacción propuesta puede resultar contradictorio ya que, tras señalar que “el régimen de compatibilidad entre prestaciones y servicios con cargo al nivel mínimo de financiación será el establecido por la Administración General del Estado…”, pasa a establecer su propio régimen de incompatibilidades “en tanto no resulte incompatible con la normativa estatal”, tal posibilidad resulta amparada por lo dispuesto en el citado artículo 16 del Real Decreto 1051/2013, en su punto 4, cuando señala que las Administraciones públicas competentes podrán establecer “un régimen propio de compatibilidades con cargo al nivel adicional de protección, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.3.º de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre”.
No obstante, como ya señalaba el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en el citado Dictamen 266/2015, a propósito del texto cuya modificación se pretende ahora, en el apartado 2 del citado artículo debería realizarse un esfuerzo de concreción de las condiciones que pueden dar lugar a la exceptuación del régimen de incompatibilidades por el titular del órgano competente en materia de Dependencia, lo que sin duda ha de contribuir a favorecer la seguridad jurídica y a evitar la arbitrariedad en la aplicación de la norma.
El apartado cuatro modifica el artículo 11 del Decreto 54/2015, relativo a la competencia, para adicionarle un punto tercero relativo a la posibilidad de suscribir convenios de colaboración con los entes locales para definir su intervención en el sistema. En este sentido, el artículo 1.2 de la Ley 39/2006 señala que “el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia responderá a una acción coordinada y cooperativa de la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, que contemplará medidas en todas las áreas que afectan a las personas en situación de dependencia, con la participación, en su caso, de las Entidades Locales”, mientras que su artículo 12 establece que “1. Las Entidades Locales participarán en la gestión de los servicios de atención a las personas en situación de dependencia, de acuerdo con la normativa de sus respectivas Comunidades Autónomas y dentro de las competencias que la legislación vigente les atribuye. 2. Las Entidades Locales podrán participar en el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la forma y condiciones que el propio Consejo disponga”.
En relación con este artículo, reiterar lo ya señalado en el tantas veces citado Dictamen 266/15 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, según el cual, el precepto “es excesivamente genérico a la hora de establecer el órgano competente para conocer y resolver las solicitudes, pues si bien es cierto que se hace preciso salvar en el proyecto las disfunciones que generen los posibles cambios organizativos de la Comunidad de Madrid, lo cierto es que podría intentarse una mayor precisión por referencia al departamento o consejería con competencias en la materia, lo que sin duda redundará en la seguridad jurídica”.
Los apartados cinco y seis modifican, respectivamente, los artículos 13, en cuanto la documentación a presentar con la solicitud que da inicio al procedimiento, con referencia a la necesidad de respetar la normativa protección de datos, y 15 del Decreto 54/2015, este último precepto en relación con la remisión del expediente al órgano instructor por parte de la Entidad Local.
Cabe recordar que, en materia de procedimiento, la Ley 39/2006 establece en su artículo 28 unas líneas muy generales, como son, que el procedimiento se inicie a instancia de la persona que pueda estar afectada por algún grado de dependencia o de quien ostente su representación; que se trámite de acuerdo a las previsiones de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; que la resolución que ponga fin al procedimiento se dicte por la Administración autonómica correspondiente al domicilio del solicitante; que la resolución contenga el reconocimiento de la situación de dependencia y los servicios y prestaciones que corresponden al solicitante así como que los servicios de valoración de la situación de dependencia, la prescripción de servicios y prestaciones y la gestión de las prestaciones económicas, no pueden ser objeto de delegación, contratación o concierto con entidades privadas.
Además, la Ley 39/2006 establece en el artículo 27.1 y en el artículo 28 que corresponde al Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia establecer unos criterios comunes de composición y actuación de los órganos de valoración de las comunidades autónomas, los criterios básicos de procedimiento y las características comunes de órganos y profesionales.
En este punto debe tenerse en cuenta que mediante Acuerdo de 25 de enero de 2010 (publicado mediante Resolución de 4 de febrero de 2010) el citado Consejo Territorial estableció los criterios comunes de actuación y composición de los órganos de valoración así como criterios básicos de procedimiento relacionados con el informe de salud, la calidad de los procesos de valoración y plazos de tramitación.
Por su parte, la Resolución de 13 de julio de 2012, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, publica el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para la mejora del sistema para la autonomía y atención a la dependencia.
El contenido de tales acuerdos fue reflejado en el artículo 3 del Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, precepto cuyo carácter básico justificaría la mera remisión a su contenido, y que señala lo siguiente:
“Solicitud y documentación.
1. El modelo de solicitud de inicio del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia establecido por la Administración competente, deberá incluir, información sobre los siguientes datos:
a) Si la persona solicitante está siendo atendida por los servicios sociales en el momento de formular la solicitud y, en su caso, tipo de servicio o prestación que está recibiendo.
b) Si está recibiendo cuidados del entorno familiar y desde qué fecha.
c) Compromiso de la persona solicitante de facilitar el seguimiento y control de las prestaciones, incluido el acceso al domicilio de la persona solicitante, por la Administración competente.
d) Si la persona solicitante tiene alguna discapacidad. Tipo de discapacidad si voluntariamente quiere manifestarlo.
e) Si la persona solicitante tiene diagnosticada una enfermedad rara, catalogada como tal.
f) Obligación de comunicación inmediata a la Administración competente, si se produce el ingreso de la persona beneficiaria en centros hospitalarios o asistenciales que no supongan coste para la persona beneficiaria.
g) Que los datos personales contenidos en la solicitud se integrarán en los ficheros automatizados que sobre el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) están constituidos en la Administración competente, sin que puedan ser utilizados para finalidades distintas o ajenas al Sistema; todo ello de conformidad con los principios de protección de datos de carácter personal establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. De conformidad con lo establecido en el artículo 5.1.d) de la ley citada orgánica, la persona interesada podrá ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante la Administración responsable del fichero.
2. La solicitud deberá ir acompañada además, de los siguientes documentos:
a) Compromiso en la atención, en su caso, del cuidador familiar o de entorno, en el supuesto de estar prestando la atención con carácter previo a la presentación de la solicitud.
b) Informe de Salud normalizado.
c) Declaración responsable sobre situación económica y patrimonial de la persona solicitante.
d) Copia de la declaración, en su caso, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, salvo en el supuesto de la autorización prevista en el párrafo e) siguiente.
e) Autorización de comprobación de datos por parte de las Administraciones públicas competentes, necesarios para el reconocimiento del derecho a las prestaciones.
Por su parte, el punto tercero, en su apartado segundo, del Acuerdo de 25 de enero de 2010 (publicado mediante Resolución de 4 de febrero de 2010), determina que en su ámbito y con el fin de asegurar una mayor calidad de la información de la condición de salud de la persona a valorar, el informe de salud considerará las siguientes indicaciones:
Referencia a los diagnósticos de las patologías que determinan la condición de salud que limita la actividad de la persona, codificados en CIE 10 o en su defecto CIE 9 o CIAP, y a ser posible con indicación del año en que se diagnosticó, fase evolutiva en que se encuentran y posible pronóstico, así como si su situación es estable o susceptible de modificación por tratamiento médico.
Reseña de las limitaciones que conlleva el estado de salud de la persona, en las actividades de la vida diaria y/o funciones o estructuras afectadas.
Indicación de las medidas de soporte terapéutico, funcional y/o ayudas técnicas que tenga prescritas.
Señalar las alteraciones del comportamiento o deterioro cognitivo, si constan, e indicar si alguna patología cursa por brotes, con datos de los habidos en el último año, así como cualquier otra información que se consideren de interés por parte de la persona facultativa que expide el informe en relación con la finalidad del mismo.
Incluso, a título orientativo, propone un modelo de informe de salud que se recoge en el anexo II del citado acuerdo.
La modificación del artículo 15 del decreto se justifica en la parte expositiva del proyecto en la necesidad de facilitar la puesta a disposición del informe de salud necesario para proceder al reconocimiento de la situación de dependencia, con el fin de agilizar y simplificar el procedimiento y evitar que el ciudadano se convierta en un intermediario entre administraciones públicas. No obstante, cabe recordar que el plazo previsto en el artículo 15 para la remisión del expediente completo al órgano instructor, que es de 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, puede resultar insuficiente ya que en el artículo anterior se establece para la subsanación de la solicitud, un plazo de 15 días hábiles desde la notificación del requerimiento de subsanación. De igual modo, se establece el carácter preceptivo del informe social a realizar por los servicios de Atención Social Primaria a que hace referencia el artículo 15.9 de la Ley 12/2022, de 21 de diciembre, informe que puede excepcionar la exigencia de un año previo de cuidados no profesionales exigidos en el artículo 41 del Decreto 54/2015 para la obtención de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales
El apartado siete modifica el artículo 28, con el fin de añadir un punto 4, relativo a la posibilidad de aplicar la tramitación de urgencia al procedimiento, que es una mera reproducción del contenido del artículo 33.1 de la Ley 39/2015, al cual, sin embargo, no se hace referencia.
El apartado ocho modifica la redacción del artículo 33, en relación con la intensidades de los servicios del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia, que se determinan por el contenido prestacional de cada uno de los servicios asistenciales y por la extensión o duración del mismo según el grado de dependencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3.f) de la Ley 39/2006 y que, en la modificación propuesta, se ajusta a los términos fijados en los anexos I, II y III del Real Decreto 1051/2013.
El apartado nueve modifica el artículo 38, apartados 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, en relación con la participación de las personas beneficiarias en el coste del servicio de atención residencial a personas mayores en situación de dependencia. En este punto, cabe recordar que el artículo 33 de la Ley 39/2006 establece que el Consejo Territorial del Sistema habrá de fijar los criterios mínimos de participación de las personas beneficiarias en las prestaciones, según el tipo y coste del servicio y su capacidad económica personal. Señala que para fijar dicha participación se tendrá en cuenta la distinción entre servicios asistenciales y de manutención y hoteleros. Igualmente indica que la capacidad económica del beneficiario se tendrá en cuenta para la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas.
Asimismo, el artículo 14, tras determinar la naturaleza de las prestaciones por dependencia y fijar la prioridad en el acceso a los servicios en atención al grado y nivel de dependencia, establece que la capacidad económica del beneficiario se determinará, en la forma que reglamentariamente se establezca, a propuesta del Consejo Territorial del Sistema, en atención a la renta y el patrimonio de la personas solicitante. En la consideración de patrimonio se tendrá en cuenta la edad del beneficiario y el tipo de servicio que se presta.
Mediante Acuerdo de 10 de julio de 2012 del Consejo Territorial del Sistema se establecieron los criterios mínimos comunes para la determinación de la capacidad económica personal de los beneficiarios y criterios para su participación económica en las prestaciones del Sistema. En dicho Acuerdo se estableció que las Administraciones públicas competentes promoverán las disposiciones normativas que resulten necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en el mismo, y comunicarán las mismas a la Administración General del Estado.
Con la modificación propuesta, se establece un mínimo a abonar de 950 euros mensuales en los supuestos de financiación parcial y, dependiendo de que la cuantía de participación de la persona beneficiaria en el coste, en aplicación de la fórmula, supere o no dicha cuantía, se les adjudicará preferentemente una plaza de financiación parcial o total, salvo solicitud expresa en contrario, supuesto en el cual, el sujeto debe comprometerse formalmente a cubrir la aportación que corresponda.
Los artículos 42 y 43 del decreto se modifican por los apartados diez y once, con el fin, según la parte expositiva, de facilitar el acceso a la prestación económica por cuidados en el entorno familiar evitando interpretaciones rígidas que, en determinados supuestos, hacían inviable la opción por este tipo de recurso.
Pues bien, en cuanto a los requisitos de los cuidadores no profesionales en el ámbito de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales (artículo 42), el apartado diez opta por dar nueva redacción a una cuestión que ya es objeto de un precepto básico, cual es el artículo 12 del Real Decreto 1051/2013, cuyo punto 2 exige para ser cuidador no profesional que el cónyuge o pariente con los requisitos establecidos, haya estado conviviendo con la persona en situación de dependencia durante al menos el año anterior a la solicitud, esté siendo atendido por ellos y lo hayan hecho durante el periodo previo de un año a la fecha de presentación de la solicitud. Pues bien, la nueva redacción propuesta para el precepto autonómico no exige la convivencia en el domicilio y, en consecuencia, se modifica también la redacción del artículo 43, en cuanto a la documentación acreditativa de los requisitos exigidos por el artículo anterior, pues ahora se deberá aportar “b) Certificado, en su caso, de empadronamiento conjunto o individual”.
Entendemos que con tal regulación se sobrepasan las competencias autonómicas en cuanto a la determinación de tales requisitos, pues el citado artículo 12 del Real Decreto 1051/2013, precepto, recordamos, de carácter básico, sólo permite excepcionar el requisito de la convivencia en el mismo domicilio en los supuestos del punto 3, a saber: “Cuando la persona en situación de dependencia reconocida, tenga su domicilio en un entorno caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o privados acreditados, despoblación, o circunstancias geográficas o de otra naturaleza que impidan o dificulten otras modalidades de atención, incluida la atención mediante servicios a través de la prestación vinculada” o cuando la persona tuviera reconocida la situación de dependencia en grado I, y el entorno tenga, además, la consideración de rural.
Es más, el artículo 12.3 es suficientemente explícito al determinar que “cuando la persona tuviera reconocida la situación de dependencia en grado III o II será necesaria la convivencia con la persona de su entorno, dada la necesidad de atención permanente y apoyo indispensable y continuo que se requiere”.
Esta consideración tiene carácter esencial.
Los artículos 46 y 47 del decreto, se modifican para determinar la misma fecha de efectos que en el resto de prestaciones económicas, sin perjuicio del plazo suspensivo que pueda establecer la Administración del Estado que, en todo caso, no tendría efectos por el compromiso de la Comunidad de Madrid de hacer efectivo el abono correspondiente con cargo al nivel acordado de financiación. A tal efecto, conviene recordar que el punto 1.3 de la disposición final 1ª de la Ley 39/2006 refiere que “el derecho de acceso a las prestaciones derivadas del reconocimiento de la situación de dependencia se generará desde la fecha de la resolución de reconocimiento de las prestaciones o, en su caso, desde el transcurso del plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud sin haberse dictado y notificado resolución expresa de reconocimiento de la prestación, salvo cuando se trate de las prestaciones económicas previstas en el artículo 18 que quedarán sujetas a un plazo suspensivo máximo de dos años a contar, según proceda, desde las fechas indicadas anteriormente, plazo que se interrumpirá en el momento en que el interesado empiece a percibir dicha prestación”
Los artículos 50 y 51 del decreto, introducen cambios en la finalidad de la prestación económica de asistencia personal para posibilitar su acceso a cualquier persona en situación de dependencia y en los requisitos para ser beneficiario de la misma que incluyen las modalidades mediante servicio o contratación directa y la exigencia de que el asistente personal realice un curso de al menos 50 horas de formación.
La modificación del artículo 51.1, relativo a los requisitos para ser beneficiario de la prestación de asistencia personal, supone la inclusión de un apartado d) en franca contradicción con lo indicado en las tres letras anteriores del citado artículo, pues después de establecer tres requisitos al efecto, dos de carácter objetivo y uno subjetivo, se señala ahora que “d) Los criterios de acceso, objeto y naturaleza del servicio, los requisitos personales y de cualificación de las personas que presten estos servicios, así como los de contratación y prestación serán los que, en su caso, sean establecidos mediante Acuerdo decisorio por el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia”, de modo que el apartado d) excluye la aplicación de los apartados a), b) y c).
En este sentido, la norma bien pudiera recoger ya el contenido de la Resolución de 24 de mayo de 2023, de la Secretaría de Estado de Derechos Sociales, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, por el que se definen y establecen las condiciones específicas de acceso a la asistencia personal en el Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia.
Esta consideración tiene carácter esencial.
Finalmente, el artículo 52 del decreto, actualiza el cálculo para determinar la cuantía de las prestaciones e introduce determinados supuestos para permitir aumentar la cuantía establecida para las prestaciones vinculadas al servicio, en orden a garantizar una atención integral e integrada, procurar la continuidad en la atención y mejorar la calidad en la asistencia prestada.
Asimismo, se garantiza un mínimo porcentual del importe a percibir por las prestaciones económicas vinculadas al servicio, por grado de dependencia, al margen del resultado que concluya el cálculo de su capacidad económica.
Además, se establece la posibilidad de incrementar hasta en un 20% sobre nivel mínimo de financiación, el importe de la prestación económica de asistencia personal, cuando se acredite su necesidad en relación con el desarrollo de actividades formativas y vida laboral.
Por su parte, el apartado diecisiete añade al texto del Decreto 54/2015 una disposición adicional quinta, relativa al “plazo y caducidad del procedimiento de reintegro”.
En este sentido, la directriz 39 señala que las disposiciones adicionales deben regular: “a) Los regímenes jurídicos especiales que no puedan situarse en el articulado…b) Las excepciones, dispensas y reservas a la aplicación de la norma o de alguno de sus preceptos, cuando no sea posible o adecuado regular estos aspectos en el articulado…c) Los mandatos y autorizaciones no dirigidos a la producción de normas jurídicas. … d) Los preceptos residuales que, por su naturaleza y contenido, no tengan acomodo en ninguna otra parte del texto de la norma.
Dada la naturaleza de la norma propuesta, es claro que no encaja en ninguno de tales supuestos. En este sentido, cabe destacar que el Decreto 54/2015 no regula el citado procedimiento de reintegro, del que sólo hay alguna referencia en los artículos 58.4 (“si de la documentación presentada, y de otras verificaciones que pueda realizar la Administración, se comprobara que se han modificado o dejado de reunir los requisitos necesarios para ser beneficiario de la prestación o servicio, se procederá a su modificación o revocación, exigiéndose, en su caso, la responsabilidad administrativa que proceda, así como la devolución de las cantidades satisfechas indebidamente y los intereses de demora generados”) y 62.2 ( “…Declarada la extinción del derecho a los servicios y prestaciones económicas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia esta tendrá efectos desde el último día del mes en el que se produzca el hecho causante, requiriéndose, en su caso, la devolución de los pagos indebidamente satisfechos).
En consecuencia, la disposición referida encontraría quizá un mejor acomodo, en atención a su naturaleza y contenido, en la misma sección que este último precepto citado, el artículo 62.2, denominada “extinción del derecho a los servicios y prestaciones económicas del sistema para la autonomía y atención a la dependencia”, pero, en ningún caso, como una disposición adicional.
Lo mismo cabe decir del apartado dieciocho, que pretende introducir en el texto original una disposición adicional sexta, concerniente a la “formación requerida para las personas que presten servicios de asistencia personal”.
Así, es preciso acudir a la ya citada Resolución de 24 de mayo de 2023, de la Secretaría de Estado de Derechos Sociales, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, por el que se definen y establecen las condiciones específicas de acceso a la asistencia personal en el Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia que, en su artículo 19.4, determina los requisitos generales y cualificación de las personas que presten servicios de asistencia personal. Su apartado b), referido a los requisitos de cualificación, determina lo siguiente:
“El Consejo Territorial acuerda solicitar al Instituto Nacional de las Cualificaciones (INCUAL), en el plazo de un mes desde la adopción de este acuerdo, la regulación de un certificado de profesionalidad específico para la asistencia personal.
Sin perjuicio de que con posterioridad a este acuerdo se dé aprobación a un certificado de profesionalidad específico o se revisen los existentes para su adaptación, la formación requerida será estar en posesión de cualquiera de las titulaciones o certificaciones profesionales referidas al personal de atención directa de primer nivel contenidas en el apartado octavo.2.a) del Acuerdo sobre criterios comunes de acreditación y calidad de los centros y servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, publicado por Resolución, de 28 de julio de 2022, de la Secretaría de Estado de Derechos Sociales y concretamente:…”, enumerando a continuación la titulación requerida.
En definitiva, bastaría, dada la vigencia del referido acuerdo, su adecuada mención en el artículo 51.2. del Decreto 54/2015, cuando señala que “el beneficiario de la prestación económica de asistencia personal deberá presentar una declaración responsable en la que conste su compromiso de no contratar, como asistente personal, a su cónyuge o familiar hasta el tercer grado de parentesco y de que el asistente personal contará con la formación adecuada o su disposición a realizar la formación que, en su momento, se determine por la Administración competente…”.
Finalmente, los apartados diecinueve, veinte y veintiuno del proyecto incorporan al texto original tres disposiciones transitorias (tercera, cuarta y quinta), que merecen también reproche en atención a su naturaleza y contenido.
En efecto, el proyecto de decreto consta de un artículo único y dos disposiciones finales, pero no incorpora normas de derecho transitorio. Es decir, no aporta respuesta a circunstancias que puedan producirse en el momento –futuro– en que entre en vigor. En su lugar, opta por incorporar tres disposiciones transitorias al Decreto 54/2015, lo que origina, al menos ciertas dudas interpretativas, pues si lo que se pretende es modificar el derecho aplicable a las situaciones que ya se produjeron en el momento de entrada en vigor del decreto original, ello podría atentar contra el principio constitucional de irretroactividad de ciertas disposiciones. Por el contrario, si lo que se pretende es establecer un régimen transitorio para las situaciones que se produzcan en el futuro, cuando entre en vigor la modificación ahora propuesta, lo adecuado es incorporar disposiciones transitorias en el decreto modificativo remitido, lo que es más conforme con el objetivo que la directriz 40 atribuye a este tipo de disposiciones: “facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación”.
Esta consideración tiene carácter esencial.
Completan el texto dos disposiciones finales. La primera de ellas regula la habilitación normativa en favor del titular de la consejería competente en materia de Atención a las Personas en situación de Dependencia para la actualización del régimen de intensidades del servicio previsto en el anexo del proyecto, como consecuencia de la entrada en vigor de disposiciones normativas de carácter estatal que modifiquen o afecten al mismo, previsión que resulta extremadamente amplia y que siempre habrá de estar dentro del ámbito de la habilitación del artículo 25.4 de la Ley 12/2022, a cuyo tenor, “la consejería competente en materia de servicios sociales velará por la coherencia entre el Catálogo de Prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales y su Cartera de Servicios, los instrumentos de planificación y el Mapa de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, y el resto de los elementos organizativos”.
La disposición final segunda determina la entrada en vigor de la norma, que no atiende al plazo general de vacatio legis previsto en los artículos 51.3 de la Ley 1/1983 y 2.1 del Código Civil. En efecto, el primero de los artículos citados refiere que las disposiciones de carácter general entrarán en vigor “a los veinte días siguientes de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, salvo que en ellas se disponga otra cosa”, como así ocurre en el presente supuesto, donde la norma establece, como ya señalábamos, hasta tres momentos distintos para la entrada en vigor de sus diferentes disposiciones, echándose de menos, eso sí, la suficiente justificación en la Memoria de tal circunstancia.
QUINTA.- Cuestiones formales y de técnica normativa.
En términos generales el proyecto de decreto se ajusta a las directrices de técnica normativa aprobadas mediante el citado Acuerdo de 2005, que resultan de aplicación, sin perjuicio de algunas observaciones que hemos ido apuntando a lo largo del presente dictamen.
En cuanto a la parte expositiva, la directriz 13 señala que deberán destacarse los aspectos más relevantes de la tramitación, con referencia a los principales informes evacuados. Sin embargo, el proyecto de decreto, como ya señalábamos, sólo se refiere al informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid, precedido, de forma errónea, de la expresión “se han solicitado”, en plural.
Asimismo, en la parte expositiva, el término “públicas” debe ir en singular cuando se refiere a los trámites de audiencia e información, ya que solo este último tiene tal carácter, y ello pese a que es recogido erróneamente en el artículo 9 del Decreto 52/2021 al referirse a esos dos únicos trámites.
También por lo que se refiere al uso de las mayúsculas debe tenerse en cuenta que la parte citada de una norma (artículo, capítulo, título…) debe escribirse con inicial minúscula. De igual modo, la competencia concreta que se ejerce, que no el órgano, en este caso “Dependencia” o “Atención a la Dependencia” debe ir en letra inicial mayúscula.
De acuerdo con la directriz 30, los artículos no deben ser excesivamente extensos, precisando que no es conveniente que tengan más de cuatro apartados. Esta recomendación, tendente a facilitar la comprensión de la norma, no se cumple en muchos preceptos del proyecto, produciéndose el efecto contrario.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Que una vez atendidas las observaciones efectuadas en el cuerpo del presente dictamen, algunas de ellas de carácter esencial, puede someterse al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid para su aprobación el “Proyecto de Decreto por el que se modifica el Decreto 54/2015, de 21 de mayo, por el que se regula el procedimiento para reconocer la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid”.
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, a 29 de junio de 2023
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen n.º 348/23
Excma. Sra. Consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales
C/ O’Donnell, 50 – 28009 Madrid