DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 18 de mayo de 2023, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Administración Local y Digitalización, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato derivado nº 23 relativo a obras de acondicionamiento de la cancha de baloncesto mediante la cubrición de la misma, saneamiento, mejora de pavimento y sustitución de iluminación a tipo led en Isla de Tabarca correspondiente al lote 2: instalaciones deportivas, del Acuerdo marco de las obras de reforma, reparación y conservación del conjunto de edificios cuya competencia corresponde al distrito de Fuencarral-El Pardo, adjudicado a la mercantil Compañía Internacional de Construcción y Diseño S.A.U. (CONDISA).
Dictamen n.º:
253/23
Consulta:
Alcalde de Madrid
Asunto:
Contratación Pública
Aprobación:
18.05.23
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 18 de mayo de 2023, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Administración Local y Digitalización, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato derivado nº 23 relativo a obras de acondicionamiento de la cancha de baloncesto mediante la cubrición de la misma, saneamiento, mejora de pavimento y sustitución de iluminación a tipo led en Isla de Tabarca correspondiente al lote 2: instalaciones deportivas, del Acuerdo marco de las obras de reforma, reparación y conservación del conjunto de edificios cuya competencia corresponde al distrito de Fuencarral-El Pardo, adjudicado a la mercantil Compañía Internacional de Construcción y Diseño S.A.U. (CONDISA).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 9 de mayo de 2023 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid la solicitud de dictamen preceptivo referida al expediente aludido en el encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 264/23, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán, que formuló y firmó la correspondiente propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 18 de mayo de 2023.
SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
1.- Por Decreto del concejal presidente del Distrito de Fuencarral-El Pardo de 4 de septiembre de 2017 se adjudicó el lote 2: “Instalaciones deportivas”, del Acuerdo marco de las obras de reforma, reparación y conservación del conjunto de edificios cuya competencia corresponde al distrito de Fuencarral-El Pardo, a la empresa mencionada en el encabezamiento, como operador económico único.
El Acuerdo Marco establece un plazo de garantía, para cada una de las obras objeto de un contrato derivado, de un año desde la recepción de las obras, de conformidad con lo establecido en el apartado 7 del anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del citado Acuerdo marco de obras, en relación con la cláusula 50.
En relación con ello, el adjudicatario único del lote 2, constituyó una garantía definitiva por importe de 43.677,69 euros, mediante aval.
2.- El Acuerdo marco fue prorrogado por Decreto del concejal presidente del Distrito de Fuencarral-El Pardo de 21 de septiembre de 2018, previa conformidad del contratista, por un plazo de doce meses comprendidos entre el 2 de octubre de 2018 y el 1 de octubre de 2019, ambos inclusive.
3.- El contrato derivado n. º 23, correspondiente al referido lote 2, fue adjudicado por Decreto del concejal-presidente del Distrito de Fuencarral – El Pardo de fecha 21 de diciembre de 2018 al operador económico único de dicho lote.
Dicho contrato fue formalizado el 10 de enero de 2019 con el objeto de realizar las obras de acondicionamiento de la cancha de baloncesto mediante la cubrición de la misma, saneamiento, mejora de pavimento y sustitución de iluminación a tipo Led en Isla de Tabarca.
El importe del contrato derivado ascendía a 337.637,77 euros, IVA incluido y tenía un plazo de ejecución de 4 meses contados a partir del siguiente día a la firma del acta de comprobación del replanteo, lo que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2019.
El comienzo de las obras se suspendió hasta el día 1 de junio de 2019 a fin de evitar molestias innecesarias a los usuarios del servicio, suscribiéndose la correspondiente acta de suspensión de obra el 8 de febrero de 2019.
El plazo de ejecución de las obras terminaba el 15 de noviembre de 2019, al haberse otorgado una ampliación de dicho plazo de un mes y medio el 16 de septiembre de 2019, por causas no imputables al contratista.
4.- Los servicios técnicos responsables del contrato emitieron informe el 19 de noviembre de 2019 sobre el estado de las obras indicando que girada visita de inspección en la citada fecha, se había podido comprobar que no existía ninguna actividad en la obra, faltando por ejecutar las siguientes actividades:
- Instalación de estructura metálica y cubrición de cancha de baloncesto con chapa autoportante.
- Pavimentación de la pista y mejora de la accesibilidad.
- Sustitución de elementos de iluminación existentes por tecnología tipo Led.
Se indicó que solamente se había ejecutado la cimentación y parte del saneamiento lo que suponía aproximadamente el 24,75% del total de la obra.
5.- El 13 de diciembre de 2019, las partes se reunieron para llevar a cabo la recepción de las obras, extendiéndose un Acta de subsanación de defectos, en la que se indicaba que las obras no se hallaban en estado de ser recibidas al faltar por ejecutar los siguientes capítulos: montaje de la estructura metálica y de la cubierta; iluminación y electricidad; acabados y pavimentación.
6.- El 13 febrero de 2020, se realizó un nuevo acto de recepción de las obras y se emitió Acta de disconformidad al observarse que algunas deficiencias indicadas no habían sido subsanadas y que faltaban por ejecutar algunas partidas, por lo que se consideraba procedente que “por parte de la Administración se adopten las medidas oportunas que se contemplen para los casos de ejecución defectuosa en la normativa de contratación o, en su caso, en la documentación correspondiente del correspondiente encargo o encomienda”.
Los servicios técnicos emitieron en esa fecha informe sobre las deficiencias no subsanadas y las unidades pendientes de ejecutar en los siguientes términos:
- Ejecución de pavimento para pistas deportivas exteriores. Se hizo constar que el pavimento no era adecuado para la práctica deportiva para la que estaba destinada la pista, ni tampoco garantizaba su uso en adecuadas condiciones de seguridad.
- Reparación y/o sustitución de bajantes golpeadas.
- Limpieza general y retirada de escombros
- Sustitución y/o reparación de aro y tablero fisurado como consecuencia del deficiente acopio de las canastas durante la fase de ejecución de la obra.
- Defectos en el aglomerado y disgregación.
- Entrega de la documentación eléctrica.
- Entrega de la documentación requerida de protecciones de pilares.
- Repasos en cerramiento metálico.
7.- El 18 de septiembre de 2020 se notificó a la empresa adjudicataria la certificación de los trabajos realizados, ascendiendo a la cantidad de 139.550,59 euros.
El 5 de octubre de 2020, la contratista formuló alegaciones oponiéndose a dicha certificación al entender que debía ascender a 216.424,09 euros.
El 2 de marzo de 2021, la contratista presentó un nuevo escrito solicitando el pago de una factura por importe de 86.587,85 euros, correspondiente a la cantidad pendiente y aportó un dictamen pericial sobre la liquidación de las obras.
El 11 de octubre de 2021, los servicios técnicos emitieron informe de valoración de las alegaciones, de solicitud de resolución de contrato por incumplimiento del mismo y valoración de indemnizaciones.
8.- Por Decreto del concejal presidente del Distrito de Fuencarral-El Pardo de 22 de octubre de 2021, se inició el procedimiento para la resolución del contrato derivado nº23 por incumplimiento culpable del contratista “al no haber ejecutado el objeto del contrato”. Dicho procedimiento fue declarado caducado el 28 de abril de 2022 tras el informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid.
En esa misma fecha se inició un nuevo procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista que también incurrió en caducidad, declarada el 15 de noviembre de 2022.
TERCERO.- 1.- El 15 de noviembre de 2022, se inicia el tercer procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista “al no haberse ejecutado el objeto del contrato”, con una indemnización de 586,67 euros a favor del Ayuntamiento de Madrid e incautación de la garantía por dicho importe.
2.- El decreto de inicio fue notificado a la empresa contratista y al avalista confiriéndoles plazo para la formulación de alegaciones.
El 1 de diciembre de 2022, el contratista presentó un escrito en el que alegó que la resolución contractual era injustificada pues en cuanto a la “partida pendiente de ejecutar”, adujo que no se pudo realizar en los meses de noviembre de 2019 a febrero de 2020 por las condiciones climatológicas, pero en ningún caso se negó a su ejecución cuando las condiciones climatológicas lo permitiesen, como dice manifestó en un escrito presentado el 3 de julio de 2020, si bien nunca se solicitó por los servicios técnicos municipales sino que al contrario, la instalación fue puesta en servicio habiéndose producido una recepción de “facto” de la obra sin que, a posteriori, quepa alegar supuestos incumplimientos para resolver un contrato ya cumplido.
Respecto a los apartados de remates pendientes, el contratista adujo que aun siendo ciertos los mismos (hecho que negaba) ninguno tenía entidad suficiente para justificar una resolución contractualmente, máxime cuando la instalación había sido puesta al servicio de los ciudadanos y venía siendo utilizada por estos.
Por último, el contratista indicó que existían actos propios de la Administración que acreditaban que la obra había concluido con su conformidad.
No consta que el avalista formulara alegaciones dentro del plazo conferido al efecto.
3.- Las alegaciones de la empresa contratista fueron informadas por el jefe del Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana de 12 de diciembre de 2022 reiterando lo ya manifestado en sus informes anteriores, emitidos en relación con los otros dos procedimientos de resolución contractual declarados caducados.
Según dicho informe “el plazo para la ejecución de la obra, incluyendo su prórroga, fue desde el 01/06/2019 hasta el 15/11/2019, por lo que no se considera justificado alegar las fechas invernales para la ejecución de la capa de resina; (II) en ningún caso puede la dirección de obra asumir una previsible mala ejecución por parte de la empresa adjudicataria, debiendo esta limitarse a seguir las instrucciones de la dirección de obra; (III) habiéndose dado un plazo suficiente para cumplir con la ejecución de las obras pendientes y no habiendo procedido a su ejecución, se considera justificada la disconformidad en la recepción de las obras, no cabiendo un nuevo plazo para su ejecución”.
El informe añade que “dispone la cláusula 48 del PCAP en relación con la recepción de la obra de los contratos basados que cada contrato de obra basado en el acuerdo marco, se entenderá cumplido por el contratista, cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo, y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto, en igual sentido el TRLCSP, en su artículo 222(…) En relación con los contratos de obras, el art. 235 del TRLCSP dispone un concreto régimen jurídico que es el que se ha llevado a efecto. Dado que estos dos extremos no se han cumplido, según consta en el Acta de Disconformidad de fecha 13 de febrero de 2020, no se ha producido la recepción de la obra. El hecho de que se haya utilizado la instalación sin la ejecución de la capa de resinas no implica en ningún caso una recepción tácita, dado que también podría utilizarse la instalación sin haberse ejecutado la cubierta o el vallado”.
En cuanto a la certificación de las obras, el informe señala que “no es una certificación final de obras realizadas a satisfacción de la Administración, sino que se corresponden con las obras realmente ejecutadas para definir el saldo a favor o en contra del contratista”, y que la postura de la contratista “manifestando su oposición plantea como única salida la resolución del contrato, cuestión que deriva de la norma y del pliego y no puede derivarse a un supuesto de interpretación del contratista culpable”.
4.- El 23 de diciembre de 2022 se solicita informe a la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid sobre la resolución del contrato.
5.- Por Decreto del concejal presidente del Distrito de Fuencarral-El Pardo de 27 de diciembre de 2022 se acuerda suspender el plazo para resolver “por el periodo comprendido entre la fecha de la presente resolución y hasta que se emitan los informes de asesoría jurídica, la intervención municipal y en su caso, el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora”.
Dicho decreto fue notificado a la empresa contratista el 29 de diciembre de 2022.
6.- La Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid emitió el informe solicitado el 24 de abril de 2023, en sentido favorable a la resolución contractual formulada en el informe-propuesta de resolución de 22 de diciembre de 2022, por el incumplimiento culpable del contratista al no haberse ejecutado el objeto del contrato, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la letra h) del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en adelante, TRLCSP), en relación con las previsiones del artículo 235.2 TRLCSP y de las cláusulas 48.ª y 52.ª del PCAP.
7.- Tras ello, se recabó informe de la Intervención municipal que fue emitido, de conformidad, el 26 de abril de 2023, sin perjuicio del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora ya que “con carácter previo a la aprobación de la propuesta, el expediente se deberá volver remitir a Intervención para poder constatar la existencia del mismo y su carácter favorable”.
Sin más trámites, el 5 de mayo de 2023, por el Ayuntamiento de Madrid se solicita el dictamen de este órgano consultivo, registrado de entrada en la Comisión Jurídica Asesora el 9 de mayo de 2023.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, conforme al cual: “3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) d. Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”.
La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora por el consejero de Administración Local y Digitalización, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3 b) del ROFCJA.
El contratista ha formulado su oposición y por ello, resulta preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo 191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).
SEGUNDA.- Por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, esta Comisión Jurídica Asesora viene distinguiendo entre la norma sustantiva que rige el asunto de fondo y la norma aplicable al procedimiento (en el mismo sentido, el Consejo de Estado, así su Dictamen 167/2021, de 25 de marzo).
En cuanto a lo primero, el contrato cuya resolución se pretende se adjudicó por acuerdo del concejal presidente del Distrito de Fuencarral-El Pardo el día 4 de septiembre de 2017. De esta forma resulta de aplicación el TRLCSP de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de LCSP/17, cuyo apartado 2 señala que “los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior” y el apartado 5 que “los contratos basados en acuerdos marco o en sistemas dinámicos de adquisición se regirán por la normativa aplicable a estos”.
Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento de su inicio, esto es, el 15 de noviembre de 2022, lo que supone la aplicación de la LCSP/17, en particular de sus artículos 191 y 212. Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109 RGLCAP, referido específicamente al “procedimiento para la resolución de los contratos”.
No obstante, en cuanto al régimen jurídico aplicable, esta Comisión no desconoce que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en diversas sentencias ha considerado que la normativa aplicable tanto desde el punto de vista sustantivo como de procedimiento es la vigente a la fecha de formalización del contrato. En este punto resulta significativa, la Sentencia de 14 de abril de 2021 de dicho tribunal contra la que la Comunidad de Madrid ha interpuesto recurso de casación al considerar que la declaración de caducidad del procedimiento de resolución contractual es un procedimiento con sustantividad propia, autónomo e independiente del propio contrato administrativo. Por Auto de 6 julio de 2022 (recurso 4289/2021), el Tribunal Supremo ha admitido a trámite el recurso de casación preparado por la Comunidad de Madrid contra la referida Sentencia de 14 de abril de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Sin perjuicio de lo que resulte del recurso de casación planteado por la Comunidad de Madrid, siguiendo el criterio de esta Comisión Jurídica Asesora, en este caso, en materia de procedimiento habrá que estar a la LCSP/17, cuyo artículo 190, señala que “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (...) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.
El artículo 191.1 LCSP/17 requiere que en el correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”. Por otro lado, el apartado tercero artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación (cfr. artículo 114.3 del TRRL). En el caso del Ayuntamiento de Madrid, el informe del servicio jurídico a que se refiere el artículo 191.2 de la LCSP/17, es el de su Asesoría Jurídica, conforme a la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid.
De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En este caso el contrato fue adjudicado por el concejal-presidente del distrito Fuencarral-El Pardo, obrando por delegación de la Junta de Gobierno que era el órgano de contratación competente, por lo que ese mismo órgano es también el órgano competente para la resolución, pudiendo hacer uso de la misma delegación en favor del representante del mencionado distrito.
En cuanto al procedimiento, en nuestro caso se ha dado audiencia al contratista, el cual formuló alegaciones oponiéndose a la resolución del contrato por causa imputable a incumplimientos de su parte, tal como se plantea por la Administración. Dado que la garantía se constituyó mediante aval, también se dio audiencia al avalista que, como hemos visto, no formuló alegaciones.
Figura en el procedimiento el informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid, que se ha incorporado al expediente tras el trámite de audiencia lo que respeta la previsión del artículo 82.1 de la LPAC (“la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento”).
No ocurre lo mismo con el informe de fiscalización de la Intervención municipal que se ha incorporado tras el trámite de audiencia, así como un informe técnico del Servicio de Medio Ambiente y Escena Urbana, que da respuesta a las alegaciones planteadas por la empresa contratista.
A este respecto, debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora (así el dictamen 294/19, de 11 de julio; dictamen 155/18, de 5 de abril y el dictamen 516/16, de 17 de noviembre, entre otros muchos) que la audiencia a los interesados debe practicarse inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución sin que puedan incorporarse con posterioridad informes que introduzcan hechos nuevos, de manera que si los informes citados añaden hechos nuevos o argumentan cuestiones nuevas para la resolución, generan indefensión y lo procedente es la retroacción del procedimiento. Sin embargo, cuando los informes no introducen cuestiones o hechos nuevos, aunque se hayan emitido con posterioridad al trámite de audiencia, no generan indefensión y, en consecuencia, no procede la retroacción del procedimiento.
En este caso, dichos informes no introducen novedades fácticas que hayan causado indefensión al contratista, por lo que la irregularidad observada no invalida el procedimiento. Únicamente indicar que, con posterioridad a dichos informes debería haberse redactado una nueva propuesta de resolución que recogiera motivadamente la posición de la Administración una vez tramitado el procedimiento, vistas las alegaciones de los interesados y los informes emitidos, con el objeto de permitir a este órgano consultivo conocer la postura final de dicha Administración, lo que resulta relevante toda vez que el órgano consultivo no está llamado a elaborar propuestas de resolución, sino a valorar las realizadas por la Administración consultante.
En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, cuyo incumplimiento determina la caducidad conforme a lo establecido en el artículo 212.8 de la LCSP/17, el criterio mantenido por esta Comisión ha resultado esencialmente modificado a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, recaída a raíz de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón, que ha procedido a declarar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la LCSP/17 y ha afectado señaladamente a esta cuestión. En concreto, el artículo 212.8, fue impugnado al considerar que vulneraba la doctrina constitucional sobre la legislación básica, puesto que contendría una regulación de detalle o de procedimiento, que cercenaría la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad Autónoma de Aragón.
Como es sabido, la citada Sentencia 68/2021, al analizar la impugnación del artículo 212.8, considera (FJ 5º) que tal precepto recoge una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica, por lo que el Tribunal Constitucional no anula el precepto en cuanto es de aplicación a los procedimientos de resolución de la Administración General del Estado, pero considera que infringe las competencias de las comunidades autónomas y por tanto no es de aplicación a estas, ni a las entidades locales.
Por ello, esta Comisión Jurídica Asesora ha venido considerando aplicable el plazo de tres meses previsto en el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
Pues bien, no obstante lo anterior, la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid, ha establecido un plazo específico para el procedimiento de resolución contractual, pues su artículo 31, bajo la rúbrica, “Modificación de la Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados procedimientos”, establece que: “La Ley 1/2001, de 29 de marzo, por la que se establece la duración máxima y el régimen de silencio administrativo de determinados procedimientos, queda modificada como sigue...
Tres. Se introduce un nuevo epígrafe en el apartado 3 del Anexo, que será el apartado 3.9.con la siguiente redacción: «3.9. Expedientes de resolución contractual que se rijan por la legislación sobre contratos públicos. Ocho meses. Caducidad (iniciados de oficio). Desestimatorio (iniciados a instancia del contratista)”.
Dicha previsión resulta de aplicación a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, por lo que al presente procedimiento le resulta de aplicación el plazo de tres meses conforme a lo anteriormente expresado.
El rigor temporal que supone la necesidad de tramitar estos procedimientos en el plazo de tres meses, puede verse atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal y como establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, al señalar que el plazo máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente: “... Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento”.
En este caso, resulta del expediente que el procedimiento se ha suspendido de una manera claramente irregular. Así consta que se suspendió en un solo acto, el 27 de diciembre de 2022, para la solicitud de informe a la Asesoría Jurídica, a la Intervención Municipal y, en su caso, a esta Comisión Jurídica Asesora. Ahora bien, en relación con este órgano consultivo no puede sostenerse que dicha suspensión se haya producido toda vez que el informe de la Asesoría Jurídica levanta de facto la suspensión decretada respecto a esta Comisión Jurídica Asesora, como hemos sostenido, entre otros, en nuestro Dictamen 562/19, de 26 de diciembre, en el que con cita de la doctrina del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid se advertía que la realización de actuaciones instructoras, una vez acordada la suspensión del procedimiento levanta, de facto, la suspensión acordada, al haber desaparecido la causa justificativa de la suspensión.
Por otro lado, cabe advertir que conforme a la dicción literal del artículo 22.1 de la LPAC, lo que debe comunicarse a los interesados es la petición del dictamen, y, sin embargo, dicha comunicación no se ha producido, toda vez que lo que en su día se comunicó fue que se suspendería, en su caso, para el dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora. Además, resulta que dicha suspensión únicamente se comunicó a la empresa contratista, pero no al avalista, también interesado en el procedimiento al proponerse la incautación de la garantía.
La suspensión del plazo máximo para resolver un procedimiento es una excepción a la regla general del artículo 21 LPAC y, como tal, debe ser interpretada restrictivamente. Esta interpretación restrictiva exige que se cumplan escrupulosamente los requisitos exigidos por la ley para que la suspensión sea efectiva. Requisitos que consisten en que se trate de informes preceptivos y que tanto la petición como la recepción del informe preceptivo se comunique a los interesados en el procedimiento.
En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2013 (recursos contencioso-administrativos 378/2011 y acumulado 329/2012), confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 (recurso de casación 3371/2013), a propósito de la suspensión por la solicitud de informes preceptivos señala:
“La suspensión es una excepción al plazo máximo para resolver, aspecto éste que tiene su sentido en tanto que garantía del interesado. Por lo tanto, considerando la cuestión desde la perspectiva subjetiva del interesado, el principio de seguridad jurídica impone una decisión específica sobre la suspensión del plazo y las circunstancias de la misma, así como la comunicación de esta situación al afectado a efectos de mantenerlo informado en lo que le afecta. Dicho en otras palabras, si la Administración está formalmente obligada a comunicar inicialmente al afectado el plazo máximo de duración del procedimiento -artículo 42.4 de la Ley 30/1992-, también lo está cuando modifique tal plazo”.
En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2021(recurso 3912/2020), al incidir en el carácter excepcional de la suspensión y del cumplimiento de los requisitos formales en garantía del interesado.
En cuanto a la suspensión para el informe de la Asesoría Jurídica, resulta que se produjo tras haber solicitado el informe unos días antes, el 23 de diciembre de 2022. Además, resulta que dicha suspensión, como hemos dicho, únicamente se comunicó a la empresa contratista, pero no al avalista, también interesado en el procedimiento al proponerse la incautación de la garantía. Asimismo, también se observa que, una vez recibido el informe de la Asesoría Jurídica, cuya solicitud determinó la suspensión del procedimiento, no consta que se haya comunicado a los interesados, contratista y avalista, la recepción de dicho informe y el levantamiento de la suspensión, por lo que no se ha cumplido el requisito exigido por el artículo 22.2.c) LPAC que prevé que la recepción del informe “igualmente deberá ser comunicada” a los interesados.
Lo mismo cabe decir respecto al informe de la Intervención municipal.
En todo caso, aun admitiendo que la suspensión del procedimiento se haya producido por la emisión de dichos informes, resulta que la Asesoría Jurídica lo emitió el 24 de abril de 2023, si bien el plazo máximo de suspensión son tres meses conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1 d) de la LPAC, por lo que el levantamiento de la suspensión se habría producido el 27 de marzo de 2023, de modo que, sumados los días de suspensión por el informe de la Intervención municipal , resulta que computados los días restantes del plazo de tres meses ya consumido, el procedimiento habría caducado a la fecha de emisión del presente dictamen, aunque este se haya emitido con la máxima celeridad posible.
No obstante, la caducidad del procedimiento no impide el inicio de un nuevo procedimiento de resolución si el órgano competente lo considera oportuno.
En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora extrae la siguiente
CONCLUSIÓN
El procedimiento de resolución del contrato derivado nº 23 relativo a obras de acondicionamiento de la cancha de baloncesto mediante la cubrición de la misma, saneamiento, mejora de pavimento y sustitución de iluminación a tipo led en Isla de Tabarca correspondiente al lote 2: instalaciones deportivas, del Acuerdo marco de las obras de reforma, reparación y conservación del conjunto de edificios cuya competencia corresponde al distrito de Fuencarral-El Pardo, ha caducado.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 18 de mayo de 2023
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen n. º 253/23
Excmo. Sr. Alcalde de Madrid
C/ Montalbán, 1 – 28014 Madrid