Dictamen nº:

259/20

Consulta:

Consejero de Sanidad

Asunto:

Responsabilidad Patrimonial

Aprobación:

30.06.20

 

 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 30 de junio de 2020, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por un abogado en representación de Dña. ……, por los daños y perjuicios que atribuye a la deficiente asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario La Paz de Madrid (HULP) en relación con el tratamiento de un cáncer de mama.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 12 de junio de 2018, la persona citada en el encabezamiento presenta un escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada a la reclamante en el HULP.

Refieren que la interesada tuvo cáncer de mama hace cuatro años y se realizaba revisiones periódicas en el HULP.

Explica que en octubre de 2017 le hicieron una revisión y le pidieron pruebas que se realizaron en noviembre en ese mismo hospital

Señala que, en marzo de 2018, cuando acudió a la revisión rutinaria le dijeron que las pruebas de noviembre evidenciaban metástasis, por lo que debía haberse iniciado un protocolo urgente de comunicación y tratamiento. Indica que, en el momento de presentar la reclamación, ha iniciado un tratamiento, pero los seis meses de retraso han ocasionado un avance de la enfermedad y una situación mucho peor.

Precisa que el motivo de la reclamación es “la asistencia y falta de asistencia” por parte de los médicos y sanitarios dependientes del SERMAS y la absoluta falta de coordinación entre los distintos servicios sanitarios que evidencian un mal funcionamiento del sistema en este caso, produciendo un gravísimo retraso diagnóstico y pérdida de oportunidad.

Indican que el importe a reclamar se estima en 150.000 euros pendiente de determinación por no tener el alta definitiva.

Aportan escritura de poder otorgada a favor del abogado que firma la reclamación, y contestación del Servicio de Atención al Paciente del HULP en el que se reconoce la falta de coordinación entre los servicios del hospital y la comunicación de los resultados a la paciente cinco meses después de su obtención.

SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes hechos de interés para la emisión del presente dictamen:

La reclamante era seguida en el HULP desde enero de 2014, fecha en que, tras realizársele en el Hospital de Sanchinarro biopsia de nódulo en ICI/CII de mama izquierda y de adenopatía axilar izquierda fue diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante (CDI), grado II y ganglio linfático infiltrado por carcinoma. El estudio inmunohistoquímico mostró RE 62%, RP 49%, p53 98%, ki67 32% y HER 2.

Tras realizársele estudio de extensión y RM mamaria, que mostraron un carcinoma multicéntrico de 13x7x3 cm con afectación axilar, pero sin datos de afectación a distancia, fue remitida al Servicio de Oncología del HULP, donde se la atendió por primera vez en febrero de 2014.

La interesada participó en el ensayo clínico ETNA de quimioterapia neoadyuvante, iniciándose tratamiento con nab-paclitaxel en febrero de 2014. Completado dicho tratamiento, la paciente fue intervenida el 3 de septiembre de 2014, previa realización de una RM que mostró una respuesta de en torno al 70%, realizándose mastectomía y linfadenectomía izquierdas. El estudio anatomopatológico puso de manifiesto carcinoma ductal infiltrante de grado nuclear intermedio alto residual, con respuesta parcial al tratamiento realizado, que se estimó en una reducción del volumen tumoral de un 30% en la lesión del cuadrante superior externo y del 90% en la localizada en la unión entre cuadrantes internos. Se identificaron metástasis ganglionares en 9 de 15 ganglios linfáticos, con rotura capsular en uno de ellos.

Posteriormente recibió Radioterapia sobre la región mamaria y axila izquierdas y más tarde inició tratamiento hormonal con Tamoxifeno, a dosis de 20 mg/día. A continuación, se iniciaron sus revisiones siguiendo la pauta habitual recomendada: cada 4 meses durante los 2 o 3 primeros años y cada 6 meses después.

En abril de 2015 en un PET-TAC de control se identificó una adenopatía supraclavicular izquierda sospechosa, realizándose PAAF (punción-aspiración con aguja fina) y posteriormente biopsia, que resultaron negativas para malignidad de la lesión.

En febrero de 2017 la paciente comenzó a referir dolores osteomusculares en espalda, zona esternal y costal izquierda que, al no encontrarse alteraciones analíticas ni de imagen (en TAC toraco-abdominal), se consideraron efectos secundarios de la quimioterapia. También refería pérdidas de memoria, igualmente atribuibles a la medicación, aunque fue remitida a Neurología para estudio de posibles alteraciones cognitivas.

En la revisión realizada el 10 de octubre de 2017 se examinaron los resultados de las nuevas pruebas realizadas (TAC de tórax, abdomen y pelvis y analítica con marcadores tumorales), que continuaban siendo normales, sin datos de recaída. La paciente seguía aquejando idéntica sintomatología y fue citada para nueva revisión seis meses después, solicitando para esta fecha nuevas exploraciones: analítica, mamografía, gammagrafía ósea (GGO) y densitometría (la anotación registrada en su historia clínica dice literalmente: “Se citará tras realizar análisis, mamografía, GGO y densitometría en 6 meses”.

La GGO solicitada se citó y realizó el 27 de noviembre de 2017 y en ella se puso de manifiesto la existencia de varios focos con mayor captación del radiotrazador (focal en articulación sacroilíaca derecha, puntual en L1, leve y ligeramente lineal en 7º arco costal posterior derecho y focal en región teórica de C2-C3), hallazgos que se consideraban compatibles con metástasis óseas, según consta en el informe de fecha 28 de noviembre de 2017.

Dicho informe, y por tanto los hallazgos de la GGO, no fueron conocidos por Oncología ni por la paciente hasta la consulta de revisión citada, el 13 de marzo de 2018.

El 13 de marzo de 2018 la interesada presentó una reclamación a través del PORTAL SALUD que fue contestada con fecha 16 de abril de 2018. En dicha contestación, el Jefe de Servicio de Atención al Paciente y Trabajo Social señala que lamenta profundamente lo sucedido y explica que se ha puesto en contacto con los servicios de Oncología y Medicina Nuclear.

A continuación, reproduce el contenido de la información remitida por el Servicio de Oncología del HULP:

“En la revisión de octubre de 2017, la paciente comentó que tenía lesiones óseas (…) citamos a la paciente para una siguiente revisión en marzo de 2018 con análisis y gammagrafía ósea. Se dio por supuesto que esta gammagrafía se realizaría poco antes de la consulta de marzo, pero la gammagrafía se realizó, sin embargo, en el mes de noviembre y no se nos notificó el resultado. Es imposible estar al tanto de los resultados de las pruebas solicitadas a los pacientes a no ser que desde el servicio que realice la prueba se notifique la aparición de algún dato relevante. En este caso sólo podemos conjeturar que el especialista de Medicina Nuclear dio por sentado que la paciente sería vista en nuestra consulta poco después de la prueba, puesto que es el procedimiento habitual. Ignoramos por qué se realizó la prueba con cuatro meses de antelación”.

Seguidamente, reproduce la contestación obtenida del Servicio de Medicina Nuclear:

“La mayoría de este tipo de estudios que se realizan diariamente, van dirigidos a detectar metástasis ósea y una gran parte de ellos son positivos todos los días. Se trata de una técnica muy sensible para detectar lesiones óseas de cualquier etiología, pero en muchos casos requieren de estudios complementarios más precisos para confirmar la causa. Nunca se emite una alerta ante nuestros hallazgos; la prioridad, importancia, trascendencia de ellos viene determinada por el contexto clínico y otros datos que nosotros desconocemos”.

La contestación a la reclamación termina deseando que la información facilitada sea de interés para la reclamante, y le transmite que su reclamación les ayudará a mejorar.

En la analítica, los marcadores continuaban siendo negativos Se solicitó nuevo TAC toracoabdominal, realizado el 16 de marzo de 2018, cuyo informe señaló que las lesiones nodulares esclerosas en cuerpo vertebral de L1, L3 y L5 y en ala sacra izquierda eran las mismas que ya aparecían en estudios previos de 2016 y 2017, por lo que existe baja probabilidad de que se trate de metástasis.

No obstante, se solicitó RM de columna completa, cuyo informe, de fecha 22 de marzo de 2018, concluía: “Focos de alteración de señal en cuerpos vertebrales C2 y L1 sugerentes de etiología metastásica (…). Lesiones en cuerpos vertebrales T6 y L5 aumentadas de tamaño respecto a la RM previa de 2014, por lo que son sospechosas de malignidad”.

El 6 de abril de 2018, se realizó biopsia de la afectación de cresta iliaca izquierda, que confirmó la naturaleza metastásica de las lesiones, iniciándose a continuación tratamiento hormonal (Palbociclib).

El 5 de julio de 2018 el Servicio de Ginecología realizó a la paciente una anexectomía bilateral profiláctica, por vía laparoscópica, sin incidencias.

TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación, se ha instruido el procedimiento de responsabilidad patrimonial conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 81 de la LPAC se recaba el informe del Servicio de Oncología y del Servicio de Medicina Nuclear del HULP.

Con fecha 10 de julio de 2018 emite informe el Jefe de Servicio de Medicina Nuclear que confirma que el 27 de noviembre de 2017 realizaron a la reclamante una gammagrafía ósea, prueba que tiene por objeto principal detectar una afectación tumoral ósea metastásica. Explica que en el servicio gestionan de forma prioritaria estas pruebas y no tienen una demora mayor de un mes. Precisa que se trata de una prueba sensible pero no específica que habitualmente requiere estudios complementarios para confirmar la sospecha tumoral. Aclara que nunca emiten alarmas ante hallazgos de patología tumoral.

El jefe de Servicio de Oncología se refiere en su informe, emitido el día 1 de agosto de 2018, a la revisión de octubre de 2017 y especifica que a pesar de la prueba negativa y dado que la paciente había sido objeto de especial atención en los años previos debido a otros problemas que había presentado con anterioridad y que habían hecho sospechar que la evolución no estaba siendo buena y que se trataba de una enferma de riesgo de metástasis, se decidió citarla en el plazo de seis meses con una prueba algo más sensible, si bien menos específica que la realizada en noviembre (TC) y que se trató de una gammagrafía.

Explica que, por razones desconocidas para ellos, la paciente se realizó la prueba inmediatamente y no se les comunicó el resultado, cosa, como explica el Servicio de Medicina Nuclear es habitual.

Refiere que la paciente acude a consulta en marzo y ven gammagrafía, a pesar de lo cual no se da por confirmada la metástasis hasta no verificarlo mediante otras exploraciones complementarias.

Añade que “lo que no podemos compartir de ninguna de las formas es la afirmación que se hace en el escrito de reclamación respecto del gravísimo retraso y perdida de oportunidad”. Explica que, en el caso del cáncer de mama, está bastante bien establecido que la importancia de las revisiones, para detectar enfermedad metastásica es relativo dado que el diagnóstico precoz rara vez tiene repercusión pronóstica importante.

Señala que en el caso concreto de las lesiones óseas no hay posibilidad de curación por una detección más precoz, y que una vez detectada la enfermedad metastásica, la curación a día de hoy no se considera un objetivo razonable en el caso del cáncer de mama. Precisa que se considera que el tratamiento debe ir encaminado a mejorar la calidad de vida, aliviando los síntomas y a prolongar la supervivencia.

Considera que no parece pues, que en esta situación de retraso en tres meses en el diagnóstico vaya a cambiar de forma notable los resultados esperables del tratamiento que en todo caso dependerán de la respuesta a las mismas más que de la celeridad con que se instauren.

El informe de la Inspección Sanitaria, de fecha 19 de julio de 2019, tras analizar el expediente y efectuar una serie de consideraciones clínicas, concluye que en el caso de la gammagrafía ósea realizada a la interesada, el sistema habitual de transmisión de la información sobre los resultados de los estudios de Medicina Nuclear al Servicio de Oncología no funcionó adecuadamente, dando lugar a que los hallazgos sospechosos de metástasis óseas que se habían encontrado no fueran conocidos por el Servicio de Oncología, y por la propia paciente, hasta tres meses y medio después.

Añade que, como consecuencia de lo anterior, la confirmación diagnóstica y el tratamiento, se establecieron con tres meses de retraso y que, “pese a ello”, no cabe afirmar que ese hecho haya modificado de forma importante el pronóstico de la enfermedad.

El informe de la empresa aseguradora del SERMAS, de fecha 28 de septiembre de 2019, emitido por un médico especialista en Oncología Médica, verifica a su vez una serie de consideraciones médicas y un resumen del expediente y concluye que los procedimientos médicos de seguimiento oncológico del cáncer de mama en esta paciente no se realizaron según la lex artis ad hoc. Añade que, a pesar de ello, no se dan las premisas médicas que permitan deducir una pérdida de oportunidad.

Finalmente, la viceconsejera de Asistencia Sanitaria ha formulado propuesta de resolución de 13 de marzo de 2020 en el sentido de desestimar la reclamación por no concurrir los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

CUARTO.- Por escrito del consejero de Sanidad con registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora el día 4 de junio de 2020 se formuló preceptiva consulta a este órgano.

Ha correspondido su estudio, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Laura Cebrián Herranz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 30 de junio de 2020.

La solicitud del dictamen fue acompañada de la documentación que se consideró suficiente.

A la vista de estos antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).

El presente dictamen se emite dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 23.1 del citado Reglamento.

SEGUNDA.-La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada, según consta en los antecedentes, ha de ajustarse a lo dispuesto en la LPAC.

La reclamante ostenta legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo del artículo 4 de la LPAC al ser la persona que recibió la asistencia sanitaria objeto de reproche.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, toda vez que la asistencia sanitaria reprochada se prestó en un centro de salud público de su red asistencial.

En cuanto al plazo, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, a tenor del artículo 67.1 de la LPAC, tienen un plazo de prescripción de un año desde la producción del hecho que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, que se contará, en el caso de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o la fecha de determinación del alcance de las secuelas.

En el caso sometido a dictamen, la reclamante tuvo conocimiento del resultado de la gammagrafía el día 13 de marzo de 2018, figurando en la historia clínica como última revisión la efectuada el día 5 de julio de 2018, por lo que la reclamación formulada el día 12 de junio de 2018 puede considerarse formulada dentro del plazo legalmente establecido.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad procedimental y, así, se han solicitado los informes preceptivos previstos en el artículo 81 LPAC.

También consta haberse solicitado informe a la Inspección Sanitaria, y se ha incorporado al procedimiento la historia clínica.

Después de la incorporación al procedimiento de los anteriores informes se ha dado audiencia al reclamante que presentó escrito de alegaciones. Finalmente se ha formulado la oportuna propuesta de resolución.

TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución y su desarrollo en la actualidad tanto en la LPAC como en la LRJSP, exige, según una constante y reiterada jurisprudencia, una serie de requisitos, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que, conforme el artículo 32 de la LRJSP, es necesario que concurra:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la antijuridicidad del daño que consiste, no en que la actuación de la Administración sea contraria a derecho, sino que el particular no tenga una obligación de soportar dicho daño [así sentencias de 1 de julio de 2009 (recurso 1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso 3021/2011)].

CUARTA.- En la asistencia sanitaria, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades derivadas de la especial naturaleza de ese servicio público. El criterio de la actuación conforme a la denominada lex artis se constituye en parámetro de la responsabilidad de los profesionales sanitarios, pues la responsabilidad no nace sólo por la lesión o el daño, en el sentido de daño antijurídico, sino que sólo surge si, además, hay infracción de ese criterio o parámetro básico. Obviamente, la obligación del profesional sanitario es prestar la debida asistencia, sin que resulte razonable garantizar, en todo caso, la curación del enfermo.

Según la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación 1016/2016), la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, como reiteradamente ha señalado dicho Tribunal [por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 4229/2011) y 4 de julio de 2013, (recurso de casación núm. 2187/2010)] que «no resulta suficiente la existencia de una lesión que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que “si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido” ya que “la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados”».

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, como señalan las Sentencias de 19 de mayo de 2015 (recurso de casación 4397/2010) y de 27 de abril de 2015, (recurso de casación núm. 2114/2013), en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales “puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido”, cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal.

QUINTA.- Entrando en el análisis de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial expuestos en la consideración anterior, cabe señalar que el daño en este caso viene constituido por el retraso con el que se instauró el tratamiento correspondiente a la metástasis que sufría la interesada y que tanto ella como el Servició de Oncología del HULP conocieron tres meses y medio después de realizarse la gammagrafía ósea en que sin perjuicio de su ulterior confirmación, se puso de manifiesto.

Por otro lado, no resulta controvertido, que dicho retraso tuvo lugar por una falta de coordinación entre el Servicio de Oncología y el Servicio de Medicina Nuclear del HULP, tal y como resulta del expediente y como exponen en sus informes tanto la Inspección Sanitaria como la aseguradora del SERMAS

En este sentido, el informe de la Inspección indica lo siguiente:

“(…) Desde que el S. de Medicina Nuclear (SMN) descubrió la presencia de lesiones sospechosas de metástasis óseas hasta que el Servicio de Oncología y la propia paciente conocieron dicha información, pasaron tres meses y medio aproximadamente.

La conclusión más obvia para cualquiera es que se produjo un fallo en la coordinación entre ambos servicios que impidió la rápida transmisión del resultado de la GGO al médico solicitante.

5.2. Con objeto de intentar averiguar las causas de dicha descoordinación, mantuvimos conversaciones con el responsable de la Unidad de Citaciones del CEP (…) y, en particular, con el Jefe del Servicio de Medicina Nuclear, (…), cuyas explicaciones coinciden en lo sustancial con lo que señaló en su informe sobre la reclamación. De acuerdo con la información facilitada por este último, las GGO no tienen lista de espera en el SMN del HULP. Puesto que la solicitud de dicha prueba remitida por Oncología no señalaba plazo o fecha, al recibirla, se llamó a la paciente proponiéndole su realización en pocos días.

Una vez practicada la prueba y redactado el informe correspondiente, éste debió de quedar disponible para ser consultado en la historia clínica electrónica de la paciente, sin que se enviara ninguna alerta al Servicio de Oncología. Según señala el J. S. M. N., la emisión de alertas a los servicios solicitantes ante hallazgos sospechosos en las GGO no forma parte de las pautas de actuación del SMN, dado el elevadísimo número de ellas en las que esto ocurre y la inespecificidad de tales hallazgos.

La GGO, principal exploración utilizada para el estudio de la extensión a los huesos del cáncer de mama, puede definirse como una exploración funcional del tejido óseo. Consiste en la obtención de imágenes de todo el esqueleto tras la fijación en el mismo de un radiotrazador con tropismo óseo. La captación del radiotrazador tiene lugar en las zonas del hueso con mayor actividad metabólica y vascularización, por lo que detecta muy bien focos de crecimiento óseo, es decir, es una prueba con gran sensibilidad. Pero, en cambio, tiene poca especificidad, ya que hay muchos procesos que ocasionan cambios metabólicos e incremento del flujo sanguíneo (tumores benignos, enfermedad de Paget, inflamaciones de partes blandas…). Por ello, se considera una técnica de screening o despistaje de metástasis óseas, pero sus resultados positivos (hallazgo de zonas de mayor captación) obligan a realizar nuevos estudios (radiología simple, RMN y finalmente biopsia) para determinar con precisión la causa de tal hipercaptación1, 2. Por tanto, en la búsqueda de metástasis óseas, la GGO tiene un importante número de falsos positivos.

En consecuencia, a fin de no saturar a los servicios solicitantes con alarmas, muchas de las cuales podrían deberse a falsos positivos, se asume que tales servicios estarán pendientes de los resultados para actuar en consecuencia. Esta ausencia de alarmas respecto a los hallazgos de las GGO, nos consta que es una pauta de actuación común a muchos Servicios de MN de grandes hospitales.

5.3. En resumen, en el caso de la GGO de Dª (…) se produjeron dos circunstancias (no está claro que pueda llamárseles errores), cuya conjunción dio lugar a este resultado indeseable:

a) La GGO se practicó casi inmediatamente tras ser solicitada, en lugar de poco antes de la consulta citada (no consta que en la solicitud figurase la fecha para la que se deseaba su realización).

b) No se dirigió ninguna alarma al servicio de Oncología ante los hallazgos sospechosos de la prueba (siguiendo la rutina habitual del S. de MN).

5.4. No nos encontramos en condiciones de emitir un juicio de valor sobre si se produjo un desacierto en la actuación de alguno de los dos servicios implicados en el caso. Pero de lo que no cabe duda es de que la coordinación entre ambos fue muy mejorable.

Sobre este aspecto, el Inspector concluye:

“En el caso de la GGO realizada a Dª (…), el sistema habitual de transmisión de la información sobre los resultados de los estudios de Medicina Nuclear al Servicio de Oncología no funcionó adecuadamente, dando lugar a que los hallazgos sospechosos de metástasis óseas que se habían encontrado no fueran conocidos por el Servicio de Oncología, y por la propia paciente, hasta tres meses y medio después.

Como consecuencia de lo anterior, la confirmación diagnóstica y el tratamiento, se establecieron con tres meses de retraso (…)”.

Por su parte, el informe de la empresa aseguradora del SERMAS afirma que “los procedimientos médicos del seguimiento oncológico del cáncer de mama de esta paciente no se realizaron según la lex artis ad hoc”.

Por ello, resulta de aplicación en este caso la jurisprudencia, según la cual, probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. En este sentido se manifiestan entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2007 (recurso de casación 273/03) y de 2 de noviembre de 2007 (recurso de casación 9309/03) dictadas en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, en las que se atribuye a la Administración el deber de dar una explicación razonable de lo sucedido. Podemos reproducir por su claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008: “(…) Es verdad que la carga de la prueba pesa sobre quien formula la pretensión indemnizatoria; pero es igualmente claro que, en un caso como éste, con todos los indicios mencionados, la Administración no ha sido capaz de ofrecer una explicación satisfactoria de lo sucedido”.

En este caso, los servicios afectados han ofrecido sendas explicaciones de las que se desprende que, en los términos indicados por la Inspección y la aseguradora del SERMAS, el funcionamiento o la coordinación entre los servicios implicados no fue el adecuado.

Respecto de las consecuencias de dicho funcionamiento anómalo, todos los informes coinciden a la hora de considerar que no influyó en el pronóstico de la enfermedad.

En este sentido, la aseguradora del SERMAS, tras afirmar que existió una falta de coordinación entre los distintos servicios (Medicina Nuclear, Oncología Médica), asevera que “no cabe atribuir al hecho anterior una pérdida de oportunidad de la paciente. Un tratamiento precoz de dichas metástasis en los meses anteriores no hubiera conllevado una mayor tasa de curación (que por desgracia es inexistente en otras situaciones; mayor supervivencia, menor rango de secuelas, cambios en los procedimientos diagnósticos o en el tratamiento recibido)”.

Por su parte, el informe de la Inspección precisa:

“Con respecto a las consecuencias clínicas del retraso al que nos venimos refiriendo, lo cierto es que, como señala el informe del S. de Oncología, el cáncer de mama metastásico (CMM) es a día de hoy una enfermedad incurable, por lo que los objetivos principales del tratamiento de las pacientes que lo padecen son aumentar su supervivencia en lo posible y optimizar su calidad de vida.

De haberse conocido tres meses antes la existencia de metástasis óseas, con toda probabilidad, el tratamiento se habría iniciado antes, aunque el pronóstico de la enfermedad no parece que hubiera variado de forma relevante”.

Sin embargo, a juicio de esta Comisión Jurídica Asesora, una vez acreditado el anormal funcionamiento o indebida coordinación entre los servicios implicados, puede considerarse que el retraso ocasionado sí supuso una pérdida de oportunidad para la paciente, pues del propio expediente se desprende que dicho retraso conllevó a su vez el de la instauración del correspondiente tratamiento cuyo objetivo principal para los pacientes, de acuerdo con el informe de la Inspección, es “aumentar su supervivencia en lo posible y optimizar su calidad de vida”.

En definitiva, aun teniendo en cuenta que todos los informes obrantes en el expediente reconocen que el pronóstico no hubiera variado de haberse conocido antes el resultado de la prueba de referencia, dicha circunstancia hubiera determinado el inicio del correspondiente tratamiento con tres meses y medio de antelación, propiciando una mejora de la calidad de vida de la reclamante y aumentando en lo posible su supervivencia.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012, con cita de otras anteriores de 25 de junio de 2010 o de 23 septiembre de 2010:

“Esta privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de “pérdida de oportunidad”… se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias”.

En cuanto a los presupuestos para la aplicación de esta doctrina, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la sentencias de 13 de julio de 2005 y 12 de julio de 2007, expresa que “para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios”.

En este caso y en los términos expuestos, la asistencia dispensada pudo perjudicar a la paciente en los términos expuestos. Por ello, existió una infracción de la lex artis que no debió soportar la interesada, con independencia de que no se haya podido acreditar que, con los medios idóneos, el resultado hubiera sido sustancialmente diferente.

SEXTA.- Sentado lo anterior, procede pronunciarse sobre la concreta valoración de los daños solicitados.

En los casos de responsabilidad por apreciar la concurrencia de una pérdida de oportunidad, el objeto de reparación no es el daño final, sino un daño moral, precisamente el perjuicio proporcional a la pérdida de oportunidad sufrida, valorando en qué medida con una actuación a tiempo se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable para el paciente. Consecuentemente, la indemnización es inferior al daño real sufrido y proporcional a las expectativas de éxito de la oportunidad que se perdió.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso 2396/2014) recuerda que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida, en este caso en tiempo, pudiera haber evitado o minorado el daño. Hay que valorar dos elementos de difícil concreción como son el grado de probabilidad de que se hubiera producido el efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo [sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3º, de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5893/2006) y de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755/2010), y sentencia, Sala 4ª, de 3 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 815/2012].

Es importante señalar, que normalmente la pérdida de oportunidad resulta de difícil o incierta apreciación en la mayoría de las ocasiones, pues se trata en realidad de una hipótesis o conjetura de lo que hubiera pasado si se hubiera actuado de otro modo, por lo que hay que acudir a las circunstancias concretas del caso y su valoración.

En este caso, tras ponderar las circunstancias del asunto examinado, y considerando la desazón de la reclamante propia de acontecimientos de este tipo esta Comisión Jurídica Asesora considera adecuado reconocer una cantidad de 6.000 euros.

Consideramos más acertado reconocer una cantidad global y no aplicar el baremo establecido para los accidentes de tráfico, pues entendemos que los conceptos que se recogen en el baremo no encuentran encaje para indemnizar el caso que nos ocupa. En este punto cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de junio de 2016 (recurso 306/2013) en la que en un caso de pérdida de oportunidad rechaza la aplicación del baremo respecto al que destaca “que según la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera…no tiene carácter vinculante, pues de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, antes citada, su aplicación se efectúa a efectos orientadores o analógicos, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime aplicable para procurar la indemnidad del perjudicado, en atención a las circunstancias concurrentes”. La Sentencia opta por la valoración global del daño, acogiendo doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de julio de 2014, Sec. 4ª, recurso 3724/2012) en la que se dice que «“la Jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990, derive de una apreciación racional aunque no matemática” pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se “carece de parámetros o módulos objetivos”, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria"».

También el Consejo Consultivo optó por el reconocimiento de una indemnización por una cantidad global en los casos de pérdida de oportunidad en sus dictámenes 91/14 y 187/15, entre otros, y esta Comisión Jurídica Asesora lo ha hecho en sus dictámenes 400/16, de 15 de septiembre, 508/16, de 10 de noviembre, 133/17 de 30 de marzo y 146/17, de 6 de abril, entre otros.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

 

 

CONCLUSIÓN

 

Procede estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial por apreciarse una pérdida de oportunidad en la asistencia sanitaria prestada a la paciente, y reconocer una indemnización de 6.000 euros.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 30 de junio de 2020

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 259/20

 

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid