Dictamen nº: 345/16
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Aprobación: 21.07.16

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 21 de julio de 2016, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad al amparo del artículo 5.3.f).a. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por D. M.J.C.R. y F.M.D. (en adelante “los reclamante”) en representación de su hija Dña. S.C.M. por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria en el Hospital Universitario 12 de Octubre (HUDO).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 25 de abril de 2013, los reclamantes, actuando mediante representación letrada, presentaron en el registro de la Oficina de Atención al Ciudadano del distrito de Salamanca de Madrid, un escrito por el que solicitaban la declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, en relación con los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria dispensada a su hija en el Hospital Universitario 12 de Octubre (HUDO), como consecuencia de la intervención quirúrgica para la corrección de la escoliosis toracolumbar que le fue practicada.
Manifestaban los interesados, que su hija fue ingresada en el HUDO el 10 de enero de 2012 (por error se consigna febrero), para someterse a una artrodesis posterior instrumentada de T3 a L5 mediante sistema Blackstone, de la que se derivaron diversas complicaciones, entre ellas sepsis, que requirieron la necesidad de otra intervención, reingresos hospitalarios, shock séptico, ingreso en la UCI, y finalmente retirada del material protésico.
Señalaban que, como consecuencia de todo ello, la paciente sufrió una serie de secuelas que le impedían caminar como hacía con anterioridad a la intervención, así como realizar las actividades habituales de la vida diaria.
Solicitaban por ello una indemnización por importe total de ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos veintinueve euros con cincuenta y ocho céntimos de euro (155.429,58 €), y acompañaban a su reclamación copia de escritura de poder para pleitos y diversa documentación médica.
SEGUNDO.-En relación con el contenido de la reclamación, la consulta del expediente administrativo al que se ha incorporado la historia clínica del HUDO ha puesto de manifiesto los siguientes hechos.
1.- La paciente, de 21 años en el momento de los hechos, cuenta con antecedentes por: escoliosis neuropática, retraso mental, incontinencia pigmentosa, agenesia del cuerpo calloso, pies planos valgos, miopía magna, cirugía correctora de MMII y cirugía de alargamiento de columna externa en 2008.
2.- El 17 de enero de 2012 ingresó en el HUDO, para cirugía programada por escoliosis, practicándose artrodesis posterior T3-L5.
3.- El 20 de enero comenzó a presentar picos febriles y en las 48 horas anteriores abundante líquido serohemático en drenaje, instaurándose tratamiento antibiótico.
4.- El 26 de enero se realizó revisión de la herida quirúrgica en quirófano, con salida de líquido claro, impresionando de posible fístula LCR. En el cultivo de la herida se aisló el bacilo Serratia Marcescens, ajustándose el tratamiento antibiótico.
5.- Las anteriores 48 horas al 31 de enero se mostró a febril. Se mantuvo tratamiento antibiótico hasta el 7 de febrero, fecha en la que fue dada de alta.
6.- Ingresó nuevamente el 12 de febrero por persistencia de la infección de la herida quirúrgica.
7.- El 16 de febrero se procedió a nueva limpieza y desbridamiento, iniciándose tratamiento antibiótico. En TAC de control practicado el 15 de febrero se objetivó en el espacio paravertebral posterior dos colecciones con afectación de la grasa adyacente al tejido celular subcutáneo.
8.- Se realizó nueva limpieza y desbridamiento de la herida quirúrgica el 28 de febrero, iniciándose nuevo tratamiento antibiótico.
9.- El 2 de marzo presentó hipertensión arterial y FC elevada, así como trabajo respiratorio progresivo con desaturación, por lo que fue ingresada en UCI polivalente donde mejoró hasta su posterior traslado a planta.
10.- El 2 de abril de 2012, bajo anestesia general, se practicó retirada completa de la instrumentación vertebral, limpieza de todo el lecho de implante y colocación de drenajes constantes a baja presión, que se mantuvieron hasta el 12 de abril.
11.- La paciente mejoró progresivamente. Se suspendió el tratamiento antibiótico y antimicótico el 23 de abril, procediéndose a su alta el 27 de abril siguiente.
12.- Fue valorada por Rehabilitación, objetivándose que no movilizaba activamente los MMII. Presentaba hipotrofia generalizada y movimientos activos en MMSS. En la fecha del informe del Servicio de Cirugía Ortopédica la paciente no podía caminar ni mantener la bipedestación autónoma ni con ayuda y necesita ayuda para todas las actividades de la vida diaria en mayor grado que antes de su ingreso y también el uso de una silla de ruedas para sus desplazamientos.
TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial y se han solicitado los informes que se consideraron pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares.
1.- Mediante escrito de la jefa de Responsabilidad Patrimonial, de 16 de mayo de 2013, se suspendió el procedimiento a expensas de que los reclamantes aportasen documentación acreditativa de la tutela de su hija.
Con fecha 4 de septiembre de 2013, presentaron acta judicial de promesa del cargo de defensor judicial de su hija.
2.- Se ha incorporado al expediente el informe emitido por el Servicio de Traumatología Infantil del HUDO, de 4 de octubre de 2013, en el que se ponía de manifiesto:
“(…) El procedimiento se llevó a cabo según los estándares habituales y sin que se produjeran fenómenos adversos durante la cirugía.
(…) Por tanto, tal y como se refleja en los folios 1,2 y siguientes que me han enviado, la paciente (...) ingresó en nuestro Centro el 16/01/2012 para someterse a una corrección quirúrgica de escoliosis de origen neuro-muscular. Así mismo la paciente sufrió una infección post-operatoria que requirió sucesivos ingresos en UCI del H. Materno Infantil, y de la Residencia General y presentó episodios de shock séptico debido a una infección micótica que obligó, finalmente, a retirar el material de síntesis e instrumentación vertebral.
Toda la evolución, la aparición de complicaciones, las expectativas, procedimientos y decisiones médicas y quirúrgicas fueron puntualmente transmitidos a los padres de la paciente, explicándoles en todo momento las necesidades y justificaciones de los diferentes procedimientos. La familia entendió y aceptó los tratamientos pautados y prescritos.
Durante todo el proceso la paciente ingresó en sucesivas ocasiones en la UCI y durante el tiempo que necesitó para el control de su infección, permaneció en cama por la debilidad inherente a la grave enfermedad y la falta de colaboración consecuencia de su patología neurológica de base.
Atendiendo a estas dos circunstancias, se instauró desde la primera semana del ingreso, además del tratamiento médico pertinente, Fisioterapia a cargo del Servicio de Rehabilitación que se prolongó hasta el momento del Alta, en previsión de las posibles secuelas que el ingreso en la UCI, los periodos de inmovilización, la miopatía de estrés secundaria a enfermedades grave, y la falta de colaboración de la paciente, no imputable a la misma, sino a su retraso mental, pudieran provocar por el empeoramiento de su estado neuromuscular.
Es sabido y así se refleja en la bibliografía médica consensuada, que los ingresos prolongados en la UCI por enfermedades graves y en especial con cuadros de sepsis, se acompañan en un 20-30% de los casos de alteraciones neuro-musculares, que sin tener un origen único ni bien definido se instauran en estos pacientes, produciendo debilidad muscular, pérdida de masa muscular y retracciones miotendinosas con contracturas de las articulaciones de las extremidades.
El único tratamiento validado para estas circunstancias es la fisioterapia, tratamiento que en esta paciente se instauró de forma temprana y se prolongó durante su ingreso, siempre que fue posible, ya que los postoperatorios limitaron en algunos momentos su realización.
En esta paciente, se une al compromiso lesivo de la pérdida de masa muscular, la inmovilización obligada por el proceso infeccioso y la natural falta de colaboración (no imputable a la voluntad del paciente) para llevar a cabo la Rehabilitación prescrita (…).
En conclusión la paciente presenta secuelas de tipo articular y muscular, que aun no siendo achacables a la cirugía, en la que no ocurrió ningún suceso adverso, sí se complicó en la evolución postoperatoria, requiriendo una prolongada hospitalización y la aparición de un cuadro definido por pérdida de masa muscular, rigidez en algunas articulaciones de las extremidades y empeoramiento de su basal neurológica que se puede encuadrar dentro de los síndromes post-ingreso prolongado en UCI por enfermedades graves”.
3.- Igualmente, se ha incorporado el informe emitido por el Centro Residencial y de Día de Aranjuez, de 8 de octubre de 2013, en el que se recogía el estado clínico de la paciente antes y después de la cirugía.
4.- Por su parte, la Inspección Médica emitió informe, de fecha 28 de enero de 2014, en el que exponía las siguientes consideraciones:
“Se trata de una paciente, (...), que ingresa para cirugía programada de escoliosis. En el postoperatorio sufre una sepsis que le obliga a permanecer ingresada en el Hospital durante meses.
Como secuela, presenta pérdida de masa muscular, rigidez en algunas articulaciones y empeoramiento de su basal neurológica, que le impide la deambulación, por lo que tiene que utilizar silla de ruedas indefinidamente.
Pero, en ningún caso, se puede achacar a una deficiente actuación médica”.
Concluía el anterior informe que la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis.
5.- Consta en el expediente un dictamen médico pericial emitido por facultativo especialista, a instancia del SERMAS, de 31 de marzo de 2014, en el que concluía:
“No aprecio la existencia de mala praxis en el tratamiento realizado a esta paciente.
Se trataba de un caso con grandes probabilidades de complicaciones debido a sus condiciones previas por un lado, y al tipo de cirugía en sí, por otro.
Las complicaciones aparecidas fueron tratadas correctamente en todo momento empleando todos los medios terapéuticos disponibles en el momento actual y a su debido tiempo”.
6.- Con fecha 30 de junio de 2014, se requirió nuevamente a los reclamantes aportar certificado en el que se declarase la tutela de su hija, lo cual efectuaron mediante escrito presentado el 11 de septiembre de 2014, al que aportaron sentencia firme de incapacitación plena y total, de 15 de julio. Consta notificada por los servicios postales, con fecha 13 de octubre de 2014, la apertura del trámite de audiencia a los reclamantes, los cuales, en uso de dicho trámite, presentaron alegaciones el 30 de octubre siguiente.
En dicho escrito se reiteraban en sus manifestaciones iniciales, e indicaban que no consta en el expediente el consentimiento informado para practicar la intervención quirúrgica del 17 de enero de 2012, y que el informe de la Inspección Médica indica que la actuación médica fue conforme a la lex artis sin indicar los criterios seguidos para llegar a esta conclusión.
Igualmente aportaban un informe de dos facultativos, especialistas en medicina del trabajo y auditores del área de medicina preventiva en servicios de prevención, en el que, entre otras manifestaciones expresaban:
“Que ha existido un fallo en el procedimiento de actuación hospitalaria para este tipo de intervenciones que ha devenido en la sepsis y en las secuelas finales que presenta Dña. (…)”.
8.- Transcurrido el trámite de audiencia, el viceconsejero de Asistencia Sanitaria formuló propuesta de resolución, de 10 de septiembre de 2015, en el sentido de desestimar la reclamación por entender que la asistencia sanitaria dispensada a la paciente en el HUDO fue conforme y respetuosa con el principio de la lex artis, lo que no evitó la aparición de complicaciones frecuentes e inherentes al acto quirúrgico empleado.
9.- Solicitado el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, este emitió el Dictamen 458/15, de 14 de octubre, en el que entendía que procedía la retroacción para recabar informe sobre las medidas de asepsia con posterior informe de la Inspección Sanitaria y trámite de audiencia.
10.- El 7 de noviembre de 2015 se emitió informe ampliatorio del jefe de servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del HUDO en el que señalaba que desde las 7.30 horas del 17 de enero de 2012 se comenzó terapia antibiótica consensuada con Medicina Preventiva y Anestesiología consistente en la administración de cefazolina intravenosa a razón de 1 g/4 horas durante todo el tiempo quirúrgico y en el postoperatorio durante 72 horas. El resto del tratamiento incluida la antibioterapia se fue ajustando a los gérmenes causantes de los procesos infecciosos.
11.- El 30 de octubre de 2015 emite informe el jefe de servicio de Medicina Preventiva detallando las medidas adoptadas en ese periodo para garantizar la asepsia de las instalaciones.
12.- El 22 de diciembre emite informe adicional la Inspección Sanitaria en el que considera correcta la profilaxis antibiótica y las medidas de asepsia.
13.- El 29 de febrero de 2016 se concede trámite de audiencia a los reclamantes que presentan escrito de alegaciones el 17 de marzo en el que se ratifican en su reclamación.
14.- Con fecha 8 de junio de 2016 el viceconsejero de Asistencia Sanitaria formuló propuesta de resolución en el sentido de desestimar la reclamación.
CUARTO.- El consejero de Sanidad formula preceptiva consulta por trámite ordinario que ha tenido entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora el 17 de junio de 2016, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Carlos Yáñez Díaz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberado y aprobado, por unanimidad, en el Pleno de la Comisión en su sesión de 21 de julio de 2016.
El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la documentación que se consideró suficiente.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.-. La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f).a. de la Ley 7/2015, por ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA)
SEGUNDA.- Los reclamantes ostenta legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), en ostentan la patria potestad rehabilitada por sentencia judicial de la persona que recibió la asistencia sanitaria que considera incorrecta.
Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó en un centro sanitario público.
Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un año, a tenor del artículo 142.5 LRJ-PAC, que se contará, en caso de daños de carácter físico o psíquico, desde que el hecho aconteció o desde la curación o determinación del alcance de las secuelas.
En el presente caso, el alta hospitalaria se realizó el 27 de abril de 2012, por lo que la reclamación, al interponerse con fecha 25 de abril de 2013, debe entenderse presentada dentro del plazo legalmente exigible.
En cuanto al cumplimiento de los trámites previstos en las leyes y reglamentos aplicables, en particular en el Título X de la LRJ-PAC desarrollado por el RPRP se ha incorporado, conforme el artículo 10 del RPRP, el informe de los Servicios a los que se atribuye la producción del daño y se ha otorgado el trámite de audiencia contemplado en los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del RPRP.
Se ha solicitado el informe de la Inspección Sanitaria con el resultado ya expuesto.
Se ha cumplido lo dispuesto en el Dictamen 458/15, de 15 de octubre, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución y su desarrollo en los artículos 139 y siguientes de la LRJP-PAC exige, según una constante y reiterada jurisprudencia, una serie de requisitos, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que, conforme el citado artículo 139, es necesario que concurra:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la antijuridicidad del daño que consiste, no en que la actuación de la Administración sea contraria a derecho sino que el particular no tenga una obligación de soportar dicho daño ( así sentencias de 1 de julio de 2009 (recurso 1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso 3021/2011)).
CUARTA.- La reclamación considera que hubo una incorrecta actuación sanitaria y pone de manifiesto la ausencia de consentimiento informado para la intervención del 17 de enero de 2012.
El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, siguiendo criterios jurisprudenciales, recogió de forma reiterada que la actuación médica implica una obligación de medios y no de resultados (dictámenes 720/11, de 14 de diciembre y 735/11, de 21 de diciembre) especialmente en el ámbito de la medicina curativa. Como recuerda el Dictamen 23/14, de 15 de enero:
“(…) la jurisprudencia viene señalando reiteradamente que la obligación de los servicios sanitarios en relación con el ejercicio de la medicina curativa, es de medios y no de resultado (STS de 14/6/2012, RC 2294/11), y que la obligación del profesional sanitario reside en “prestar la debida asistencia, sin que resulte razonable garantizar, en todo caso, la curación del enfermo” (SSTS de 23/2/2009, RC 7840/2004, y de 29/6/2011, RC 2950/2007, entre otras muchas)”.
Para la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 2015 (recurso 948/2011) “(…) la jurisprudencia ha modulado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, y que la Administración no asume cualquier daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siendo erróneo sustentar la responsabilidad de la Administración en la mera existencia del daño, ya que en la medicina curativa la obligación administrativa es de medios, no de resultado, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa de una auténtica infracción de la lex artis, pero no aquella que no haya podido ser evitada con la aplicación tempestiva y adecuada de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y de los medios razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación”.
En este caso existe un informe pericial evacuado por un especialista en Traumatología (especialidad que realiza este tipo de intervenciones) que considera que se actuó correctamente y lo mismo considera el informe de la Inspección Sanitaria con el especial valor de estos informes reconocido por esta Comisión y por la jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de marzo de 2016 (recurso 154/2013) al afirmar que aunque “(…) no constituye prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe”.
Por el contrario, el informe pericial aportado por los reclamantes, además de estar suscrito por dos especialistas en medicina del trabajo, especialidad notoriamente ajena al problema suscitado en este caso, carece de la necesaria fuerza de convicción por cuanto se limita a establecer cuestiones no controvertidas (la existencia de una infección nosocomial) y a aludir a que debió existir algún fallo. Tales generalidades valoradas con arreglo a la sana crítica conforme el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permiten establecer la existencia de mala praxis.
Por tanto no se puede tener por acreditada la vulneración de la lex artis.
QUINTA.- Cuestión distinta es el reproche en cuanto a la ausencia del consentimiento informado.
No cabe duda sobre la importancia de la información que ha de suministrarse al paciente, tal y como se regula en la actualidad en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
En idéntico sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, considera que la privación de información equivale a una limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la Constitución.
El artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 establece que el consentimiento informado deberá constar por escrito en los siguientes casos: “intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.
El Tribunal Supremo viene destacando (sentencias de 2 de octubre (recurso 3925/2011) y 13 de noviembre de 2012 (recurso 5283/2011) que “(…) tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria”.
Los reclamantes aluden en sus escritos de alegaciones a que no existe consentimiento informado para la intervención del 17 de enero de 2012.
Examinada la historia clínica aportada ciertamente no se localiza tal consentimiento sin que la propuesta de resolución contenga pronunciamiento alguno al respecto.
Por ello se ha vulnerado la lex artis en cuanto a la información suministrada a la reclamante debiendo indemnizarse el daño causado.
En estos casos la valoración de dicho daño es extremadamente complicada por su gran subjetivismo (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 (recurso 592/2006) y 23 de marzo de 2011 (recurso 2302/2009)). En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de mayo de 2016 (recurso 1018/2013) considera que han de tenerse en cuenta las secuelas definitivas de las que no fue informado el paciente.
Teniendo en cuenta factores el estadio previo de la hija de los reclamantes que padecía de antemano importantes problemas de movilidad parece razonable valorar el daño causado en 6.000 euros, deuda de valor que no precisa ser actualizada.
En mérito a cuanto antecede la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede estimar parcialmente la presente reclamación reconociendo a los reclamantes una indemnización por importe de 6.000 euros.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 21 de julio de 2016

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 345/16

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad
C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid