Dictamen nº:

281/21

Consulta:

Rector de la Universidad Autónoma de Madrid

Asunto:

Contratación Pública

Aprobación:

15.06.21

 

 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 15 de junio de 2020, emitido ante la consulta formulada por el rector de la Universidad Autónoma de Madrid, cursada a través del consejero de Ciencia, Universidades e Investigación, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de obras denominado “Reforma del Centro de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid”, suscrito con la empresa Construcciones Uorconf, S.L.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El día 29 de abril de 2021 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo procedente de la Universidad Autónoma de Madrid formulada por el rector de la citada universidad, a través del consejero de Ciencia, Universidades e Investigación relativa al expediente de resolución del contrato citado en el encabezamiento.

A dicho expediente se le asignó el número 203/21, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).

Estimándose incompleto el expediente remitido, con fecha 18 de mayo y 4 de junio de 2021 el secretario de la Comisión Jurídica Asesora solicitó el complemento del expediente con suspensión del plazo para emitir dictamen, de conformidad con el artículo 19.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (en adelante ROFCJA), aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno. El día 7 de junio de 2021 ha tenido entrada en el registro de este órgano consultivo la documentación solicitada, reanudándose el plazo para la emisión del dictamen.

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada vocal D.ª Rocío Guerrero Ankersmit, quien formuló y firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 15 de junio de 2021.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:

1.- Con fecha 18 de junio de 2018, el director de Infraestructuras de la Universidad Autónoma de Madrid firmó memoria justificativa del contrato para las obras de reforma del Centro de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid.

El expediente de contratación se aprobó por el gerente de la Universidad Autónoma de Madrid, actuando por delegación del rector, conforme a la Resolución de 23 de marzo de 2018 (BOCM de 6 de abril de 2018). El objeto del contrato consistía en las obras de reforma del Centro de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid, con un importe de 538.138,76 € y un plazo de ejecución de 3 meses.

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) establecía que las obras de reforma del citado centro se realizarían según el proyecto aprobado por resolución del gerente de la Universidad Autónoma de Madrid de 8 de junio de 2018. El procedimiento de adjudicación del contrato era abierto con tramitación ordinaria.

2.- Por resolución de la Universidad Autónoma de Madrid de 26 de julio de 2018 se hizo pública la licitación del procedimiento de referencia. Previamente, el día 24 de julio de 2018, se aprobó por el órgano competente el gasto, previa fiscalización por la Intervención.

3.- El día 2 de noviembre de 2018 se acordó la adjudicación del contrato a favor de la empresa citada en el encabezamiento de este dictamen, por un importe de 336.431,57 € (IVA no incluido). El contrato se formalizó el día 15 de noviembre de 2018. Con carácter previo, la empresa contratista había constituido garantía definitiva por aval bancario depositado en la Caja de Depósitos de la Comunidad de Madrid, por importe de 16.821,58 €.

4.- Con fecha 26 de noviembre de 2018 se levantó el acta de comprobación de replanteo con el resultado de viable, iniciándose el plazo para la ejecución del contrato.

El día 1 de febrero de 2019 la empresa contratista dirigió solicitud de prórroga del plazo de la obra en 7 semanas, hasta el día 18 de abril de 2019, fundamentándola en los días festivos de los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019 (siete días) así como que la empresa instaladora de los equipos de climatización indicaba a través de la fabricante un plazo de suministro de los equipos de 12 semanas, “siendo necesarias al menos 2 semanas más para la correcta puesta en marcha de la instalación”.

Con fecha 8 de febrero de 2019 se remitió nuevo escrito por un despacho de abogados de Murcia en el que se ponía de manifiesto las dificultades para realizar de manera eficiente su trabajo, pues algunos de los materiales, aparatos y equipamientos exigidos con citación expresa de marcas y modelos “o equivalentes” habían sido desestimadas por la Gerencia o la dirección facultativa o demorando su aceptación; alegaban que en algunas ocasiones el material prescrito estaba descatalogado; que los precios consignados en el proyecto “están muy por debajo del precio real de mercado de dichas partidas”, solicitando por dichas razones ser exonerados de responsabilidad en la demora en el cumplimiento del plazo.

El día 18 de febrero de 2019 la empresa formuló nueva solicitud de ampliación del plazo de ejecución de obras y paralización parcial.

Con esa misma fecha, el gerente de la Universidad Autónoma de Madrid rechazó la ampliación del plazo considerando que los problemas en la ejecución del contrato era responsabilidad de la empresa contratista, lo que fue notificado el día 20 de febrero de 2019.

El 26 de febrero de 2019 la empresa contratista remitió nuevo escrito en el que manifestaba que el retraso en la ejecución de las obras se había debido única y exclusivamente a las dilaciones y alargamiento de los plazos por parte de los representantes de la Administración. Alegaba, además, la falta de pago de las correspondientes facturas, pese haberse emitido certificación de obra y que se habían incumplido las condiciones técnicas de la ejecución por las constantes negativas por la Administración. Por dichas razones solicitaba la ampliación del plazo de ejecución.

Con fecha 27 de febrero de 2019 el gerente de la Universidad Autónoma de Madrid resolvió denegar la solicitud de inmediata suspensión temporal parcial de la ejecución de las obras, ante la inexistencia de razones de interés público que la justificaran, al ser las cuestiones invocadas por la empresa totalmente ajenas a la Universidad.

El día 8 de marzo de 2019 la empresa volvió a solicitar ampliación del plazo de ejecución y el día 14 de marzo de 2019 preguntaba que, al no continuar la dirección facultativa de la obra, si era el deseo de la Administración paralizar los trabajos de ejecución “pues como bien saben no es posible continuarlos sin la presencia que conforma la dirección facultativa”.

Con fecha 15 de marzo de 2019 el jefe de Servicio de Contratación responde que la posible continuación de la obra, “cuyo plazo de ejecución finalizó el pasado 27 de febrero, está supeditada a que presenten la documentación acreditativa completa de que el retraso en la ejecución del contrato se habría producido por motivos no imputables a Vds.”.

Con esa misma fecha, la empresa dirige nuevo escrito solicitando la prórroga del plazo de ejecución del contrato en 10 semanas. Se aportó un “informe-dictamen sobre contingencias en obras de reforma del Centro de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid”, elaborado por un arquitecto colegiado.

El día 3 de abril de 2019 el director de Infraestructuras de la Universidad Autónoma de Madrid emite informe en el que concluye:

“1. La empresa Construcciones UORCONF, S.L. no ha manifestado sino al final del plazo otorgado por el contrato, las disconformidades· con los documentos que forman el expediente administrativo de contratación, en especial con el contenido del proyecto de ejecución de las obras.

2. Las certificaciones de obra ponen -de manifiesto el escaso ritmo de los trabajos desde el primer momento.

3. Las constantes búsquedas de materiales y unidades de obra que cumplieran, en primer lugar, el precio ofertado y, en segundo lugar, los requerimientos técnicos del proyecto han ocasionado el retraso en la ejecución equivalente al 80% de la obra aproximadamente.

4. El tiempo ocupado en autorizar las propuestas de la empresa sobre determinados elementos se ha debido a algún incumplimiento sobre los requerimientos del proyecto en cuanto a calidad.

5. La Dirección de ejecución ha aportado soluciones alternativas a las ofrecidas por la empresa sin que ésta haya aceptado ninguna de ellas.

6. La colaboración del personal de la. Universidad ha facilitado la rapidez con la que algunos de los problemas se han solucionado visto el bajo ritmo empleado por la constructora.

7. A pesar de solicitarse en obra los compromisos con los proveedores, solo una vez finalizado el plazo se ha aportado documentación sobre los aparatos de climatización que, al parecer, se encuentran en estas fechas fabricados. A este respecto conviene aclarar que la fecha del pedido data del 14 de enero de 2019. Del resto de proveedores se ha aportado información sobre el plazo de suministro, pero no encargos firmes de los productos.

8. En la documentación aportada sobre los proveedores se demuestra el interés de la dirección de ejecución por agilizar la subcontratación, no siendo la empresa lo suficientemente diligente en este aspecto y demostrándose el escaso conocimiento sobre los plazos de entrega de la mayoría de los productos.

9. Cualquier coste indirecto de estructura empresarial, de personal de obra, de medios auxiliares, de gastos financieros, etc. relacionados con la ejecución del contrato y, en particular, con el retraso en la ejecución del mismo, son totalmente ajenos la Universidad y de competencia y exclusiva responsabilidad de la empresa Construcciones UORCONF, S.L., y en ningún caso pueden convertirse en impedimento para el correcto cumplimiento y debida ejecución en tiempo y forma del contrato.

10. En definitiva, a juicio de este informante:

a) La empresa Construcciones UORCONF, S.L. ha incumplido su obligación de cumplir el contrato con núm. de expediente 0-12/18/(Obras de reforma del Centro. de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid dentro del plazo fijado para la realización del mismo.

b) Dicha empresa no ha acreditado que el retraso en la ejecución del referido contrato se haya producido por motivos no imputables a la misma, por lo que, en aplicación de lo previsto en los artículos 193 y 195 de la LCSP, resulta improcedente la ampliación del plazo de ejecución del contrato solicitado por la misma y procedente, por el contrario, la iniciación de las actuaciones administrativas que resulten precisas en orden a declarar la resolución del contrato por demora”.

 5.- El día 4 de abril de 2019 el gerente de la Universidad Autónoma de Madrid por delegación del rector acordó el inicio de la tramitación del expediente de resolución del contrato por incumplimiento del contratista de la obligación de cumplir el contrato dentro del plazo fijado para la realización del mismo. El día 12 de abril de 2019 el representante de la empresa contratista comparece en las dependencias del Servicio de Contratación de la Universidad Autónoma de Madrid y obtiene copia de la documentación que forma parte del expediente de resolución del contrato (expediente de 451 folios).

6.- El 16 de abril de 2019 la empresa contratista presenta alegaciones en las que se opone a la resolución del contrato.

7.- Con fecha 6 de junio de 2019 comparece nuevamente el representante de la empresa contratista en el Servicio de Contratación de la Universidad Autónoma de Madrid y se le da traslado de un nuevo trámite de audiencia, al incorporarse como anexo nueva documentación (46 folios) “que hacen referencia a las actas de reuniones de obra y a las certificaciones ordinarias, anticipadas y de liquidación del citado expediente de contratación, a excepción de los documentos que figuran en el perfil del contratante y en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que son de acceso público”.

Con esta misma fecha, el instructor del procedimiento emplaza a la entidad avalista para presentar alegaciones en el trámite de audiencia. No consta en el expediente que el avalista haya comparecido para tomar vista del expediente ni haya formulado alegaciones.

8.- El día 3 de julio de 2019 el jefe de Servicio de Contratación de la Universidad Autónoma de Madrid dicta propuesta de resolución en la que se propone la resolución del contrato y la incautación de la garantía definitiva al considerar que

 “Habiendo finalizado el pasado 26 de febrero de 2019, el plazo de tres meses establecido en el apartado 4 del ANEXO 1 del PCAP para la ejecución del contrato cuyo objeto es la ejecución de la obra de reforma del Centro de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid sin que hayan concluido dichas obras, de acuerdo con las cláusulas contractuales establecidas en el referido Pliego y de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, procede la resolución del referido contrato por la demora del contratista en el cumplimiento de los plazos, así como la incautación de la garantía definitiva constituida, al ser imputable al contratista el incumplimiento de dicho plazo, toda vez que las cuestiones invocadas por éste son totalmente ajenas a la Universidad y no constituían impedimento para el cumplimiento y ejecución del contrato”.

9.- Ese mismo día, 3 de julio de 2019, la Asesoría Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid informó favorablemente la propuesta de resolución.

10.- El día 5 de julio de 2019 tuvo entrada en el registro de esta Comisión Jurídica Asesora la propuesta de resolución del contrato de obra de reforma del Centro de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid suscrito con la empresa Construcciones Uorconf, S.L., así como el citado informe de la Asesoría Jurídica, procediendo el secretario de esta Comisión Jurídica Asesora el día 8 de julio de 2019 a la devolución de dichos documentos, “debido a que el expediente a que hacen relación no se encuentra, a fecha de hoy, en esta Comisión Jurídica Asesora”.

Con fecha 10 de julio de 2019 el gerente de la Universidad Autónoma de Madrid firmó solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora en el procedimiento de resolución del citado contrato presentada en el registro de la entonces denominada, Consejería de Educación e Investigación con pendrive del expediente completo. La Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación e Investigación remitió el citado expediente que tuvo entrada en este órgano consultivo el día 12 de julio de 2019.

Ese mismo día, 12 de julio, el secretario de la Comisión Jurídica Asesora firmó escrito en el que se ponía de manifiesto que habiéndose recibido en este órgano consultivo con esa misma fecha una solicitud de dictamen firmada por el gerente de la Universidad Autónoma de Madrid, en relación con el procedimiento de resolución del contrato de obras de reforma del Centro de Computación Científica, se procedía a su devolución al observarse que la solicitud de dictamen no cumplía lo establecido en el artículo 18.3.d) del ROFCJA, que prevé que “en el caso de universidades públicas, los dictámenes se solicitarán por sus rectores y se cursarán a través del consejero competente en materia de universidades”. El citado escrito fue aceptado por la Universidad Autónoma de Madrid el día 15 de julio de 2019, de acuerdo con el acuse de recibo de notificación telemática que consta en el registro de esta Comisión, sin que la Universidad Autónoma de Madrid solicitara nuevamente el dictamen, de conformidad con lo exigido por el artículo 18.3.d) del ROFCJA.

11.- Transcurridos más de un año y cuatro meses de la devolución de la solicitud de dictamen del gerente de la Universidad Autónoma de Madrid por esta Comisión Jurídica Asesora, con fecha 20 de noviembre de 2020, el representante de la empresa contratista presenta escrito en el que manifiesta que el día 30 de julio de 2019 se le notificó la Resolución de 4 de julio de 2019 del gerente de la Universidad Autónoma de Madrid en la que se acordaba la suspensión del procedimiento instruido para declarar la resolución del contrato por la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora, sin que hasta la fecha de la firma del escrito se hubiera notificado resolución alguna sobre la suspensión acordada y que a pesar de “estar suspenso el plazo máximo para resolver el procedimiento instruido para declarar la resolución del referido contrato sin embargo hemos tenido conocimiento de que la Universidad Autónoma de Madrid ha sacado anuncio de nueva licitación con número de expediente 0-2/21 publicado en la plataforma de contratación del sector público el 26 de octubre de 2020 (…)”.

Según la empresa contratista no es posible anunciar la licitación del contrato al estar “suspendido el plazo máximo para resolver el procedimiento instruido para declarar la resolución del contrato de fecha 15 de noviembre de 2018 (…)”, por lo que solicita que se le comunique “de forma fehaciente el estado actual del expediente relativo a la suspensión del plazo para resolver el contrato entre la Gerencia de la Universidad Autónoma de Madrid y el órgano de contratación y la mercantil “…)”.

12.- Consta en el expediente como documento nº 29 una resolución de la Gerencia de la Universidad, de 16 de diciembre de 2020, en la que se acuerda, “declarar la caducidad del procedimiento iniciado con fecha 4 de abril de 2019 con objeto de declarar la resolución del contrato, por haber transcurrido el plazo máximo legal fijado para su finalización, procediéndose al archivo de las actuaciones” e “iniciar un nuevo procedimiento para la resolución del contrato formalizado el 15 de noviembre de 2018 con la empresa (…) para la “Reforma del Centro de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid” (Expte.: O-12/18), por incumplimiento de los plazos establecidos en el referido contrato para la ejecución de las obras; sin perjuicio de la conservación de los actos y trámites realizados en el procedimiento caducado cuyo contenido no se vea afectado por la iniciación del nuevo procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la LPACAP en relación con el artículo 95.3 de la misma norma (…)”.

Dado traslado del anterior escrito a la empresa contratista, el día 4 de enero de 2021 por el representante de la empresa se solicita que se les informe del “número del expediente nuevo iniciado en aras de poder en su caso dirigir los escritos correctamente”; se reiteran en el contenido del escrito presentado el día 23 de noviembre de 2020 sobre el anuncio de nueva licitación del contrato y la imposibilidad de iniciar una nueva licitación. La empresa solicita que se les informe de la fecha de remisión del expediente sobre resolución del contrato a esta Comisión Jurídica Asesora y que se declare la suspensión del plazo para resolver sobre la citada resolución del contrato “hasta que no se emita el preceptivo dictamen por la Comisión Jurídica Asesora”.

13.- Con fecha 19 de enero de 2021, el rector de la Universidad Autónoma de Madrid firmó escrito en el que exponía que, tras haber caducado el procedimiento iniciado y haberse resuelto el inicio de un nuevo procedimiento, “acordando la conservación de los actos y trámites, realizados en el caducado”, se había dado nuevo trámite de audiencia a la empresa contratista y que “habiendo transcurrido dicho plazo y formulada propuesta de resolución” se solicita la emisión del preceptivo dictamen a la Comisión Jurídica Asesora.

El día 9 de marzo de 2021 este órgano consultivo emitió el Dictamen 67/21 en el que se concluía que procedía la retroacción del procedimiento porque la resolución de la Gerencia de la UAM que declaraba la caducidad y el archivo del expediente y acordaba el inicio de un nuevo procedimiento de resolución del contrato no estaba fechada ni firmada; porque era necesario conceder nuevo trámite de audiencia a la empresa contratista, que emitiera informe la Asesoría Jurídica y se dictara propuesta de resolución, dando respuesta motivada a las alegaciones formuladas.

A la vista de lo resuelto en el Dictamen 67/21, la gerente de la UAM con fecha 11 de marzo de 2021 dicta nueva resolución en la que acuerda declarar caducado el procedimiento de resolución del contrato iniciado el día 4 de abril de 2019 e iniciar un nuevo procedimiento para la resolución del contrato formalizado el día 15 de noviembre de 2018, por el incumplimiento de los plazos establecidos en el referido contrato para la ejecución de las obras y concede nuevo plazo de 10 días para formular alegaciones.

El día 15 de marzo de 2021 la directora de Contratación y Compras de la UAM remite escrito, al que se adjunta la citada Resolución de 11 de marzo de 2021 acordando conceder un plazo de 10 días a la empresa contratista y a la entidad avalista para formular alegaciones.

Con fecha 31 de marzo de 2021 la empresa contratista presenta escrito en el que se reitera en el contenido del escrito presentado el día 23 de noviembre de 2020 y hace referencia al hecho de haber tenido conocimiento de que la UAM ha publicado el anuncio de una nueva licitación, oponiéndose a la misma, solicita que se le dé traslado del nuevo expediente de resolución, que se le informe sobre la fecha de remisión del procedimiento a la Comisión Jurídica Asesora y que se declare la suspensión del plazo para resolver el procedimiento hasta que no se emita el preceptivo dictamen de la Comisión Jurídica Asesora.

El día 21 de abril de 2021 la directora de la Unidad de Contratación y Compras, a la vista de las alegaciones formuladas, elabora propuesta de resolución en la que propone la resolución del contrato por el incumplimiento por parte del contratista del plazo establecido para su ejecución, con incautación de la garantía depositada y solicitar informe a la Asesoría Jurídica de la UAM.

Con fecha 22 de abril de 2021 el letrado de la Asesoría Jurídica de la UAM emite informe en el que declara que la propuesta de resolución del contrato “resulta viable y ajustada a Derecho y esta Asesoría Jurídica la informa favorablemente”.

No consta que se haya acordado en el nuevo procedimiento de resolución del contrato su suspensión por la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, conforme al cual: “3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) d. Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”.

La solicitud de dictamen del rector de la Universidad Autónoma se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora a través del consejero de Ciencia, Universidades e Investigación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3 d) del ROFCJA (“En el caso de las universidades públicas, los dictámenes se solicitarán por sus rectores y se cursarán a través del consejero competente en materia de universidades”).

SEGUNDA.- El contrato cuya resolución se pretende se rige por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante, LCSP/17.

En materia de procedimiento de resolución de contratos administrativos, ha de atenderse, por tanto, a lo previsto en el artículo 212.1 de la LCSP/17 a cuyo tenor “la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta ley se establezca”. Ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de estudio, debe considerarse, asimismo, lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), referido específicamente al “procedimiento para la resolución de los contratos” en lo que no se oponga a la ley.

En cuanto a la competencia para acordar la resolución de los contratos administrativos, tanto el artículo 59 del TRLCSP como, actualmente, los artículos 190 y 212 de la LCSP/17, la atribuyen al órgano de contratación, que en este caso es el rector de la Universidad Autónoma de Madrid. Competencia que tiene delegada en la Gerencia conforme a la Resolución de 16 de diciembre de 2019 (BOCM de 7 de enero de 2020).

De acuerdo con lo indicado en el Dictamen 121/21, de 9 de marzo, que declaró que procedía la retroacción del procedimiento para que el gerente de la Universidad Autónoma de Madrid firmara la resolución por la que se declaraba la caducidad y archivo del procedimiento iniciado el día 4 de abril de 2019 y el acuerdo de inicio del nuevo procedimiento, con notificación a la empresa contratista y a la entidad avalista del nuevo inicio del procedimiento de resolución del contrato con plazo para formular alegaciones, emisión de informe por la Asesoría Jurídica y se dictara nueva propuesta de resolución, el día 11 de marzo de 2021 el gerente de la UAM acordó, al considerar que persistían las circunstancias que dieron lugar a la instrucción del procedimiento de resolución del contrato, declarar la caducidad del procedimiento de resolución del contrato iniciado el día 4 de abril de 2019.

Debe advertirse que no es posible volver a declarar caducado el expediente iniciado el día 4 de abril de 2019 y acordar el inicio de un nuevo procedimiento de resolución del contrato, cuando dichos actos se adoptaron el día 16 de diciembre de 2020. Esta Comisión dictaminó que debía retrotraerse el expediente porque en esa ocasión el citado documento de inicio del procedimiento no estaba fechado y firmado, porque no era posible conservar todos y cada uno de los trámites del expediente declarado caducado, tal y como se había acordado y que, por tanto, debían cumplirse todos los trámites en el nuevo procedimiento iniciado.

En el nuevo expediente remitido se observa que la resolución de la Gerencia de la UAM que acordó declarar caducado el expediente de resolución del contrato iniciado el día 4 de abril de 2019 e incoar un nuevo procedimiento de resolución del contrato fue firmada por el gerente de la UAM el día 16 de diciembre de 2020. Por tanto, debe atenderse a esta fecha a efectos del cómputo del plazo de caducidad del procedimiento, sin que pueda ser considerado como acto de inicio de este la Resolución de la Gerencia de la UAM de 11 de marzo de 2021.

Tras la nueva retroacción del procedimiento, la Resolución del gerente de 11 de marzo de 2021 debe tenerse como un nuevo acto en el procedimiento para la resolución del contrato, formalizado el día 15 de noviembre de 2018, para la “Reforma del Centro de Computación Científica de la Universidad Autónoma de Madrid” (Expte.: O-12/18), por incumplimiento de los plazos establecidos en el referido contrato para la ejecución de las obras.

Se observa que, pese a que el acuerdo de incoación del procedimiento de resolución del contrato (tanto en la resolución de 16 de diciembre de 2020 como en la de 11 de marzo de 2021) es claro sobre la voluntad de iniciar un procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento de los plazos establecidos en el referido contrato para la ejecución de las obras, así como de incorporar al nuevo procedimiento toda la documentación relativa al expediente de adjudicación y ejecución del contrato, así como el informe de 3 de abril de 2019 del director de Infraestructuras de la UAM en el que se hace constar que la empresa contratista ha incumplido su obligación de ejecutar el contrato dentro del plazo fijado para la realización del mismo, al tratarse de actos independientes del expediente caducado, la empresa contratista efectúa unas alegaciones en las que no hace referencia alguna al posible incumplimiento alegado, sino que se limitan a indicar que no conocen el número de procedimiento y que la Administración no puede iniciar un nuevo procedimiento para la adjudicación del contrato porque todavía está pendiente de resolución del suyo.

A la vista del anterior escrito, la directora de la Unidad de Contratación y Compras de la UAM firma propuesta de resolución el día 21 de abril de 2021 al considerar que concurre causa de resolución del contrato por incumplimiento por parte del contratista del plazo establecido para su ejecución del contrato, con incautación de la garantía. Dicha propuesta de resolución ha sido informada favorablemente por el letrado de la Asesoría Jurídica con fecha 22 de abril de 2021.

Por tanto, debe considerarse correctamente tramitado el procedimiento sin que pueda entenderse, pese a que la empresa contratista no hace ninguna alegación sobre el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, que se le haya generado indefensión, al ser claros los términos de la Resolución de 18 de marzo de 2021 del gerente de la UAM sobre el procedimiento de resolución del contrato y la causa en que se fundamenta.

En relación con la falta de número de procedimiento alegado, si bien es cierto que la resolución no contiene un número de procedimiento, este no es un requisito esencial, en cuanto que el procedimiento iniciado está identificado perfectamente con el nombre y número de expediente del contrato, así como de la empresa contratista. Además, debe advertirse que se trata de un documento electrónico y, como tal, el artículo 26.2 de la LPAC prevé que, para ser considerados válidos, “los documentos electrónicos administrativos deberán:

a) Contener información de cualquier naturaleza archivada en un soporte electrónico según un formato determinado susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

b) Disponer de los datos de identificación que permitan su individualización, sin perjuicio de su posible incorporación a un expediente electrónico.

c) Incorporar una referencia temporal del momento en que han sido emitidos.

d) Incorporar los metadatos mínimos exigidos.

e) Incorporar las firmas electrónicas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable”.

Requisitos, todos ellos, que se cumplen en el presente caso y que determinan la validez del documento sin que pueda alegarse, como hace la empresa contratista, que no puede dirigir los escritos correctamente, pues los presentados por ella aparecen incorporados al expediente.

Por otro lado, si bien se observa que UAM no ha contestado expresamente a la solicitud formulada por la empresa contratista en el trámite de audiencia en la que pide que se le dé vista del expediente sobre la resolución del contrato, que ha caducado, esta omisión no genera indefensión, al tratarse de un expediente en el que el reclamante fue parte y en el que, en su momento, se le dio traslado de los documentos e informes que lo integraban. Además, durante el trámite de audiencia el representante de la empresa podía haber comparecido en la Gerencia de la UAM y obtenido copia de los documentos contenidos en el procedimiento o, si se hubiera relacionado con la Administración electrónicamente, haber solicitado su acceso a través del Punto de Acceso General electrónico, de conformidad con el artículo 53.1 a) de la LPAC

En este sentido, el Dictamen 239/09, de 6 de mayo, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid consideró correctamente evacuado el trámite de audiencia, aunque no se hubiera hecho entrega de un informe porque “… al amparo de lo dispuesto en el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el interesado hubiera podido personarse en las dependencias administrativas, en este caso municipales, para vista del expediente, en el que se incluye el escrito de la Dirección del centro escolar, no constando que lo haya hecho y se le haya denegado el acceso al expediente, por lo que no cabe alegar indefensión que, en su caso, derivaría de la falta de ejercicio de un derecho que le reconoce el ordenamiento jurídico.”. En iguales términos, el Dictamen 396/14, de 17 de septiembre, también del Consejo Consultivo, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2011 (recurso de casación 302/2010), no considera producida una vulneración del artículo 24 CE, toda vez que lo que la Administración ha denegado es la solicitud genérica de remisión de copia de todos los documentos del procedimiento, habiéndosele expedido aquellas que ha solicitado de manera concreta, sin que haya justificado una imposibilidad para desplazarse al Ayuntamiento y tomar conocimiento de la totalidad de los procedimientos para luego después concretar los documentos cuyas copias le interesaban.

En relación con el plazo para resolver, en los procedimientos de resolución de contratos iniciados de oficio, el incumplimiento del plazo máximo de ocho meses para resolver el procedimiento determina la caducidad del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 212.8 de la LCSP/17. En este caso el procedimiento, como se ha advertido anteriormente, se inició el día 16 de diciembre de 2020 y, aunque no consta que se haya hecho uso de la facultad de suspensión del procedimiento prevista en el artículo 22.1 d) de la LPAC por la solicitud del dictamen preceptivo de esta Comisión Jurídica Asesora, el procedimiento no está caducado a la fecha de aprobación de este dictamen.

TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar si concurre o no causa de resolución del contrato.

La propuesta de resolución invoca el incumplimiento culpable del contratista de su obligación de ejecutar el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, lo que nos remite al apartado d) artículo 211.1 d) de la LCSP/17 que establece entre las causas de resolución del contrato, “la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”.

La empresa contratista en el trámite de audiencia alega, además de la falta de identificación con un número del procedimiento, cuestión que ha sido examinada en la anterior consideración jurídica, la imposibilidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato hasta la resolución del actual, sin hacer referencia alguna –a diferencia del escrito fechado el día 16 de abril de 2019 presentado en el procedimiento anteriormente declarado caducado- al posible incumplimiento del plazo de ejecución del contrato alegado por la Administración.

Como es sabido, en la contratación administrativa el plazo es un elemento relevante. El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid ya señaló en sus dictámenes la importancia que tiene el plazo de ejecución en los contratos administrativos, que ha dado lugar a que el Tribunal Supremo los haya calificado como “negocios jurídicos a plazo fijo”, debido al interés público que revisten los plazos (así el Dictamen 532/09 o el Dictamen 14/13, entre otros muchos, en doctrina que ha acogido esta Comisión Jurídica Asesora, así nuestros dictámenes 310/17, de 27 de julio y 294/19, de 11 de julio). Muestra de la relevancia que tiene el plazo en la contratación administrativa es que el artículo 193.1 de la LCSP/17 establece que “el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”; la constitución en mora del contratista no requiera intimación previa de la Administración (art. 193.3 LCSP/17) y el incumplimiento de los plazos contractuales faculta a la Administración para imponer penalidades al contratista o para resolver el contrato (art. 193.4 LCSP/17). De esta manera, el art. 211.1.d) LCSP/17 tipifica como causa de resolución la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

Así las cosas, conviene analizar el iter que ha seguido la ejecución del contrato que nos ocupa con el objeto de dilucidar si concurre la causa de resolución contractual que invoca la Administración.

Conforme a lo previsto en el PCAP, el contrato de obras tenía un plazo de ejecución de tres meses contado desde el día siguiente a la fecha del acta de comprobación del replanteo. Consta en el expediente que la mencionada acta se firmó el 26 de noviembre de 2018 con la conformidad de la empresa contratista, lo que a tenor de lo establecido en el artículo 139 del RGLCAP así como del artículo 140 del mismo reglamento, implica reconocer “la viabilidad del proyecto” así como también “de los documentos contractuales del proyecto, con especial y expresa referencia a las características geométricas de la obra, a la autorización para la ocupación de los terrenos necesarios y a cualquier punto que pueda afectar al cumplimiento del contrato”.

Como ha quedado expuesto en la relación de los antecedentes de hecho, el día 1 de febrero de 2019 la empresa contratista dirigió solicitud de prórroga del plazo de la obra en 7 semanas, hasta el día 18 de abril de 2019, fundamentándola en los días festivos habidos en los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019 (7 días), cuestión sobre la que no dijo nada al tiempo de la firma del acta de comprobación del replanteo y que ya era conocida. Asimismo, comunicaba que la empresa instaladora de los equipos de climatización indicaba a través de la fabricante un plazo de suministro de los equipos de 12 semanas, “siendo necesarias al menos 2 semanas más para la correcta puesta en marcha de la instalación”.

Asimismo, el día 8 de febrero de 2019 la empresa contratista dirigió nuevo escrito poniendo de manifiesto las dificultades para realizar su trabajo al encontrarse que el proyecto de ejecución, si bien indicaba junto a la marca y modelo exigido “o equivalentes”, cuando se hace uso por la contratista de la posibilidad de alternativas “vienen siendo desestimadas por la Gerencia y/o la dirección facultativa o se viene demorando su aceptación, y ello a pesar de cumplir esas alternativas con las especificaciones técnicas del pliego de condiciones y del proyecto”.

Sobre esta cuestión, el informe de 3 de abril de 2019, del Director de Infraestructuras de la UAM, manifiesta que, desde el primer momento la empresa ha ofrecido constantes alternativas a las unidades y materiales previstos en el proyecto de menor calidad o que incumplen los requerimientos técnicos prescritos en el texto del citado proyecto, advirtiendo la Dirección Facultativa el gran consumo de tiempo empleado en buscar alternativas y en el escaso avance de los trabajos a la vista de las certificaciones emitidas.

Debe tenerse en cuenta que, como destaca el informe de 3 de abril de 2021, el objeto del contrato consistía en la ejecución del proyecto de reforma del Centro de Computación Científica de la UAM, esto es, de un local existente, “ciertamente singular con especial complejidad en las instalaciones proyectadas, para albergar computadores de última generación con los que poder realizar una gran cantidad de cálculos simultáneamente”. En este sentido, la memoria justificativa del contrato indica que el citado centro presta tradicionalmente un servicio de supercomputación a los investigadores del Campus de Excelencia Internacional y cómo el centro de proceso de datos había llegado a un punto de saturación que impedía el crecimiento, siendo la obra necesaria para albergar nuevos equipos necesario para dar servicio de la Red Española de Computación, a la que pertenece el Centro de Computación Científica de la UAM. La Memoria justificativa del contrato señala que “por estas razones, se propone la creación de un nuevo Centro de Proceso de Datos que supla las necesidades requeridas en un centro de estas características a saber: electricidad, climatización, protección contra incendios, etc. que cumplan con la normativa y presten el servicio que requiere”. Asimismo, el Pliego de Prescripciones Técnicas describe como hasta ese momento existe en el Centro de Computación Científica una sala dedicada a CPD (centro de proceso de datos) y es necesario ampliar la superficie dedicada a “Data Center” debido a la necesidad de alojar más Racks, que no caben en la sala actual. Así, el proyecto desarrolla las actuaciones necesarias para la adaptación de las salas existentes cercanas al actual CPD, de usos varios, para la adaptación de estos espacios existentes en la sala CPD, “con las implicaciones que tiene la implantación de equipos y la realización de nuevas instalaciones fuera de la sala propiamente dicha para dar servicio a esta”.

De lo expuesto resulta la especialidad técnica de los trabajos que deben realizarse y el cumplimiento de las exigencias técnicas previstas en los pliegos, sin que resultan imputables a la Administración la demora en la ejecución de las obras. No puede considerarse que la exigencia del cumplimiento de las exigencias técnicas previstas en los pliegos por la Administración, sea un capricho de esta, como parece deducirse de las alegaciones del contratista y que, por tanto, el retraso sea imputable a la propia Administración.

Además, debe tenerse en cuenta que, a la fecha de finalización del plazo de ejecución de la obra, 27 de febrero de 2019, el importe de las certificaciones firmadas ascendía a 87.086,09 €, lo que representa un 21,4% de ejecución sobre el total de la obra cumplido el plazo total acordado en el contrato, quedando un 78,6% de la obra sin concluir.

Por otro lado, de los escritos presentados por la empresa contratista durante la ejecución del contrato no han acreditado que el retraso en la ejecución del mismo se haya producido por motivos no imputables a la misma, como exigen los artículos 193 y 195 de la LCSP/17.

En definitiva, por todo lo expuesto, entendemos que procede la resolución contractual por incumplimiento de la empresa contratista de su obligación de ejecutar el contrato en plazo, al amparo de lo establecido en el 211.1 d) de la LCSP/17, incumplimiento que ha de calificarse como culpable, al apreciarse en la empresa contratista una voluntad contraria al cumplimiento del contrato en los términos pactados.

CUARTA.- Una vez apreciada la concurrencia de causa para la resolución del contrato, procede determinar los efectos de la misma.

A los efectos de la resolución el artículo 213.5 de la LCSP/17, establece lo siguiente:

“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.

Así pues, en este caso, la incautación de la garantía opera de modo automático en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados, como se señala en nuestro Dictamen 556/19, de 19 de diciembre o en el 74/20, de 27 de febrero, sin que resulte precisa la valoración previa de los daños.

En cuanto a la alegación formulada por la empresa contratista sobre la imposibilidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 213.6 de la LCSP/17 que prevé:

“Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del artículo 211, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de este por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles.

Cuando el contratista no pueda garantizar las medidas indispensables establecidas en el párrafo anterior, la Administración podrá intervenir garantizando la realización de dichas medidas bien con sus propios medios, bien a través de un contrato con un tercero”.

Por tanto, sí es posible iniciar un nuevo procedimiento para la adjudicación del contrato, como ha hecho la Administración, quedando condicionada su adjudicación a la finalización del procedimiento de resolución del contrato.

En mérito cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

Procede la resolución del contrato de obras por incumplimiento del contrato imputable a la empresa contratista, con los efectos previstos en el cuerpo de este dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 15 de junio de 2021

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 281/21

 

Excmo. y Magfco. Sr. Rector de la Universidad Autónoma de Madrid

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