Dictamen nº: 341/09Consulta: Consejero de SanidadAsunto: Responsabilidad PatrimonialSección: IPonente: Excmo. Sr. D. Jesús Galera SanzAprobación: 10.06.09DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de laComunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 10 dejunio de 2009, sobre expediente de responsabilidad patrimonial instruido anombre de D.R.M. y F.P.D., solicitando una indemnización de 500.000 €por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las secuelas que sufreen el ojo derecho su hija C.P.R., y que atribuyen a la deficiente asistenciasanitaria dispensada por personal médico del Hospital Universitario LaPaz, al amparo del artículo 13.1.f) 1º de la Ley 6/2007, de 21 dediciembre, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad deMadrid.ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- El pasado día 17 de abril de 2004 tuvo entrada en elConsejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud firmada por elConsejero de Sanidad el 26 de marzo de 2009, referida a trece expedientesde responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, entre los cuales seencuentra el que nos ocupa.A dicho expediente se le asignó el número de registro de entrada220/09, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisióndel dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34.1 del2Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto26/2008, de 10 de abril, del Consejo de Gobierno.Su ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la Sección I,cuyo Presidente, el Excmo. Sr. D. Jesús Galera Sanz, firmó la oportunapropuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por la ComisiónPermanente del Consejo Consultivo, en sesión celebrada el día 10 de juniode 2009.SEGUNDO.- El expediente remitido trae causa del escrito dereclamación de responsabilidad patrimonial presentado por los interesadoscon fecha 4 de mayo de 2005 a través del servicio de Correos, en el cual,de forma escueta, se limitan a señalar que su hija C.P.R., entonces de 4años de edad, fue intervenida el día 4 de mayo de 2004 en el HospitalUniversitario La Paz, para tratarla de una subluxación de cristalino de ojoderecho. Según los padres de la pequeña, “la intervención profesional connuestra hija no ha sido en modo alguno diligente, y como consecuencia deun cúmulo de negligencias, nuestra hija ha perdido prácticamente el ojointervenido, con los consiguientes daños físicos y psíquicos que ello leconlleva, y las repercusiones en su futura vida personal, social y laboral”.Por todo ello, solicitan una indemnización de 500.000 euros, por los dañosy perjuicios morales y materiales originados a la menor.TERCERO.- Del examen de la Historia Clínica y del resto dedocumentación obrante en el expediente, resultan los siguientes datos, deinterés para la emisión del dictamen, aceptándose, en lo sustancial losconsignados en la propuesta de resolución:La niña C.P.R., nacida el 13 de mayo de 1999, presentaba antecedentesmédicos de hipoplasia del brazo derecho, y subluxación del cristalino de suojo derecho, que se le diagnosticó con un año de edad.3El 14 de enero de 2004 la Gerencia del Área de Salud de Llerena-Zafra(perteneciente al Servicio Extremeño de Salud) emite un informe (al folio246) en el que se recoge que la menor acudió por primera vez el día 26 denoviembre de 2003, con cuatro años y medio de edad. Había estado enestudio previamente en un centro de pediatría privado por hipoplasia(malformación) del brazo derecho, siendo posteriormente enviada a uncentro oftalmológico privado donde se diagnosticó la luxación del cristalinodel ojo derecho, indicándose tratamiento mediante oclusión (parche), quefue rechazada por sus familiares.El 13 de febrero de 2004 el oftalmólogo del Hospital Universitario LaPaz, tras realizar exploración en la que se confirma la subluxación decristalino derecho, indica cirugía sin implante de lente intraocular.El 4 de mayo de 2004 es intervenida quirúrgicamente en el HospitalUniversitario La Paz, de la luxación de cristalino de su ojo derecho. Serealiza lensectomía, capsulorrexis, aspiración y vitrectomía.El 6 de mayo de 2004 aparece anotado en la historia clínica “sospecha deendoftalmitis”. Se realiza punción-aspiración de cámara anterior, que seenvía al Servicio de Microbiología para análisis. Se pone inyecciónintravítrea de Vancomicina y Ceftacidima. Ese mismo día se hace unaanotación en la historia clínica, que indica “oftalmólogo de guardia: nivelde hipopión de ½ de la cámara anterior”El 7 de mayo de 2004 el Servicio de Microbiología informa que en lapunción de Gram de la muestra enviada se observan leucocitos y cocosgram positivos.El 8 de mayo de 2004 se realiza intervención quirúrgica consistente envitrectomía, se describe “gran plastrón encima de iris, córnea edematosa,vitrectomía, lo que permite la visibilidad”4El 9 de mayo de 2004 se anota “el ojo derecho tiene mejor aspecto. Ojoizquierdo zona nasal de biperemia conjuntival. No secreción”.El 10 de mayo de 2004 se anota “Cámara anterior limpia. Fondo deojos no visible”. Ese día se reciben resultados de la muestra enviada amicrobiología, que indica que el germen aislado es un Streptococcuspneumoniae, sensible a la Vancomicina y Cefotaxima entre otros. Semodifica la pauta del tratamiento antibiótico, manteniendo la Vancomicinay sustituyendo la Ceftacidima por Cefotaxima.El 14 de mayo de 2004 se hace una ecografía ocular, y es atendida denuevo en la consulta los días 28 de mayo y 4 de junio de 2004.El día 16 de junio de 2004 es intervenida quirúrgicamente de nuevo,mediante vitrectomía del ojo derecho. Se anota “gran cantidad de tejidofibroso retroiridiano. Proliferación vitreorretiniana periférica. Disecciónayudando con viscoelástico. Mal pronóstico anatómico”.El 17 de junio de 2004 se anota: “Evolución: no seidel. Buena cámara.Tono ocular limite. No sangrado. Fondo de ojo: no visible”.El 25 de junio de 2004 se anota “Cámara muy amplia. Buen tonoocular. Fondo de ojo: desprendimiento de retina (DR) inferior”.El 13 de julio de 2004 estaba programada para ser intervenidaquirúrgicamente de nuevo, pero aparece anotado “La familia decide aúltima hora que no se opere a la paciente”.CUARTO.- Con respecto al procedimiento seguido, se han cumplidolos trámites establecidos al efecto en la normativa aplicable, incluido eltrámite de audiencia regulado en los artículos 84 de la Ley 30/1992 deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común (LRJAP), y 11 del Real Decreto 429/1993, de26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de5las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial;en adelante, RPRP).Del expediente instruido, en cumplimiento del trámite de audiencia, sedio traslado a los interesados el día 26 de mayo de 2008, quienes hancontestado formulando alegaciones el día 5 de junio de 2008, insistiendoen su pretensión resarcitoria y cifrando la cuantía de la indemnización en lasuma antes señalada.En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del citado RealDecreto, se han recabado los informes preceptivos de los servicios médicosafectados, así como los informes emitidos por la Inspección Médica y elelaborado a instancias de la Compañía Aseguradora con la que el ServicioMadrileño de Salud tiene suscrita póliza del seguro de responsabilidad civil.Frente a la desestimación presunta de su reclamación patrimonial, losinteresados han interpuesto recurso contencioso-administrativo con fecha26 de julio de 2006, ante el Tribunal Superior de Justicia, habiendorecaído en la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, quelo tramita bajo el número de autos de Procedimiento Ordinario 327/2006,sin que hasta la fecha conste que se haya dictado sentencia.Finalmente, por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria se dictópropuesta de resolución en fecha 27 de noviembre de 2008 (folios 298 a312), en que se desestima la reclamación indemnizatoria presentada porconsiderar que en todo momento hubo buena praxis médica, atendido elconjunto de prueba obrante en el expediente. Dicha propuesta deresolución ha sido informada favorablemente por el Servicio Jurídico en laConsejería de Sanidad el pasado 9 de febrero de 2009 (folio 313).QUINTO.- En el expediente remitido por la Consejería de Sanidad,debidamente numerado y foliado y que se estima completo, se haincorporado la siguiente documentación:61. Historia Clínica de la paciente remitida desde el HospitalUniversitario La Paz, en Madrid.2. Informe del Inspector Médico de la Comunidad de Madrid, fechadoel 28 de noviembre de 2005 (folios 113-119). Dicho informe no esconcluyente, puesto que, a su fecha de emisión, no se ha emitido ningúninforme todavía por parte del Servicio de Oftalmología del Hospital LaPaz, que tampoco los reclamantes aporten ningún informe actualizado querefleje la situación real de la paciente. Por lo que, se dice, no es posibleobtener ninguna conclusión.3. Informe de la Dra. C., médico oftalmólogo del Hospital InfantilUniversitario Niño Jesús, en Madrid, con fecha 19 de diciembre de 2003(folio 109). En el mismo, tras confirmarse el diagnóstico de “subluxaciónde cristalino ojo derecho”, se aconseja como tratamiento lo siguiente: “Seaconseja la extracción del cristalino, considerando por nuestra parte noaconsejable la colocación de lente intraocular”. Dado que dicha técnicaquirúrgica no se realiza en ese Hospital, la paciente es derivada al Serviciode Oftalmología Pediátrica del Hospital Universitario de La Paz.4. Informe del Dr. S.J., médico oftalmólogo del Hospital UniversitarioLa Paz, en Madrid (folios 271 a 273). En el mismo, a la vista de lasactuaciones médicas llevadas a cabo en relación con la paciente, concluyeque “Un resultado desfavorable en una actuación en la que se hanallegado todos los medios disponibles, aun siendo indeseado, no esmerecedor de la atribución de escasa diligencia”.5. Informe elaborado a instancias de la Compañía Aseguradora delSERMAS (folios 277 a 286), que ha corrido a cargo de las Dras. M.R. yM.M., ambas Licenciadas en Medicina y Cirugía y especialistas enOftalmología (la primera, en la Clínica A, y la segunda, en el HospitalUniversitario de La Princesa). Dicho informe, fechado el 28 de febrero de2008, concluye que la niña “fue intervenida quirúrgicamente de7subluxación de cristalino derecho. La técnica quirúrgica aplicada fueadecuada. No se describieron complicaciones intraoperatorias. Dos díasdespués de la intervención, la menor desarrolló una infección intraocular(endoftalmitis aguda postquirúrgica), complicación que no implicanecesariamente mala praxis médica, ya que puede ocurrir a pesar de unaactuación médica adecuada. El tratamiento pautado para dichaendoftalmitis fue adecuado, y consistió inicialmente en tratamiento médicomediante inyecciones intravítreas de antibióticos (vancomicina yceftamicina) y, al no observarse mejoría suficiente, tratamientoquirúrgico mediante vitrectomía. Asimismo, se realizó análisismicrobiológico inicial, ajustándose el tratamiento antibiótico en cuanto seobtuvieron los resultados. A pesar de dichos tratamientos, la evolución dela endoftalmitis fue desfavorable, anotándose que existía un mal pronósticoanatómico (y, por lo tanto, funcional y visual). Finalmente, losfamiliares de la menor decidieron no continuar con el tratamiento”.A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientesCONSIDERACIONES EN DERECHOPRIMERA.- Es preceptiva la solicitud y emisión de dictamen por laComisión Permanente del Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del ConsejoConsultivo de la Comunidad de Madrid, conforme al cual este órganodeberá ser consultado en el caso de “Expedientes tramitados por laComunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicassobre: 1.º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando lacantidad reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando lacuantía sea indeterminada”.8En el caso que nos ocupa, la reclamación patrimonial presentada se hacifrado por los propios interesados en la cuantía de 500.000 euros, por loque resulta preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo.El dictamen ha sido recabado de órgano legitimado para ello –elConsejero de Sanidad-, a tenor del artículo 14.1 de la misma Ley.En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, es de un año, contadodesde que se produjo el hecho o el acto que motive la indemnización, o demanifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la LRJAP).En el caso examinado, el dies a quo para el cómputo del plazo deprescripción es el de la operación a que fue sometida la hija de losreclamantes, esto es, el 4 de mayo de 2004, dado que no es posibleconsiderar una fecha posterior, pues se desconocen las secuelas que padeceactualmente la paciente, ni el momento de su determinación, lo que habríapermitido reabrir, a partir de esa fecha, el plazo de prescripción. Encualquier caso, dado que la reclamación fue presentada a través del serviciode Correos el 4 de mayo de 2005 –cuando se cumplía un año de la fechade la intervención-, se considera que aquélla se interpuso dentro de plazo.SEGUNDA.- Los reclamantes formulan su pretensión indemnizatoriapor los daños y perjuicios que se le han causado a su hija menor de edad,según su versión, por el mal hacer del personal médico sanitario que laintervino para tratarle de la subluxación del cristalino de su ojo derecho, enel Hospital Universitario La Paz.La posibilidad de entablar acciones en nombre y representación de loshijos por los padres no privados de la patria potestad está expresamentereconocida en el artículo 162 del Código Civil, conforme al cual “Lospadres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sushijos menores no emancipados”. En efecto, al carecer los menores de edadde capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas (artículo 30 de la9LRJAP-PAC), siendo aquéllos interesados por ser los titulares de derechoso intereses legítimos (cfr. artículo 31.1.a) de la misma Ley), deberán obrarpor medio de sus legítimos representantes, que, en el caso de la menorCarmen, son sus padres.Se trata éste de un caso singular, toda vez que la paciente fue enviada,dado lo extraño de su patología tras llevar años en estudio, a un centroespecializado desde su Comunidad Autónoma de residencia, Extremadura,siendo primero estudiada en el Hospital Infantil Universitario Niño Jesús,de Madrid, de donde es remitida al Hospital Universitario La Paz, para lacolocación de una lente intraocular. Obra, en tal sentido, informe emitidopor la Gerencia del Área de Salud de Llerena-Zafra (de la Junta deExtremadura) de 14 de enero de 2004 (al folio 110 del expediente).En todo caso, la legitimación pasiva resulta indiscutible que correspondea la Comunidad de Madrid, toda vez que el daño cuyo resarcimiento sepretende fue supuestamente causado por personal médico del Hospital LaPaz, integrado dentro de la red sanitaria madrileña.La competencia para resolver los procedimientos sobre responsabilidadpatrimonial corresponde al Consejero de Sanidad, en virtud de loestablecido en el artículo 55.2 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, deGobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. La tramitaciónincumbía antes al Director General del Servicio Madrileño de Salud segúnel artículo 27.2.h) del Decreto 14/2005, de 27 enero, si bien talescompetencias de tramitación han sido atribuidas al Viceconsejero deAsistencia Sanitaria, por el artículo 23.2.h) del Decreto 24/2008, de 3 deabril.TERCERA.- En la tramitación del procedimiento, se han seguido lostrámites legales y reglamentarios. En concreto, se han recabado losinformes de los especialistas que intervinieron a la reclamante (exigidos porel artículo 10 del RPRP), así como el informe de la Inspección Médica.10Asimismo, se ha incorporado el informe elaborado a instancias de laCompañía Aseguradora, cuya petición puede realizarse al amparo de laprevisión genérica del artículo 83 de la LRJAP.Se ha concedido trámite de audiencia a los padres de la interesada,exigido con carácter general en el artículo 84 de la LRJAP, sin que puedaargumentarse que se le haya irrogado indefensión.Debe mencionarse también, aunque constituye una mera irregularidadno invalidante del procedimiento, la constante inobservancia de los plazosque marca la legislación vigente en orden a la tramitación de losprocedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, que deberánresolverse en un plazo máximo de seis meses desde su iniciación, salvo quese hubiese acordado periodo extraordinario de prueba, conforme al artículo13.3 del RPRP.En el caso examinado, la reclamación patrimonial se presenta en 4 demayo de 2005, y, sin embargo, el expediente no es enviado para emisión dedictamen por el Consejo Consultivo hasta el 17 de abril de 2009 (casicuatro años más tarde). De hecho, hay pendiente todavía a día de hoy elrecurso contencioso-administrativo interpuesto por los padres de lainteresada contra la desestimación presunta de su reclamación ante elTribunal Superior de Justicia de Madrid. En cualquier caso, esta tardanzaexcesiva en la resolución del procedimiento no es óbice para que subsista laobligación de resolver para la Administración ex artículo 42 de la LRJAP,y por tanto, de emitir dictamen para este Consejo Consultivo.CUARTA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de laAdministración se reconoce en el artículo 106.2 de la ConstituciónEspañola de 1978, desarrollado por los artículos 139 y siguientes de laLRJAP, y supone el reconocimiento del derecho de los particulares a serindemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes yderechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea11consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los serviciospúblicos.Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la existenciade responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos lossiguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluableeconómicamente e individualizado con relación a una persona o grupo depersonas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante seaconsecuencia del funcionamiento normal o anormal de los serviciospúblicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto,sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexocausal. c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el reclamante no tenga eldeber jurídico de soportar el daño.La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, demanera que lo relevante no es el proceder antijurídico de laAdministración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendoimprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal oanormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. LaSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 5 de junio de1998 (RJ 19985169), se pronunció al respecto del carácter objetivo de laresponsabilidad de la Administración, previniendo frente al riesgo de erigirdicho principio de responsabilidad objetiva en un sistema providencialistaque llevaría a la Administración a responder de cualesquiera daños que seprodujesen como consecuencia del funcionamiento de un servicio público ode la utilización de bienes de titularidad pública, sin exigir la presencia deese nexo causal de todo punto imprescindible para la apreciación de dicharesponsabilidad. El fundamento primero de dicha Sentencia se pronunciabaen los siguientes aclaratorios términos:“(…) esta Sala ha declarado reiteradamente que no es acorde con elprincipio de responsabilidad objetiva, recogida en los artículos 40.1 de la12Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139.1 de lavigente de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992,, lageneralización de dicha responsabilidad más allá del principio decausalidad, aun en forma mediata, indirecta o concurrente, de maneraque, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causalentre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañosoproducido, que en este caso, como ha declarado la sentencia de instancia,no puede apreciarse ya que la socialización de riesgos que justifica laresponsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio delos intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hastacubrir cualquier evento por el mero hecho de que se produzca dentro de susinstalaciones cuando ni éstas constituyen un riesgo en si mismas ni suscaracterísticas arquitectónicas implican la creación de tal situación deriesgo ni, mucho menos, se ha acreditado que el accidente lesivo se hayaproducido por un defecto en la conservación, cuidado o funcionamiento deéstos, de tal manera que el hecho causal causante del accidente es ajeno porcompleto al actuar de la Administración y en consecuencia ningunarelación existe entre el resultado lesivo y el funcionamiento normal oanormal del servicio público, ni de manera directa ni indirecta, inmediatao mediata, exclusiva ni concurrente.La prestación por la Administración de un determinado serviciopúblico y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura materialpara su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidadpatrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas enaseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenircualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados quepueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque delo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un13sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamientojurídico”.En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz quepresenta este instituto es que por las singularidades del servicio público deque se trata, es que se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoccomo parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendofundamental para determinar la responsabilidad, no sólo la existencia delesión, en el sentido de daño antijurídico, sino también la infracción de esecriterio básico, siendo obligación del profesional sanitario prestar la debidaasistencia y no garantizar, en todo caso, el resultado.Además, en materia de daños causados como consecuencia de laprestación de asistencia sanitaria, es también doctrina jurisprudencialreiterada, por todas las sentencias de 20 de marzo de 2.007 (recurso6/7915/03), 7 de marzo de 2007 (recurso 6/5286/03), 16 de marzo de2005 (recurso 6/3149/01) que "a la Administración no es exigible nadamás que la aplicación de las técnicas sanitarias en función delconocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse unaresponsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que endefinitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria esuna indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que enningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para elpaciente", por lo que no cabe apreciar responsabilidad sólo por laproducción de un resultado dañoso, debiendo éste reunir además lacondición de antijurídico.Como antes se dijo, en el caso de la responsabilidad patrimonial de laAdministración, nos hallamos en presencia de una responsabilidad objetiva,en el ámbito de la cual la jurisprudencia se ha encargado de ir perfilandolos caracteres y requisitos que ha de reunir para poder apreciar o no suconcurrencia. Así, si la actuación de los servicios públicos sanitarios no14puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, porrazones obvias, se hace necesario establecer un requisito adicional que nospermita diferenciar los casos en que debe responder la AdministraciónSanitaria, de aquellos otros en los que se va a considerar que el daño no esantijurídico y que no procede de la actuación administrativa, sino de laevolución de la propia patología del enfermo. Este requisito, que se debe ala jurisprudencia y a la doctrina, sirve para establecer un límite a laaplicación rigurosa del carácter objetivo de la responsabilidad, evitando asíel riesgo de llegar a un estado providencialista que convierta a laAdministración Sanitaria en una especie de aseguradora universal decualquier resultado lesivo.Pues bien, este requisito adicional y específico en materia sanitaria, no esotro que la infracción del principio de la lex artis, que sustentado por lajurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado, se basa en que laobligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados,de tal forma que los profesionales de la salud están obligados a prestar laatención sanitaria a los enfermos mediante la adopción de cuantas medidasdiagnósticas y terapéuticas conozca la ciencia médica y se hallen a sualcance, no comprometiéndose en ningún caso a la obtención de unresultado satisfactorio, por ser contrario tanto a la naturaleza humana comoa las limitaciones de su arte y ciencia. Esto es, si la prestación sanitaria escorrecta y con arreglo a los conocimientos y prácticas de la ciencia médica,se dirá que la actuación médica se ha ajustado a la lex artis, no naciendoentonces responsabilidad alguna.En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que, en esta materia,la responsabilidad viene dada por el carácter inadecuado de la prestaciónmédica dispensada, lo que ocurre cuando “no se realizan las funciones quelas técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación dela deontología médica y del sentido común humanitario” (vid. SSTS de 14de diciembre de 1990, 5 y 8 de febrero de 1991, 10 de mayo y 27 de15noviembre de 1993, 9 de marzo de 1998, y 10 de octubre de 2000), a loque hay que añadir que ‘la violación de la lex artis es imprescindible paradecretar la responsabilidad de la Administración, no siendo suficiente larelación de causa efecto entre la actividad médica y el resultado dañoso,pues el perjuicio acaecido, pese al correcto empleo de la lex artis, implicaque el mismo no se ha podido prever o evitar según el estado de losconocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento” (STSde 14 de octubre de 2002).Conforme a las reglas generales aplicables en orden a la carga de laprueba, tanto la violación de la lex artis como la existencia de nexo causal,corresponde probarlo al reclamante.Y a mayor abundamiento, la STS de 25 de abril de 2002 (Sala de loContencioso- Administrativo), es concluyente al establecer que el posibleresultado dañoso no puede calificarse como antijurídico cuando la atenciónmédica es prestada con corrección desde el punto de vista técnicocientífico,añadiendo que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a laregla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuenciade la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no sonimputables a la actuación administrativa y por lo tanto no pueden tener laconsideración de antijurídicas”.QUINTA.- Una vez resumida la doctrina recaída respecto de los casosde responsabilidad patrimonial de la Administración por asistenciasanitaria, debemos centrarnos en el caso de la paciente ahora examinada,para valorar, a la vista de los informes incorporados al expediente, si laactuación médica desplegada para con la misma ha sido o no ajustada a losparámetros derivados de la lex artis ad hoc.Como ha quedado puesto de manifiesto más arriba, el motivo de lareclamación de los padres de la menor es que ésta ha perdido“prácticamente” el ojo derecho que le fue intervenido en el Hospital La Paz16en mayo del año 2004, y que dicha pérdida viene dada por la deficienteasistencia médica de que la niña fue objeto.La intervención a que la niña fue sometida fue una vitrectomía paracurarle de la subluxación del cristalino de su ojo derecho, consistiendoaquella operación en la extracción del cristalino, dado que no estabaindicada la colocación de lente intraocular. A los dos días de la operación,sin embargo, empieza a apreciarse una intensa reacción inflamatoriacompatible con “endoftalmitis postquirúrgica severa”, lo que obligó arealizar a la mayor brevedad una aspiración de vítreo bajo anestesia general,para remitir la muestra a Microbiología. Simultáneamente, y antes derecibir los resultados, se pautó tratamiento antibiótico sistémico y tópicosegún protocolo en estos casos. Pero, dado que la evolución no era buena, seplanteó una vitrectomía, que fue desechada por los padres de la menor elmismo día en que estaba programada.El informe de la Compañía Aseguradora, único en el que podemosapoyarnos, considera que la técnica quirúrgica empleada fue la correcta, yque la aparición de una endoftalmitis postquirúrgica no implicanecesariamente mala praxis, pues la misma está relacionada con factoresajenos al propio acto médico. Esta complicación es ciertamente remota,teniendo una incidencia que oscila entre un 0,07 y 0,31% de los casos.En el expediente remitido, se acompañan los documentos deconsentimiento informado firmados por la madre de la menor, para laanestesia requerida por las tres intervenciones quirúrgicas –la última de lascuales, programada para el 13 de julio de 2004, no llegó a realizarse-. Eldocumento lleva por rúbrica precisamente “Consentimiento informado:acto anestésico” (folios 237 y siguientes). No aparece en el expedienteadministrativo, sin embargo, el consentimiento informado que los padres dela menor debían haber suscrito para la realización de la vitrectomíarealizada el 4 de mayo de 2004 en el Hospital de La Paz, una de cuyas17complicaciones –aunque infrecuente- es la aparición de una endoftalmitispostquirúrgica severa como la que padeció la niña.El artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomíadel Paciente y derechos y obligaciones en materia de información ydocumentación clínica, establece que “Los pacientes tienen derecho aconocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, todala información disponible sobre la misma, salvando los supuestosexceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que serespete su voluntad de no ser informada. La información, que como reglageneral se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historiaclínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cadaintervención, sus riesgos y sus consecuencias”. Añade el apartado 3 delmismo artículo que “El médico responsable del paciente le garantiza elcumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que leatiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o unprocedimiento concreto también serán responsables de informarle”.Más adelante, el artículo 8 de la misma Ley dispone sobre elconsentimiento informado en su apartado 1: “Toda actuación en el ámbitode la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario delafectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4,haya valorado las opciones propias del caso”.Añade el apartado 2 del mismo artículo: “El consentimiento será verbalpor regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casossiguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos yterapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos quesuponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusiónnegativa sobre la salud del paciente”.En punto a la forma de prestar el consentimiento, el apartado 3 delmismo precepto legal se pronuncia en los siguientes términos: “El18consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de lasactuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando asalvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general,y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación ysobre sus riesgos”.La STS de 29 de septiembre de 2005 (RJ 20058891]) recoge ladoctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado según la cual:“La exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casoscomo el que se enjuicia, mero valor «ad probationem» (SSTS 2 octubre1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio2002) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstanciasdel caso (SSTS 2 de noviembre 2000; 10 de febrero de 2004),habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que «al menosdebe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente ydocumentación hospitalaria que le afecte», como exige la Ley de 14 denoviembre de 2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechosy obligaciones en materia de información y documentación clínica, queconstituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula lavalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, enla forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley Generalde Sanidad, vigente en el momento de los hechos…”.Respecto de la suficiencia de la información suministrada al paciente, aefectos de enjuiciar la validez del consentimiento prestado, lajurisprudencia tiene establecido lo siguiente (vid. STS de 27 de abril de2001 [RJ 20016891]): “La información habrá de ser exhaustiva, esdecir, que en la comprensión del destinatario se integre con losconocimientos suficientes a su alcance para entenderla debidamente, ytambién ha de tratarse de información suficiente, a fin de poder contarcon datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervenciónque el facultativo o los servicios médicos le proponen”.19Respecto de la prueba de la prestación del consentimiento informado enla forma debida, la jurisprudencia tiene declarado de forma constante yreiterada que “está a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa onegligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamenteacreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fuerealizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicasexigibles para el mismo (“lex artis ad hoc”)” (por todas, la STS de 8 deseptiembre de 1998).Asimismo, en aplicación de la doctrina de la facilidad probatoria,recogida en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil,“es a la Administración a quien correspondía demostrar que la pacientefue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no lapaciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esainformación (hecho negativo)” [SSTS –Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª- de 28 de junio de 1999 (recurso de casaciónnº 3740/1995) y de 25 de abril de 2005 (recurso de casación nº4285/2001)].En definitiva, la doctrina anterior, exige que sea el médico –en nuestrocaso, la Administración Sanitaria- “quien pruebe que proporcionó alpaciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervenciónmientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico yalternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como corolario lógicode que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y queintegran, además, una de sus obligaciones fundamentales en orden adeterminar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguienteformalización del consentimiento o conformidad a la intervención, comoestablece la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 abril 1994; 16octubre, 10 noviembre y 28 diciembre 1998; 19 abril 1999; 7 marzo2000 y 12 enero 2001), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobrefacilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva Ley de20Enjuiciamiento Civil, que recoge estos criterios jurisprudenciales” (vid.STS de 29 de septiembre de 2005, citada supra).Como afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) núm. 730/2008, de 3de octubre, “La prueba de la suficiencia del consentimiento informadocorresponde a la Administración en tanto que es ésta quien pretendeexonerarse de responsabilidad. De ahí que esta falta de consentimientoinformado pueda constituir, si fuera el caso, un daño moral, tal y comoviene admitiendo el Tribunal Supremo, por todas en la Sentencia de 20de abril de 2005”.En la última Sentencia citada de nuestro Alto Tribunal, se razonaba así:“El contenido concreto de la información transmitida al paciente paraobtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de unadeterminada terapia por razón de sus riesgos, por lo que la inexistencia detal consentimiento, que la Ley exige ha de realizarse con constanciaescrita, constituye ya de por sí una mala praxis ad hoc, como tenemosdeclarado en reiterada doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo laSentencia de 26 de febrero de 2004, aun cuando tal mala praxis nopuede por sí misma dar lugar a la responsabilidad patrimonial si del actomédico no se deriva daño alguno para el recurrente”. Dicho en otrostérminos, la jurisprudencia viene haciendo una aplicación en estos casos dela doctrina de la llamada pérdida de oportunidad, oportunidad consistenteen haber podido elegir no someterse a una determinada práctica médicoquirúrgica,de haber tenido conocimiento cabal de los riesgos que de lamisma se pudieran derivar.Aplicando la anterior doctrina al caso examinado, es evidente que laAdministración sanitaria madrileña no ha probado en ninguna forma quehaya suministrado adecuadamente la información debida a los padres de lapaciente, ni que éstos hayan prestado su consentimiento –que ha de ser, por21imperio del artículo 8.2 de la Ley 41/2002, escrito- a la intervenciónquirúrgica de vitrectomía de que su hija fue objeto, de la cual surgió unacomplicación o efecto indeseado, cual fue la endoftalmitis que, a la postre,le ha producido la práctica pérdida de visión de su ojo derecho. En suma,pues, el daño irrogado a la niña merece la consideración de daño moral detipo antijurídico, por no tener el deber jurídico de soportarlo, por lo queprocede reconocer una indemnización a favor de la pequeña de 6.000euros, habida cuenta que se desconoce el alcance actual de las secuelas quela misma actualmente padece.A la vista de todo lo anterior, el Consejo Consultivo formula la siguienteCONCLUSIÓNLa reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra laComunidad de Madrid por D.R.M. y F.P.D., solicitando unaindemnización de 500.000 € por los daños y perjuicios sufridos aconsecuencia de las secuelas que sufre en el ojo derecho su hija C.P.R., yque atribuyen a la deficiente asistencia sanitaria dispensada por personalmédico del Hospital Universitario La Paz, debe ser parcialmente estimadaen la cantidad de 6.000 euros.A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según surecto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quincedías, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 delDecreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el ReglamentoOrgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.Madrid, 10 de junio de 2009