Dictamen nº:

326/17

Consulta:

Alcalde de Leganés

Asunto:

Contratación Administrativa

Aprobación:

03.08.17

DICTAMEN de la Sección de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 3 de agosto de 2017, emitido ante la consulta formulada por el alcalde-presidente de Leganés, cursada a través del consejero de Medio Ambiente Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de obra de “Construcción del centro cultural del barrio de Arroyo Culebro”, celebrado con la empresa IMASATEC, S.A., por incumplimiento culpable del contratista.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 26 de junio de 2017 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo procedente del Ayuntamiento de Leganés.
A dicho expediente se le asignó el número 276/17, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno. La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Rocío Guerrero Ankersmit, quien formuló y firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por la Sección de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 3 de agosto de 2017.
SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
1. El 14 de julio de 2009, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Leganés acordó convocar un concurso para la contratación de las obras de “Construcción de un centro cultural en el barrio de Arroyo Culebro” y aprobación de los pliegos que habían de regir y servir de base en el procedimiento.
La cláusula número 31 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) se refiere a la resolución del contrato y dice:
“La resolución del contrato se regirá por lo establecido con carácter general en los artículos 205 a 208 de la Ley de Contratos del Sector Público y específicamente para el contrato de obras en los artículos 220 a 222 de dicha Ley, así como en los artículos 109 a 113 y 172 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
En particular se considerará causa de resolución del contrato el supuesto de incumplimiento de la condición de ejecución establecida en la cláusula 28 [Penalidades] en su primer párrafo cuando éste deba considerarse como muy grave de conformidad con lo establecido en la cláusula 29.1 [Subcontratación] en su último párrafo.
En todo caso, en caso de resolución del contrato por causa imputable al contratista se estará a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley”.
Valoradas las ofertas, el día 23 de diciembre de 2009, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Leganés se resolvió adjudicar provisionalmente la contratación de las obras de “Construcción de un centro cultural en el barrio de Arroyo Culebro” a la contratista, quien se compromete a su realización con estricta sujeción al pliego de condiciones y oferta presentada, por un importe máximo de un 1.617.875,88 euros, IVA incluido, y un período de ejecución de 15 meses, pese a que los pliegos disponían un plazo máximo de ejecución de 18 meses.
Notificado el acuerdo de adjudicación provisional a los licitadores participantes en el concurso, una de las empresas licitadoras presentó el 5 de febrero de 2010 recurso de reposición contra la misma (folios 132 a 138 del Tomo I del expediente administrativo). No consta en el expediente remitido la resolución de este recurso.
Constituida la garantía definitiva el 1 de febrero de 2010 (folio 161 del Tomo I), el 9 de febrero de 2010 se acuerda la adjudicación definitiva y el contrato administrativo se formalizó del 22 de febrero de 2010 (folios 158 a 161 del Tomo I).
El día 29 de marzo de 2010 se levantó el acta de comprobación de replanteo e inicio de obras de construcción (folio 171 del Tomo I). No habiendo objeción al replanteo por ninguna de las partes, se consideró viable la ejecución del proyecto. El constructor había designado jefe de obra y declaró estar en condiciones de iniciar los trabajos contratados, autorizándose por la dirección facultativa el inmediato comienzo de las obras a la empresa adjudicataria, considerándose desde ese momento el plazo de ejecución que era de 15 meses.
Consta en el expediente (folio 203 del Tomo I) un acta de fecha 9 de junio de 2010 con firmas ilegibles en la que se expone que “se paralizan las obras, según comunica la empresa constructora, por preconcurso de acreedores”. También consta copia del libro de incidencias en el que se hace constar la siguiente anotación suscrita por el coordinador de seguridad y salud: “Con esta fecha queda paralizada la obra, hasta nueva orden, a todos los efectos. Queda encargada la constructora del cierre total de la obra para impedir el acceso de personas ajenas”.
En el BOE de 2 de noviembre de 2010 aparece publicada declaración en concurso de acreedores de la mercantil adjudicataria, nombrando administradores concursales a un abogado, un economista y a una entidad financiera (folio 233 del Tomo I).
El 28 de octubre de 2010 el director facultativo de las obras emitió informe (folio 174 del Tomo I) en el que exponía que transcurridos 7 meses del total de los 15 de plazo de ejecución, ofertado y contratado, no se había realizado el 46 por ciento de la obra que debería haberse ejecutado. Según el programa presentado, en este momento se debería haber terminado el 100 por cien de la estructura y comenzados los trabajos de cubiertas, revestimientos y falsos techos, no habiéndose ejecutado nada más que el movimiento de tierras, previsto en su mayoría para el primer mes del programa. Dado que se habían efectuado menos del 10 por ciento de los trabajos, se entendía que sería técnicamente imposible cumplir los plazos inicialmente previstos por la empresa constructora.
El arquitecto municipal, en informe de 29 de octubre de 2010 (folios 175 y 176 del Tomo I), hacía suyos los argumentos expuestos por el director facultativo de las obras. Asimismo, exponía que la contratista había hecho llegar a los arquitectos directores de obra y al Ayuntamiento de Leganés, como promotor del edificio, con fecha 19 de octubre de 2010, un documento titulado “Propuesta de Modificado para Cimentación, Saneamiento y Estructura”, en el que se detallaban las partidas y precios que la empresa constructora solicitaba modificar en los capítulos de cimentación, saneamiento y estructura del proyecto de obra aprobado. A juicio del arquitecto municipal, puesto que la modificación carecía de una memoria que argumentara o justificara la necesidad de alterar el proyecto técnico, no se podía acreditar que tuviera por objeto la mejora de las características o calidades de la cimentación del saneamiento o de la estructura. Por otra parte, subrayaba que la valoración realizada suponía un incremento de 148.261,45 euros del presupuesto de ejecución material aprobado por el Ayuntamiento. Las modificaciones propuestas consistían en la eliminación de varias partidas y la sustitución de algunos elementos o soluciones técnicas por otras aparentemente más económicas. En definitiva, el arquitecto municipal consideraba que la modificación presentada carecía de justificación suficiente para ser aprobada.
El 8 de noviembre de 2010 se dio traslado de los dos informes mencionados a la empresa contratista para que formulara alegaciones, lo que hizo en documento de 25 de noviembre de 2010, con entrada en el registro del Ayuntamiento el 3 de diciembre (folios 198 y 199 del Tomo I), en el que manifestaba que:
- El 17 de mayo de 2010 se hizo constar en el libro de actas de la obra la aparición de una fosa séptica en el terreno, lo que retrasó el plazo de ejecución del movimiento de tierras.
- En la misma fecha se propusieron cambios a estudiar por los arquitectos director de obra y municipal, incluyendo cambios sobre la cimentación con una propuesta de la empresa constructora que, en principio, se consideraba viable, quedando pendiente de aprobación por la empresa de control de la obra, aprobación que tuvo lugar el 2 de junio de 2010.
- Puesto que el plazo de ejecución de la obra era de 18 meses y solo habían transcurrido 7 en los 11 meses restantes consideraban viable la ejecución del contrato.
Añadían:
“En cuanto a la valoración económica, esta se ha desarrollado incluyendo los nuevos precios conforme a los precios unitarios de proyecto, siempre y cuando los hubiere, para incorporar a estos precios contradictorios y en la base de precios de Guadalajara 2008, por lo que, frente a los precios ficticios del proyecto, obtenemos un incremento económico a pesar de que la solución constructiva es más sencilla y rápida” (sic).
El 17 de diciembre de 2010 el arquitecto municipal emitió informe sobre dichas alegaciones (folios 193 a 195 del Tomo I) y exponía que:
- La modificación estructural sobre los cimientos no había podido ser estudiada por no haber presentado la empresa contratista documentación alguna al respecto.
- No procedía la modificación de precios unitarios y carecía de todo fundamento incrementar los precios con soluciones constructivas más simplificadas.
- El plazo de 11 meses era insuficiente y el mismo plan de obra modificado presentado por la contratista preveía un plazo de ejecución de 12 meses.
El ingeniero técnico de obras públicas municipales, ante las quejas vecinales por la peligrosidad que suponía el abandono de la obra paralizada, realizó el 2 de diciembre de 2011 un informe (folios 183 a 188 del Tomo I) en el que indicaba que los técnicos municipales que habían inspeccionado la zona para verificar su estado habían podido comprobar la existencia de un vallado de una parcela, cuya construcción estaba paralizada, que impedía el fluido paso de peatones en la citada calle y suponía un peligro para los viandantes debido a su estado de dejadez, aportaba diversas fotografías y realizaban un presupuesto de ejecución subsidiaria del Ayuntamiento para el caso de que la contratista no resolviera los elementos que entrañaban riesgo para los viandantes, dicho presupuesto ascendía a 1.837,21 euros y comprendía:
- Demolición de fábrica de ladrillo y puesta a cota de registro existente.
- Retranqueo y anclaje de valla y traslado de material a almacén.
El 6 de febrero de 2012 el concejal delegado de Comercio, Industria y Empleo solicitó informe a los servicios técnicos municipales y a la dirección facultativa sobre el estado de la obra e informe-propuesta jurídico-económico sobre el procedimiento a seguir para la resolución del contrato (folio 211).
El arquitecto municipal emitió informe el 10 de febrero de 2012 (folios 212 a 216) en el que concluía que el plazo de ejecución del contrato era de 18 meses y que habían transcurrido más de 22 meses desde la firma del acta de replanteo (29 de marzo de 2010), además exponía que únicamente se había ejecutado el 10 por ciento de los trabajos contratados, por lo que consideraba que la empresa contratista había incumplido el plazo de ejecución establecido por contrato.
El 28 de febrero de 2012 la Junta de Gobierno Local acordó aprobar el inicio de expediente de resolución de contrato por incumplimiento de plazo de ejecución y que dicho acuerdo se notificara al contratista, al avalista, a la administración concursal, a la concejala de Comercio, Industrias y Empleo, al Departamento de Contratación, Intervención municipal y directores facultativos de la obra.
En la tramitación de dicho expediente de resolución emitió dictamen el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que con fecha 27 de septiembre de 2012, en su Dictamen 479/12, declaró que el procedimiento de resolución del contrato había caducado, “sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con lo señalado en el cuerpo del dictamen, el Ayuntamiento podría proceder a la incoación de un nuevo expediente de resolución del contrato en cuya tramitación debería cumplimentarse el trámite de audiencia a los interesados inmediatamente antes de la propuesta de resolución, de conformidad con el artículo 84 LRJ -PAC, y dicha propuesta de resolución debería incorporarse al expediente a los efectos de ser dictaminada por este Consejo Consultivo”.
Con fecha 28 de octubre de 2013, el arquitecto municipal firma un escrito en el que considera procedente “archivar la documentación técnica de la mencionada obra, que el abajo firmante conservaba como responsable del contrato de construcción del centro cultural para la tutela y supervisión de los trabajos de construcción, que permanecen suspendidos a día de hoy” (folio 154):
Casi cuatro años después de la fecha de emisión del Dictamen 479/12, el 5 septiembre de 2016, el jefe de servicio de Obras y Mantenimiento del Ayuntamiento de Leganés, con la conformidad del director general de Sostenibilidad y Servicios a la Ciudad emitió informe en el que propone «ejecutar todos los trámites necesarios para resolver el contrato de obra de “Construcción del centro cultural del barrio de Arroyo Culebro”» y que por el Servicio de Contratación se tramitara el expediente de resolución del contrato (folios 152 y 153 del Tomo II).
El día 20 de febrero de 2017 la jefe de Área de Contratación y Patrimonio del Ayuntamiento de Leganés elabora informe en el que propone el inicio del expediente de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista por la causa establecida en el artículo 206.d) de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público: demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
TERCERO.- El día 28 de febrero de 2017, la Junta de Gobierno Local acordó:
«Primero.- Considerando la caducidad del expediente de resolución de contrato iniciado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 28 de febrero de 2012 y la posibilidad de incoación de nuevo expediente de resolución del contrato indicada por el Consejo Consultivo, INICIAR expediente de resolución del contrato de obras de "Construcción del centro cultural del barrio de Arroyo Culebro" adjudicado por la Junta de Gobierno Local por acuerdo de fecha 9 de febrero de 2010 a la empresa (…), en los términos y por la misma causa del acuerdo de JGL de 28/02/2012 transcrito en antecedentes, por incumplimiento culpable del contratista por la causa establecida en el artículo 206 d) de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público: demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
Segundo.- Notificar el acuerdo al contratista, administración concursa! a los efectos de que en el plazo de diez días puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes. Notificar asimismo el acuerdo a al/los avalista/s y asegurador/es del mismo una vez que la resolución del procedimiento por incumplimiento culpable del contratista se pronunciará sobre la pérdida de la garantía constituida con plazo de diez días para alegaciones.
Tercero.- Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente.
Cuarto.- Delegar en el Concejal Delegado de Contratación, Hacienda y Patrimonio la competencia para suspender el procedimiento en los casos establecidos en el art. art. 22 Ley 39/2015: cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos».
Notificado el trámite de audiencia a la empresa contratista el día 28 de marzo de 2017, el día 7 de abril siguiente presenta escrito de alegaciones (folios 152 a 161 del Tomo II) en el que se pone de manifiesto la situación concursal en la que se encuentra la empresa y se opone a la resolución con remisión íntegra al escrito de fecha 23 de marzo de 2012, presentado en el anterior procedimiento de resolución declarado caducado. En el escrito de 23 de marzo de 2012 la empresa contratista solicitaba la conclusión del procedimiento de resolución de manera amistosa. Alegaba que en relación con el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, se planteó un modificado desde el inicio de la misma y que no era responsabilidad única de la empresa dado que en todo momento esta circunstancia fue conocida por el Ayuntamiento, y en cuanto al abandono de los trabajos, manifestaba su desacuerdo, reconociendo que desde enero de 2011 se retiraron las casetas de la obra, la maquinaria y cesó la actividad, manteniendo las medidas de seguridad colectiva y señalización. La empresa solicitaba que la finalización del contrato se realizara con acuerdo de las partes, sin que supusiera una penalización sobre las garantías depositadas, reiterando la solicitud de pago de una certificación pendiente (folios 347 a 350 del Tomo I). Aporta con su escrito copia de la sentencia de 17 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid por la que se aprobó el convenio con cesación de los efectos de la declaración del concurso, copia del escrito de alegaciones al trámite de audiencia, de 23 de marzo de 2012, presentado en el anterior procedimiento y diversos documentos (folios 156 a 221 del Tomo II).
Con posterioridad al trámite de audiencia han emitido informe el jefe de servicio de Obras y Mantenimiento con la conformidad del director general de Sostenibilidad y Servicios a la Ciudad, de fecha 21 de abril de 2017 (folios 223 y 224 del Tomo II), informe de la Asesoría Jurídica de 4 de mayo de 2017, favorable a la resolución del contrato (folios 228 a 239), de la Intervención General de 22 de mayo de 2017 (folios 257 y 258 del Tomo II).
Consta que, tras la incorporación de los anteriores informes, se ha dado nueva audiencia a la empresa contratista y a la entidad avalista. Según resulta del expediente administrativo, con fecha 31 de mayo de 2017 compareció el representante de la empresa contratista y obtuvo copia de diversos documentos (folio 271 a 283 del Tomo II).
Según certificación emitida el día 14 de junio de 2017 por el jefe de Negociado de Gestión Administrativa Económica de Contratación del Ayuntamiento de Leganés, “no consta que hasta el día de la fecha se hayan presentado alegaciones”.
En este estado del procedimiento, el alcalde-presidente de Leganés firma el día 14 de junio de 2017 la solicitud de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora en el procedimiento de resolución del contrato, al haberse formulado oposición por parte del contratista.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, conforme al cual: “3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) d. Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”.
La solicitud de dictamen del alcalde-presidente de Leganés se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.c) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (en adelante, ROFCJA).
SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes de hecho, el contrato se adjudicó por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 9 de febrero de 2010, por lo que resulta de aplicación, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), la citada normativa desde el punto de vista procedimental, y la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público desde el punto de vista sustantivo.
Llama poderosamente la atención a este órgano consultivo el largo plazo de tiempo transcurrido desde la emisión del Dictamen por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid de 27 de septiembre de 2012, que concluía que el procedimiento de resolución del contrato estaba caducado, sin perjuicio de que el Ayuntamiento “podría proceder a la incoación de un nuevo expediente de resolución del contrato”, hasta la incoación de un nuevo expediente de resolución del contrato, 28 de febrero de 2017, sin que se deduzca de la documentación remitida razón que justifique la inactividad de la Administración. Así, no parece que fuera acordada la caducidad del procedimiento de resolución iniciado el 28 de febrero de 2012, consta un escrito del arquitecto municipal el 28 de octubre de 2013 en el que considera procedente “archivar la documentación técnica de la mencionada obra, que el abajo firmante conservaba como responsable del contrato de construcción del centro cultural para tutela y supervisión de los trabajos de construcción, que permanecen suspendidos a día de hoy”, siendo el informe de fecha 5 de septiembre de 2016 del jefe de servicio de Obras y Mantenimiento del Ayuntamiento de Leganés, con la conformidad del director general de Sostenibilidad y Servicios a la Ciudad el que da origen al nuevo expediente de resolución contractual al encontrarse la obra, según manifiesta en su informe, paralizada desde el 23 de junio de 2010.
En relación con el procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 210 TRLCSP, a cuyo tenor “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (…) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.
La competencia para acordar el inicio del expediente de resolución del contrato corresponde al órgano de contratación, en este caso, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Leganés.
El artículo 211.1 TRLCSP requiere que en el correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Además debe tenerse en cuenta el artículo 109 del RGCAP, que exige la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”.
Asimismo, al encontrarse en situación de concurso, se ha notificado al administrador concursal, en su condición de interesado en el procedimiento (ex artículo 40 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).
De conformidad con el apartado tercero artículo 211 TRLCSP, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista, como es el caso.
En el ámbito de la Administración local, el artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), establece como necesarios los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación (cfr. artículo 114.3 del TRRL) (dictámenes 106/09, de 18 de febrero, 239/09, de 6 de mayo, 403/09, de 15 de julio, 14/10, de 20 de enero, 110/10, de 21 de abril, 692/11, de 7 de diciembre y 221/12, de 18 de abril).
En el expediente remitido a esta Comisión Jurídica Asesora, inmediatamente después del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Leganés de 28 de febrero de 2017, se ha procedido a dar audiencia a la empresa contratista, a la entidad avalista y al administrador concursal.
La empresa contratista se remite al escrito de alegaciones presentado en el anterior procedimiento caducado de fecha 23 de marzo de 2012 en el que se oponía a la resolución del contrato.
El trámite de audiencia, de acuerdo con el artículo 82 LPAC, establece que “instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre”.
Como ha quedado expuesto, tras el acuerdo de inicio del procedimiento de resolución del contrato son preceptivos los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación (ex. artículo 114.3 TRRL). Consta en el expediente que, después del trámite de audiencia, se ha emitido informe por el jefe de servicio de Obras y Mantenimiento con la conformidad del director general de Sostenibilidad y Servicios a la Ciudad, de fecha 21 de abril de 2017, informe de la Asesoría Jurídica de 4 de mayo de 2017, favorable a la resolución del contrato, e informe de la Intervención General de 22 de mayo de 2017. Con posterioridad a la incorporación de estos informes se ha dado nueva audiencia a la empresa contratista y a la entidad avalista, sin que hayan formulado alegaciones.
En relación con el plazo en el que debe resolverse el expediente contradictorio de resolución del contrato, puesto que la legislación de contratos no establece un plazo específico, hay que acudir a la normativa reguladora del procedimiento administrativo. En el presente caso, dado que el expediente se inició el 28 de febrero de 2017, tras la entrada de vigor de la LPAC, resulta de aplicación el plazo general de tres meses previsto en su artículo 21.3 de la Ley 39/2015, a contar desde el acuerdo de inicio del expediente.
No obstante, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar estos procedimientos en el plazo de tres meses, puede verse atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución –como es el informe de la Comisión Jurídica Asesora- por el tiempo que medie entre la petición y la recepción del informe, tal y como establece el artículo 22.1.d) de la LPAC, que exige la comunicación a los interesados, no solamente de la solicitud de informes, sino también de la recepción de los mismos.
En el caso que nos ocupa el inicio del expediente de resolución contractual tuvo lugar por acuerdo de 28 de febrero de 2107 por lo que el plazo para su terminación habría finalizado el día 28 de mayo de 2017. Aunque el acuerdo adoptado en su punto Cuarto delega “en el concejal delegado de Contratación, Hacienda y Patrimonio la competencia para suspender el procedimiento en los casos establecidos en el artículo 22 de la Ley 39/2015: cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y a la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos”, no consta en el expediente remitido a este órgano consultivo que se haya acordado la suspensión del procedimiento de resolución del contrato por la solicitud de informes preceptivos con comunicación a los interesados como exige la ley.
Se observa que, concedido nueva trámite de audiencia a la empresa contratista y a la avalista el día 23 de mayo de 2017, el representante de la primera compareció en el Servicio de Contratación del Ayuntamiento de Leganés, examinó el expediente y obtuvo copia de algunos informes el día 31 de mayo de 2017, pues así figura en la diligencia emitida y firmada por el jefe de Sección de Contratación.
Posteriormente, el día 14 de junio de 2017 el jefe de negociado de gestión administrativa económica de Contratación emite informe en el que hace constar que “finalizado el plazo de audiencia a contratista y avalista prevista en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, consultado el Registro General de Entrada del Ayuntamiento, no consta que al día de la fecha se hayan presentado alegaciones”. Este es el último documento que figura en el expediente remitido a este órgano consultivo (folio 275) y que coincide con la documentación relacionada en el índice, elaborado y firmado el día 14 de junio de 2017.
La solicitud de dictamen del alcalde-presidente de Leganés, también fechada el día 14 de junio de 2017 no hace referencia tampoco a que haya sido acordada la suspensión del procedimiento por la solicitud de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora. En cualquier caso, a la fecha de su firma -14 de junio de 2017- el expediente habría caducado pues se inició, como ha quedado expuesto, el día 28 de febrero de 2017.
La caducidad del procedimiento, sin embargo, no impide la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento de resolución del contrato.
TERCERA.- En relación con el incumplimiento contractual en que habría incurrido el contratista, y que determina la necesidad, a juicio del Ayuntamiento, de resolver el contrato, cabe reproducir lo declarado por el Consejo Consultivo en la consideración jurídica cuarta del Dictamen 531/12, de 27 de septiembre:
«Como acertadamente expone la Asesoría Jurídica del ayuntamiento en su informe:
“El Consejo de Estado en varios de sus dictámenes (entre ellos, los de 14 de julio de 1971, 17 de marzo de 1983, 22 de febrero de 1990 o 27 de junio de 1994), en el supuesto de concurrencia de varias causas de resolución, se muestra favorable a aplicar aquella causa de resolución que se hubiera producido antes en el tiempo. Es también doctrina de aquel organismo consultivo que una misma resolución no debe basarse en más de una causa, especialmente cuando comporten efectos resolutorios de distinto alcance; así, el dictamen de 23 de enero de 1992 consideró contrario a derecho una propuesta basada tanto en la causa del incumplimiento de la empresa contratista como en la posterior suspensión de pagos de la misma, pues solo en la primera habrá de fundarse la resolución dada su prioridad temporal”.
Como consta en antecedentes, el BOE de 2 de noviembre de 2010 publicó que la contratista se encontraba en concurso de acreedores pero ya el 28 de octubre el arquitecto municipal había informado del incumplimiento parcial del plazo de ejecución que alcanzaba menos del 10 por ciento cuando debía haberse ejecutado el 46 por ciento de la obra.
Hemos, por lo tanto, de atender al incumplimiento de la ejecución de la obra en plazo como la causa de resolución que tiene lugar antes desde el punto de vista cronológico.
En el presente caso, puesto que el acta de replanteo se firmó el 29 de marzo de 2010 y el plazo de ejecución, de acuerdo con la oferta presentada por la contratista era de 15 meses, la obra debería haber concluido el 29 de junio de 2011. Sin embargo, en el momento de incoación de expediente de resolución el 28 de febrero de 2012 solo se había ejecutado el 10 por ciento de los trabajos. Parece, pues, posible que haya tenido lugar incumplimiento culpable del contratista.
No cabría, en tal caso, argumentar, como pretende la adjudicataria, que concurre culpa del Ayuntamiento porque este no contestó a las propuestas de modificación de contrato efectuadas por la contratista ya que dicha contestación sí tuvo lugar, como lo evidencian los informes del arquitecto municipal que obran en el expediente y porque, en todo caso, la hipotética falta de contestación por parte del Ayuntamiento no hubiera legitimado a la empresa a no continuar con la ejecución del contrato sino que, por el contrario, le hubiera obligado a continuar con la ejecución en los términos previstos y pactados.
Por tanto la contratista podría haber incurrido en incumplimiento del contrato y, por lo mismo, en la causa de resolución del artículo 206. d) LCSP».
Consideración jurídica que este órgano consultivo comparte plenamente con excepción de la referencia a la concurrencia de causas de resolución, por haber desaparecido una de ellas, la relativa al concurso de acreedores como se desprende del hecho de que en el trámite de audiencia la empresa haya presentado copia de la sentencia de 17 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid por la que se aprobó el convenio con cesación de los efectos de la declaración del concurso.
En mérito a lo que antecede este Comisión Jurídica Asesora extrae la siguiente

CONCLUSIÓN

El expediente de resolución de contrato de obras “Construcción del centro cultural del barrio de Arroyo Culebro”, iniciado el 28 de febrero de 2017, está caducado. Sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con lo señalado en el cuerpo del dictamen, el Ayuntamiento podría proceder a la incoación de un nuevo expediente de resolución del contrato.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 3 de agosto de 2017

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 326/17

Sr. Alcalde de Leganés
Pza. Mayor, 1 – 28911 Leganés