Dictamen nº:

342/21

Consulta:

Consejero de Sanidad

Asunto:

Responsabilidad Patrimonial

Aprobación:

13.07.21

 

 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 13 de julio de 2021, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad al amparo del artículo 5.3. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por D. …… (en adelante “el reclamante”) por los daños y perjuicios que atribuye a al tratamiento de una hipertensión ocular en el Hospital Universitario 12 de Octubre (HUDO).

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Por escrito presentado el 12 de noviembre de 2019 en un registro del Ayuntamiento de Madrid, el reclamante formuló una solicitud de indemnización por la asistencia recibida en el Servicio de Oftalmología del HUDO.

En su escrito exponía que, desde hace veinte años, venía siendo tratado por una oftalmóloga del HUDO de su hipertensión ocular.

El tratamiento consistía en colirios, pero en julio de 2018 le propuso una intervención mínimamente invasiva denominada “Kahook” si bien posteriormente se desdijo y le indicó que no iba a funcionar, por lo que el reclamante le indicó que utilizase la terapia que considerase más adecuada ya que la oftalmóloga sabía que el reclamante no quería riesgos para su ojo y que la intervención habría de ser el último recurso.

Expone que desde julio de 2018 la medicación en colirios “fue bajando considerablemente” con una subida muy importante de la tensión ocular (PIO) hasta valores de 24 a 34 mm.

En octubre de 2018 la oftalmóloga le propuso la realización de una esclerectomía profunda no perforante pero no le indicó que tuviese riesgos, sino que se trataba de “una técnica moderna y bastante eficaz”. Añade que en el consentimiento informado tampoco se describen los riesgos que son conocidos por los oftalmólogos y que se produjeron en su caso.

Fue intervenido el 8 de noviembre de 2018 indicando la oftalmóloga que todo había salido bien y que la revisión tendría que ser en Urgencias, ya que el día 9 era festivo y los días 10 y 11 (sábado y domingo) ella estaba fuera de Madrid.

Acudió el día 9 a Urgencias donde un médico residente le indicó que la presión ocular estaba a cero y le puso una lente protectora. Los días 10 y 11 también fue atendido por médicos residentes.

En ningún caso había un médico adjunto y la oftalmóloga que le atendía tampoco estaba.

El día 12 acudió a Urgencias y se le propuso una intervención urgente para subir la presión del ojo ya que no respondía y era una situación delicada. El reclamante quiso saber la opinión de su oftalmóloga que no se encontraba en el hospital, los médicos presentes se pusieron en contacto con ella que dio el visto bueno por lo que el reclamante accedió a la intervención.

Desde el 12 de noviembre al 2 de diciembre de 2018 acudió a Oftalmología del HUDO para revisión ya que el ojo seguía en hipotonía. El 3 de diciembre fue intervenido de nuevo por distintas doctoras del equipo de glaucoma.

Ha experimentado una recuperación muy pequeña ya que ve distorsionado con una agudeza visual del 50% cuando inicialmente tenía el 100%.

Afirma padecer como daños una mala visión distorsionada (agudeza del 50%), destrucción de células en el ojo operado por retraso en el abordaje de la complicación de la hipotonía por maculopatía.

Considera que hay una relación causal por vulneración de la lex artis y además reprocha que no se le realizase ninguna tomografía de coherencia óptica (OCT) desde el año 2013 hasta noviembre de 2018, prueba que considera “muy importante”. Añade también la falta de consentimiento informado.

Solicita una indemnización por importe de 43.779,21 euros según el “BOE de 23 de noviembre de 2015 nº.228”.

Solicita que se incorporen los informes evolutivos de la atención recibida en el HUDO y la testifical de los facultativos que le atendieron.

Pide que se dé al escrito la tramitación que corresponda al apreciar mala praxis en la conducta de la oftalmóloga que le atendía con resultado de secuelas, todo ello en aras al esclarecimiento de los hechos y determinación de sus autores.

Aporta fotocopia del DNI.

Consta que en la misma fecha el reclamante presentó un escrito en el registro de la Agencia para la Administración Digital de la Comunidad de Madrid.

El 2 de diciembre de 2019 el reclamante presenta en un registro de la Comunidad de Madrid un escrito ampliando la reclamación.

En el mismo insiste en la mala praxis que, según afirma, supuso el que no se realizasen OCT ni retinografías desde 2013 hasta noviembre/diciembre de 2018.

Considera que el modelo de consentimiento informado era estandarizado sin que se le informase verbalmente de los riesgos y en concreto de los personalizados que concurrían en su caso (miopía magna, persona joven y tensión ocular elevada).

Reitera que tras la intervención no fue revisado por ningún médico adjunto, jefe de sección o de servicio sino por residentes (que, además, estaban en conflicto por esa situación) de tal forma que faltó la profesionalidad de los médicos adjuntos debido al puente de la festividad de la Almudena.

Asimismo, en la segunda intervención de urgencia el 12 de noviembre de 2019 (sic) sólo se le entregó un consentimiento informado estandarizado horas antes de la intervención.

Afirma que, tras la segunda intervención, la oftalmóloga que le atendió durante los últimos veinte años le indicó que no quería seguir tratándole lo que le dejó en una situación de desamparo y hundimiento psicológico.

Reprocha que no se le haya facilitado el consentimiento informado de la tercera operación del 3 de diciembre de 2018 en el ojo derecho, así como otra documentación médica.

Solicita 43.440,21 euros y reitera la práctica de prueba testifical y documental.

Aporta documentación médica, parte de alta laboral emitido por la Inspección Sanitaria el 15 de marzo de 2019, solicitud de entrega de la historia clínica, copia de la reclamación inicial y un artículo científico.

SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, la consulta del expediente administrativo al que se ha incorporado la historia clínica del HUDO ha puesto de manifiesto los siguientes hechos.

El reclamante, nacido en 1968, con antecedentes familiares de ceguera por atrofia óptica glaucomatosa, estaba en tratamiento desde 1993 en el Servicio de Oftalmología del HUDO, por miopía y PIO elevada con síndrome de dispersión segmentaria.

Recibía tratamiento con colirios antiglaucomatosos con mal control de la PIO.

En 2016, se pautan Ganfort y Simbrimza, combinación de fármacos que, a pesar de los efectos secundarios, consiguen controlar la PIO.

En julio de 2018 presenta periorbitopatía severa por prostaglandinas, por lo que se vuelve a cambiar tratamiento que no consigue controlar la PIO

Se plantea entonces intervención quirúrgica, en un primer momento con Kahook y, posteriormente, mediante esclerectomía profunda no perforante (folio 202). Firma consentimiento informado (folios 138-139)

Es intervenido el 8 de noviembre de 2018, realizándose la esclerectomía con implante escleral no reabsorbibles, tipo esnoper, se prescribe tratamiento de dexametasona colirio y moxifloxacino. La intervención transcurre sin incidencias. Revisión en 24 horas en el Servicio de Urgencias por ser festivos los tres días siguientes.

El día 9 de noviembre en la revisión presenta Seidel espontáneo conjuntival en la zona temporal. Cornea transparente, con leve edema, no Tyndall, cámara anterior estrecha pero presente, pupila normal y PIO cero, se añade timolol al tratamiento.

El 11 de noviembre, en revisión presenta cámara anterior más estrecha que el día anterior, ampolla plana con Seidel espontáneo conjuntival, cornea transparente con leve edema. Se pone una lente protectora.

El día 12 de noviembre es atendido en consultas externas. Se mantiene Seidel con hipotonía ocular, por lo que se propone sutura conjuntival (folio 202). Firma el consentimiento informado (folios 185-186).

En revisiones posteriores se mantiene la hipotonía a pesar de la sutura conjuntival, apareciendo maculopatía hipotónica, por lo que se propone nueva cirugía el día 4 de diciembre. Se realiza una sutura de tapete profundo (folio 203).

A pesar de estas intervenciones desarrolla una maculopatía hipotónica, secundaria a cirugía de glaucoma, que poco a poco va evolucionando a una recuperación anatómica no así de recuperación funcional, no consiguiendo recuperar la agudeza visual previa a la primera intervención quirúrgica, aunque sí ha conseguido controlar la PIO en el ojo derecho.

TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial y se han solicitado los informes que se consideraron pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares.

El 3 de diciembre de 2019 se comunica al reclamante que se ha recibido la reclamación con indicación del plazo máximo para resolver y el sentido desestimatorio de la falta de resolución en plazo.

El 3 de enero de 2020 la aseguradora del SERMAS acusa recibo de la reclamación.

El Servicio de Oftalmología emite informe (folios 210-214) de fecha 11 de diciembre de 2019 firmado por un facultativo que no indica su cargo.

Dicho informe recoge que el reclamante era tratado por hipertensión ocular y glaucoma en el Centro de Especialidades Orcasitas donde no se dispone de OCT pero se le realizaron múltiples campos visuales hasta 2018.

Ante sus antecedentes personales y familiares se consideró necesario mantener la presión intraocular bajo control pese a que no existiera evidencia de daño glaucomatoso. Fue tratado con varios colirios glaucomatosos y en 2016 se cambió el tratamiento a Ganfort y Simbrinza que es la combinación más potente. Al principio los efectos secundarios eran tolerables, pero en julio de 2018 presentó periorbitopatía por prostaglandinas severa planteándose el cambio de tratamiento con el que estuvo de acuerdo el paciente. Es en ese momento cuando aumenta la PIO de tal forma que en septiembre de 2018 era de 29 mmHg (OD) y 28 mmHg (OI) lo que hizo necesario plantearse el tratamiento quirúrgico.

Inicialmente se propuso una trabeculectomía mediante Kahook adecuado para hipertensiones leves, pero en la revisión de octubre de 2018 las cifras de PIO habían subido a 38 mmHg (OD) y 35 mmHg (OI) por lo que se consideró que el citado procedimiento no era adecuado y se propuso una esclerectomía profunda no penetrante, procedimiento más usado en el HUDO para el glaucoma, con menos complicaciones que el Kahook y más eficaz.

Además, al tratarse de un paciente con cristalino trasparente se consideró preferible un procedimiento que no implicara la entrada de instrumentos en la cámara anterior para evitar lesiones al cristalino y la formación de una catarata.

En el consentimiento informado se describen los riesgos frecuentes y los poco frecuentes pero graves especificando que en algunos casos la presión puede ser muy baja o bien subir por lo que puede ser necesario algún procedimiento quirúrgico adicional o láser. Por ello, la hipotonía que presentó sí aparecía en el consentimiento.

La operación se realizó el 8 de noviembre de 2018 que era el primer día con quirófano disponible. Ante sus características (joven y miope con mayor riesgo de miotonía) no se utilizó mitomicina C sino que se colocó un implante Ologen para modular la cicatrización.

Al ser festivo el día 9 fue citado en Urgencias para revisión siendo valorado por un médico residente de Oftalmología que había rotado en Glaucoma y estaba plenamente capacitado.

El conflicto de los residentes al que alude el reclamante era el de los residentes de Medicina de Familia que atienden las urgencias generales y no afectaba a la guardia de Oftalmología cubierta por un adjunto y dos residentes. Además, los especialistas de glaucoma están disponibles telefónicamente.

En la primera revisión a las 24 horas, la PIO era de cero, pero ello es frecuente y no es por sí mismo una complicación. Es más, una PIO inferior a cinco a las 24 horas es un buen signo. Lo que sí exigía revisión era la existencia de filtración de humor acuoso por la incisión conjuntival (fenómeno de Seidel) y por ello fue citado a revisión a las 48 horas siendo visto por el mismo residente. Se mantuvo el tratamiento previo y se añadió timolol 0,5 % para reducir la salida de humor acuoso y favorecer el cierre de la incisión.

En la siguiente revisión, ante la persistencia del Seidel, se redujo la posología del corticoide tópico y se colocó una lente de contacto para evitar el roce con el párpado y así favorecer la cicatrización y eliminar la filtración por la incisión.

El 12 de noviembre fue visto por especialistas en glaucoma y ante la persistencia del Seidel se decidió sutura de la conjuntiva que se realiza ese mismo día y se informa a su oftalmóloga habitual que se encuentra en consultas en el Centro de Especialidades de Orcasitas.

El 13 de noviembre ya no existe el Seidel y se inicia el tratamiento habitual (corticoides y antibiótico tópico). Posteriormente ante una maculopatía hipotónica con marcada reducción de la visión se añaden ciclopégico tópico y corticoides sistémicos con recuperación de la PIO que asciende a 8 mmHg (26 de noviembre) pero al persistir la maculopatía hipotónica se decide revisión de la esclerectomía profunda que se realiza el 3 de diciembre (menos de un mes después de la primera intervención).

A las 24 horas la PIO es de 12 mmHG (normal) y las alteraciones por hipotonía en polo posterior han mejorado con desaparición del desprendimiento coroideo y reducción de los pliegues maculares.

Posteriormente la PIO se mantiene entre 10 y 14 mmHgh sin tratamiento de glaucoma y el edema macular mejora hasta desaparecer con recuperación del perfil foveal en la OCT. La visión mejora progresivamente pero, al mantenerse por debajo de la preoperatoria, se consulta con la Sección de Retina que observa alteración de la capa de fotoreceptores en la OCT.

El 8 de febrero se realiza angiofluoresceingrafía retiniana que muestra árbol vascular normal y ausencia de alteraciones significativas retinianas.

En la última revisión (septiembre de 2019) la visión del ojo derecho es de 0,5-0,6 difícil y la OCT no muestra cambios persistiendo parcheado en la capa de fotoreceptores. Se solicitó campo visual pero el reclamante no acudió a la cita,

Se explicó al reclamante que una hipotonía de corta duración no suele tener consecuencias graves en la visión e incluso se describe recuperación en casos de hipotonía por ciclodiálisis de años de duración. En su caso se ha producido una alteración en la capa de los fotoreceptores que es extraordinariamente rara siendo el primer caso visto en la Sección de Glaucoma en treinta años de funcionamiento.

Por ello el informe quiere destacar:

-En julio de 2018 se alteró el tratamiento del glaucoma por efectos secundarios graves de un fármaco y el reclamante estuvo de acuerdo.

-El procedimiento quirúrgico inicialmente previsto (Kahook) se cambió al considerarse que sería insuficiente y la alternativa elegida (esclerectomía profunda) es un procedimiento eficaz con bajo riesgo y el más adecuado para este caso. Además, se adoptaron medidas para disminuir el riesgo de hipotonía (Ologen en lugar de mitomicina).

-En el consentimiento informado sí está previsto el riesgo de PIO muy baja y la necesidad de reintervención.

-La revisión fue hecha por un médico residente con experiencia en glaucoma.

-Tras la cirugía se adoptaron los procedimientos adecuados para solucionar la hipotonía y la intervención para reducir la salida de humor acuoso se realizó a los 25 días que es el plazo habitual para corregir el problema con tratamiento médico, eficaz en la mayoría de los casos.

-La alteración de los fotoreceptores es una complicación extraordinariamente rara, máxime cuando la duración de la hipotonía es inferior a un mes.

-El seguimiento del glaucoma fue el adecuado mediante la realización de campos visuales. Si bien su campo visual previo a la intervención era normal se recomendó la cirugía ante la presencia de cifras de PIO muy elevadas que aseguraban la aparición de un daño irreversible.

-La OCT es una prueba útil para el glaucoma, pero no tanto en pacientes miopes siendo preferible el campo visual. Además, dicha prueba no está disponible en el Centro de Especialidades Orcasitas.

El 4 de junio de 2020 emite informe la Inspección Sanitaria que considera que la atención sanitaria prestada al reclamante fue ajustada a la lex artis tanto en lo relativo a las actuaciones médicas y quirúrgicas como respecto a la información suministrada.

El 4 de agosto de 2020 el reclamante presenta un escrito ampliando la reclamación de responsabilidad patrimonial.

En el mismo afirma que pese a haber solicitado que se le entregue la historia clínica completa por tres veces, así como a través del Defensor del Pueblo sigue faltando documentación. En concreto los consentimientos informados completos de las intervenciones de los días 12 de noviembre y 3 de diciembre de 2018 y un informe completo y evolutivo del postoperatorio.

Además, destaca que los consentimientos informados no tienen el aval de la Sociedad Española de Glaucoma y considera que el Servicio de Oftalmología del HUDO no tiene unos protocolos claros de glaucoma, en concreto respecto a la realización de OCT. Achaca la falta de personal especialista en glaucoma los días 9, 10 y 11 de octubre de 2018 a la celebración de un congreso en Barcelona lo cual dejó la toma de decisiones en manos de residentes.

El 18 de agosto presenta un “escrito de corrección de errores” relativo a una fecha del anterior escrito e insiste en la importancia de la OCT.

El 14 de enero de 2021 se concede trámite de audiencia al reclamante.

Con fecha 16 de febrero de 2021 se presenta escrito de alegaciones.

Rechaza las afirmaciones del informe del Servicio de Oftalmología en cuanto a que el Centro de Orcasitas carece de OCT ya que, según afirma, fue visto en el HUDO. Considera incompleto el consentimiento informado ya que no contemplaba la pérdida de visión.

Insiste en la falta de experiencia del residente que le atendió que además no tenía la necesaria supervisión. Ello supuso una pérdida de oportunidad al no ser atendido por un especialista en glaucoma hasta el 12 de noviembre cuando se decidió la intervención de urgencia existiendo hipotalamia.

Afirma que no recibió información verbal, sino que se limitaron a facilitarle un documento de consentimiento informado que contiene información insuficiente. De otro lado no hay consentimiento informado para la intervención del 3 de diciembre de 2018 tal y como reconoce la directora gerente del HUDO incurriendo el informe de la Inspección Sanitaria en un error al respecto.

Pide la práctica de prueba testifical del médico residente y documental.

Aporta documentación médica, del Defensor del Pueblo y de la Agencia Española de Protección de Datos.

El 19 de febrero de 2021 el reclamante presenta un escrito planteando una reclamación respecto del informe de la Inspección Sanitaria.

El 26 de febrero de 2021 emite un nuevo informe el Servicio de Oftalmología del HUDO.

Indica que el reclamante fue tratado tanto en el Centro de Especialidades de Orcasitas como en el HUDO.

Expone que, en el tratamiento del glaucoma, tanto el OCT como el campo visual son pruebas muy valiosas. En este caso, dada la miopía del reclamante se optó por el campo visual que es la prueba fundamental en el glaucoma.

Añade que en 2020 la Sociedad Española de Glaucoma elaboró unos modelos de consentimiento informado en cuya redacción intervino el Servicio de Oftalmología del HUDO en los que se recoge que una hipotonía “crónica y severa” puede causar la pérdida de visión, pero en este caso, aunque severa, no fue crónica.

Reitera que las revisiones realizadas por el residente fueron correctas ya que poseía la formación adecuada y además, al ser ambas revisiones realizadas por la misma persona, podía valorar mejor la evolución. En ambos casos existía un adjunto de guardia y el residente podía llamar a otros especialistas en glaucoma.

La hipotonía tiene varios tratamientos entre los cuales está la cirugía, pero nunca sin probar antes otros tratamientos previos como fueron los que se aplicaron los días 9 y 10 de noviembre de 2018 (inhibidores de la producción del flujo acuoso, reducción del corticoide tópico, colocación de lente terapéutica). Solo cuando fracasaron se optó por la cirugía urgente.

En cuanto a la hipotalamia se trata de la misma forma y solo se opta por la cirugía en los casos de atalamia grado III. En el caso del reclamante solo padecía hipotalamia por lo que no procedía la cirugía.

La maculopatía hipotónica fue diagnosticada el 16 de noviembre de 2018 y al no responder al tratamiento aconsejó una nueva intervención el 3 de diciembre de 2018 que resolvió el problema. Por ello no se puede hablar de hipotonía crónica a la que aluden los consentimientos de la Sociedad Española de Glaucoma.

Respecto al consentimiento de la cirugía del 3 de diciembre de 2018 no se solicitó puesto que era una intervención complementaria de la del 12 de noviembre, con la misma finalidad, en el mismo ojo y del mismo tipo y el reclamante ya había prestado consentimiento para la del 12 de noviembre.

El 20 de abril emite informe ampliatorio la Inspección Sanitaria.

Destaca que el propio reclamante reconoce en su escrito que, en la intervención del 12 de noviembre, tras ser informado, solicitó hablar por teléfono con su oftalmóloga habitual y tras ser informado por ella aceptó firmar el consentimiento informado.

La intervención del 3 de diciembre de 2018 era una revisión de la intervención anterior y la validez del consentimiento informado es de seis meses.

Reitera que la pérdida de visión no es consecuencia de las intervenciones realizadas el 12 de noviembre y el 3 de diciembre sino de la hipotonía ocular causada por la intervención de glaucoma y que se intentó solucionar con esas intervenciones.

El 23 de abril de 2021 se concede nuevo trámite de audiencia al reclamante que presenta escrito de alegaciones el 31 de mayo.

Reitera que firmó documentos que no le han sido entregados. Niega que hablase por teléfono con su oftalmóloga, sino que lo que pidió es que los médicos que le atendían hablaran con ella.

Finalmente, el viceconsejero de Asistencia Sanitaria formuló propuesta de resolución, de 4 de junio de 2021, en la que propone al órgano competente para resolver, desestimar la reclamación al haberse actuado con arreglo a la lex artis.

CUARTO.- El consejero de Sanidad formula preceptiva consulta por trámite ordinario que ha tenido entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora el 18 de junio de 2021, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Carlos Yáñez Díaz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en el Pleno de la Comisión en su sesión de 13 de julio de 2021.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.-. La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3 f) a. de la Ley 7/2015, por ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía indeterminada y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).

La normativa aplicable a la presente reclamación es la recogida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

El presente dictamen se emite en plazo.

SEGUNDA.- El reclamante ostenta legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo del artículo 4 de la LPAC en relación con el artículo 32.1 de la LRJSP, en cuanto es la persona que recibió el tratamiento médico que considera inadecuado y causante del daño por el que reclama.

Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó en el HUDO que forma parte de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid.

Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen, a tenor del artículo 67.1 de la LPAC, un plazo de prescripción de un año desde que se produzca el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas

En este caso, el dies a quo vendría determinado por el alta de la segunda operación el 4 de diciembre de 2018 por lo que la reclamación presentada el 12 de noviembre de 2019 está formulada dentro del plazo legal.

Respecto a la tramitación del procedimiento ha de estarse a lo establecido en la LPAC. En concreto, se han solicitado informes al servicio al que se imputa la producción del daño conforme el artículo 81 de la LPAC. Se ha evacuado el trámite de audiencia al reclamante de acuerdo con el artículo 82 de la LPAC.

Sin embargo, no se ha denegado expresamente la solicitud de prueba testifical del médico residente que atendió al reclamante y de diversa prueba documental.

Cabe entender que dicha prueba es innecesaria en cuanto ya consta el informe del Servicio de Oftalmología y respecto a la prueba documental solicitada se ha indicado que no existen tales documentos si bien debe recogerse expresamente su denegación por imperativo del artículo 77.3 de la LPAC.

Igualmente se recabó el informe de la Inspección Sanitaria.

TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución Española y su desarrollo en la actualidad tanto en la LPAC como en la LRJSP, exige, según una constante y reiterada jurisprudencia, una serie de requisitos, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que es necesario que concurra:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la antijuridicidad del daño que consiste, no en que la actuación de la Administración sea contraria a derecho, sino que el particular no tenga una obligación de soportar dicho daño [así sentencias de 1 de julio de 2009 (recurso 1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso 3021/2011)].

CUARTA.- La reclamación considera que la actuación sanitaria fue incorrecta toda vez que, de un lado, no fue adecuadamente informado respecto a las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido y, de otro, considera que hubo un seguimiento inadecuado de la hipotonía postquirúrgica que achaca a que las revisiones fueron realizadas por un médico residente.

Han de examinarse esos reproches sobre la base del material probatorio contenido en el expediente administrativo.

En las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial el criterio determinante es el cumplimiento o no de la lex artis, en cuanto buena práctica médica. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 (recurso 2364/2004) define este concepto indicando (FJ 4º), que: “según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en el tipo de situación de que se trate”.

La carga de la prueba de la vulneración de esa lex artis corresponde en principio a quien reclama el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial conforme lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien teniendo en cuenta lo dispuesto en ese precepto legal en cuanto a la facilidad probatoria. Así como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de diciembre de 2017 (recurso 39/2015):

“Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras)”.

El reclamante no aporta prueba alguna que permita establecer que la asistencia sanitaria fue inadecuada. Aporta algún artículo científico que no permite establecer esa incorrección precisamente porque se trata de opiniones en abstracto y no referidas al proceso concreto que siguió la patología del reclamante.

En concreto los informes del servicio y el de la Inspección permiten establecer que el reclamante padecía una PIO elevada con antecedentes familiares de glaucoma que se trataba con fármacos. Al resultar inadecuado este tratamiento se indicó la necesidad de tratamiento quirúrgico que se desarrolló sin complicaciones. En el postoperatorio apareció como complicación una hipotonía por un Seidel que al no corregirse precisó una intervención quirúrgica.

Es decir, el tratamiento quirúrgico estaba indicado y la hipotonía fue correctamente abordada, primero esperando que se corrigiese de forma espontánea y colocando una lente protectora. Al no dar resultado requirió una intervención quirúrgica hasta su corrección. Posteriormente fue necesaria una reintervención

El reclamante también reprocha que no se le realizasen OCT con anterioridad, pero el Servicio de Oftalmología expone que la prueba del campo visual era perfectamente válida e incluso preferible en el caso del reclamante. Al no probarse en qué medida la no realización de OCT pudo incidir en la evolución de su enfermedad no cabe apreciar pérdida de oportunidad alguna.

Respecto a la revisión por un médico interno residente conviene recordar que el artículo 15 del Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determina y clasifica las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada, establece la responsabilidad progresiva de los residentes. En este caso se trataba de un residente de Oftalmología que ya había rotado por la Unidad de Glaucoma por lo que estaba capacitado para efectuar la revisión de una intervención quirúrgica. Además, su actuación es plenamente respaldada por el informe del servicio y por el de la Inspección. En la primera revisión la hipotonía era normal y previsible y en la segunda colocó una lente para disminuir el roce. No puede considerarse que haya ninguna actuación incorrecta y de otro lado como afirma el informe del servicio existía un adjunto de guardia al que le hubiera podido consultar de considerarlo necesario.

Estas actuaciones han de considerarse como correctas, opinión respaldada por el informe de la Inspección Sanitaria cuyo valor en este tipo de expedientes es fundamental, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2018 (recurso 768/2016).

Es cierto que el reclamante no ha recuperado el grado de visión previo a la cirugía ya que los fotoreceptores de la retina han padecido daño, complicación completamente inusual que el servicio afirma que es la primera vez que les ha ocurrido en treinta años.

Debe recordarse que es reiterada la jurisprudencia que viene indicando que la asistencia sanitaria implica una obligación de medios y no de resultado. De ahí que se distinga entre medicina curativa y medicina satisfactiva como es el caso de la medicina estética.

En la medicina curativa existe una obligación de medios, y no de resultado [sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2012 (recurso 2294/11) de tal forma que, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 (recurso 7915/2003) y de 29 de junio de 2011 (recurso 2950/2007)]:

“(…) a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente”.

Las actuaciones médicas estaban perfectamente razonadas por más que, desgraciadamente, no lograran evitar el resultado final. Por ello no cabe apreciar ninguna vulneración de la lex artis a este respecto. Por todo ello ha de entenderse que no concurren los presupuestos necesarios para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

QUINTA.- Como se ha indicado, el reclamante afirma que hubo una inadecuada información a lo largo del proceso asistencial.

El derecho de los pacientes a la información se regula en la actualidad en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y el Tribunal Constitucional en su STC 37/2011, de 28 de marzo, ha reconocido la relación de esa información con el derecho fundamental a la integridad física del artículo 15 de la Constitución Española.

El reclamante plantea que no fue informado adecuadamente por su oftalmóloga habitual que le trababa durante muchos años. A este respecto el artículo 4 de la Ley 41/2002 establece que la información será verbal y del propio escrito de reclamación se desprende que existía esa información.

Respecto a la información relativa a las intervenciones quirúrgicas, el reclamante firmó el consentimiento informado para la realización de una esclerectomía profunda no perforante en el que se expone en qué consiste, su finalidad y los riesgos entre los que figura el que la PIO postoperatoria sea muy baja o muy alta por lo que puede ser necesario tratamiento quirúrgico adicional o con láser.

Por ello la complicación que se presentó (hipotonía) estaba prevista sin que pueda exigirse que los consentimientos sean exhaustivos en cuanto a los riesgos y su descripción. Tampoco pueden servir de parámetro para su contenido modelos posteriores que lógicamente van perfeccionando su contenido.

En cuanto al consentimiento para la corrección del Seidel obra en el expediente un consentimiento firmado el 12 de noviembre de 2018 cuya denominación es “Oftalmología. Genérico” en el que se describe el tratamiento como “sutura conjuntival”, la alternativa es “dejarle en tratamiento actual” y “esperar evolución”. El beneficio es la “solución del problema” Se añade que el reclamante desea anestesia general.

Si bien el contenido del citado consentimiento es escaso se considera adecuado por la relativa escasa importancia de la intervención sin que de la misma se materializase riesgo alguno ya que precisamente logró la corrección del Seidel.

La cuestión a analizar es la falta de consentimiento informado para la intervención realizada el 4 de diciembre, falta reconocida por el Servicio de Oftalmología que considera que no era necesario al tratarse de una intervención similar y complementaria a la del 12 de noviembre para la cual el reclamante había prestado consentimiento.

El artículo 8 de la Ley 41/2002 al contemplar el consentimiento informado establece en su apartado 3 que:

“El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos”.

Esta Comisión en su Dictamen 339/18, de 19 de julio, ya indicó que de este precepto se deriva la necesidad de que debió requerírsele el consentimiento por escrito para cada una de las intervenciones a que se sometió el paciente.

El paciente tiene derecho a ser informado en cada intervención a la que puede ser sometido. Es cierto que el primer consentimiento preveía la posible reintervención pero, salvo que se tratase de una actuación urgente, todo paciente tiene derecho a que se le informe de la nueva intervención, su finalidad (en este caso, cierre del tapete) y de posibles alternativas y de los riesgos que pueden ser los mismos de la intervención anterior, presentarse en mayor grado o bien ser otros nuevos.

Por ello se considera que el reclamante tenía derecho a ser informado, derecho que no se respetó al considerarse que el primer consentimiento era suficiente.

Esta infracción de la lex artis provoca un daño moral según viene destacando el Tribunal Supremo [Sentencias de 2 de octubre (recurso 3925/2011) y 13 de noviembre de 2012 (recurso 5283/2011)]: “Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente”. En este sentido se ha pronunciado también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de enero de 2017 (rec. 826/2914).

En estos casos la valoración de dicho daño es extremadamente complicada por su gran subjetivismo sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 (recurso 592/2006) y 23 de marzo de 2011 (recurso 2302/2009). De acuerdo con la Sentencia de 11 de mayo de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (rec. 1018/2013) deberán ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso a la hora de determinar la cuantía “de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter orientativo, proceda fijar la cuantía de la indemnización con base en módulos objetivos o tablas indemnizatorias como las contempladas en las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones”.

Por ello, teniendo en cuenta el resultado final de pérdida de visión del reclamante y valoraciones en otros supuestos en los que se ha omitido el consentimiento informado cabe reconocer al reclamante una indemnización por importe de 6.000 euros, cantidad que ha de considerarse actualizada.

 

CONCLUSIÓN

Procede estimar parcialmente la presente reclamación de responsabilidad patrimonial reconociendo al reclamante una indemnización de 6.000 euros.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 13 de julio de 2021

 

La Vicepresidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 342/21

 

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid