Dictamen nº:

209/22

Consulta:

Alcalde de Colmenar Viejo

Asunto:

Contratación Pública

Aprobación:

19.04.22

 

 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 19 de abril de 2022, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Colmenar Viejo, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato denominado “obras de acondicionamiento de calles en zona de Moncayo (fase II)” suscrito con la UTE ECOASFALT S.A Y CONTRATAS VILOR S.L (UTE COLMENAR VIEJO).

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El día 22 de marzo de 2022 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo procedente del Ayuntamiento de Colmenar Viejo.

A dicho expediente se le asignó el número 163/22 comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).

La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán, quien formuló y firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 19 de abril de 2022.

SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:

Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Colmenar Viejo de fecha 9 de octubre de 2018 se aprobaron los pliegos de cláusulas administrativas particulares para la adjudicación del contrato denominado “obras de acondicionamiento de calles en zona de Moncayo (fase II)”. El plazo de ejecución de las obras se fijó en tres meses a partir de la firma del acta de comprobación del replanteo.

En la cláusula primera del PCAP se establece como mejora “la construcción de un aparcamiento y un parque canino en una parcela de dotación comunitaria (equipamiento) delimitada por las calles Cuesta del Moncayo, Pico de la Maliciosa y Puerto de la Morcuera, en los términos de la cláusula decimoctava de este pliego y desarrollada en el anexo al proyecto técnico”. En la referida cláusula decimoctava se justifica la necesidad de la mejora, se dice que se realizará de acuerdo con el proyecto técnico que figura en el anexo y se especifica que el presupuesto de ejecución material de la mejora supone aproximadamente el 12,05% del presupuesto base de licitación del proyecto y que “su valoración no altera la de los otros criterios de valoración y supone, por mucho menos, un porcentaje mínimo del total de la obra”.

Tras la oportuna licitación, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 12 de diciembre de 2018 se adjudicó el contrato a la UTE ECOASFALT S.A-CONTRATAS VILOR S.L.

El contrato fue formalizado el día 14 de enero de 2019.

En la cláusula primera del contrato se establece el compromiso de la contratista de ejecutar las obras de acondicionamiento de las calles por un precio de 361.669 euros, IVA incluido, así como de realizar la mejora consistente en la construcción de un aparcamiento y un parque canino en una parcela de dotación comunitaria, según el anexo I del proyecto técnico. Además, dicha cláusula fija el plazo de ejecución en tres meses contados a partir del día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo. En el contrato se señala que la contratista ha constituido la garantía definitiva el 23 de noviembre de 2018 por importe de 14.495 euros.

El 18 de febrero de 2019 se firmó el acta de comprobación del replanteo haciendo constar ambas partes que no existía inconveniente para la realización de la obra, por lo que por parte de la Dirección de Obra se autorizó la iniciación de los trabajos.

El 14 de mayo de 2019 la UTE contratista solicita la ampliación del plazo de ejecución del contrato en 1,5 meses, hasta el 5 de julio de 2019. En su escrito explica que “debido a la necesidad de adaptar las luminarias contratadas a las características de luminosidad existente en la población de Colmenar Viejo, se considera adecuado actualizar por parte del fabricante dicha unidad de obra en fase de suministro de obra. Esto ha supuesto el retraso en el plazo de entrega de las luminarias y, por lo tanto, ha afectado de manera directa al periodo de montaje de las mismas en obra”.

Figura en los folios 86 y 87 del expediente un nuevo escrito de la contratista, registrado el 17 de mayo de 2019, en el que vuelve a solicitar la ampliación del plazo de ejecución, esta vez en 2,5 meses, esto es, hasta el 5 agosto de 2019. A lo expresado en la solicitud anterior, el nuevo escrito añade que “la mejora incluida en el contrato administrativo no contempla ningún plazo de ejecución, tanto en el pliego de cláusulas administrativas particulares como en el pliego de prescripciones técnicas particulares”.

El 17 de mayo de 2019 el ingeniero municipal, director de la obra, emite informe en el que señala que el plazo de ejecución de la obra contemplado en el proyecto corresponde al previsto para la ejecución de los trabajos comprendidos en el mismo, sin incluir la mejora y que, según el PCAP, el presupuesto de ejecución material estimado para dicha mejora se cifra en un 12,05% del presupuesto base de licitación del proyecto, de lo que infiere -con el fin de comparar cifras equivalentes- que el presupuesto base de licitación de la misma equivale a un 17,35 % del presupuesto base de licitación del proyecto, por lo que “aceptando aplicar la misma proporción al plazo de ejecución, cabe concretar en 16 días el correspondiente a la realización de la mejora”. En cuanto a la cuestión planteada en relación con las luminarias de alumbrado público, el informe estima en 15 días el incremento en su plazo de entrega debido al cambio de temperatura de color de las mismas. Por todo ello, el ingeniero municipal considera correcto conceder una prórroga de 31 días, fijándose el 18 de junio de 2019 como fecha de finalización de la obra.

El 21 de mayo de 2019 la Junta de Gobierno Local, acuerda “autorizar la ampliación del plazo de ejecución del contrato de obras de acondicionamiento de calles en zona Moncayo, señalándose como nueva fecha de finalización del contrato el día 18 de junio de 2019”.

El 29 de mayo de 2019 la empresa contratista presenta un escrito en el que pone de manifiesto que en el PCAP figura la ejecución de una mejora denominada “Aparcamiento y Parque canino” valorada en 42.336,66 euros y una superficie de 324,65 m2, definida mediante un plano base y un informe de mejora propuesta, la cual sería ejecutada por el contratista sin coste para la Administración. Sostiene que debido a la indefinición de mediciones de las unidades de proyecto que refleja dicha memoria, así como la inexistencia de planos de definición de las unidades de obra que cita, solicita los planos constructivos de la mejora y las mediciones a realizar en obra de cada una de las partidas señaladas en la memoria descriptiva, con el objetivo de ejecutar la mejora ofertada según el presupuesto reflejado en el PCAP de la licitación.

El 7 de junio de 2019, el ingeniero municipal emite informe de contestación a la solicitud efectuada por la empresa contratista, en el que manifiesta que las rasantes del aparcamiento y parque canino vendrán determinadas por los perfiles longitudinales de las calles que delimitan el perímetro de la parcela, esto es: Cuesta de Moncayo, Pico de la Maliciosa y Puerto de la Morcuera. A partir de las cotas correspondientes, se deducen los movimientos de tierra necesarios para dotar a la parcela de los espesores de firme definidos en la mejora ofertada por el contratista y descrita en el contrato administrativo de la obra. Añade que los sumideros se situarán en los puntos bajos de la parcela y que las pendientes de las conducciones de desagüe de los mismos vendrán determinadas por las que presente la superficie pavimentada donde se encuentren, tomando como valor de referencia el 2%. Además, se conectarán a los pozos de la red municipal de saneamiento situados más próximos a los sumideros, la red de riego se alimentará a partir de la existente, en el punto más próximo a la misma y la alimentación eléctrica a las columnas de alumbrado se realizará a partir de la columna existente más próxima. Por último, indica que a lo largo de la obra y desde antes de dar comienzo la misma, le ha manifestado reiteradamente a la empresa contratista que cualquier aclaración adicional al proyecto que precise para la correcta ejecución de la obra se concreta al pie de la misma, de acuerdo con la práctica habitual.

El 30 de julio de 2019, la UTE contratista presenta un escrito en el que solicita, habiendo finalizado las obras, que se expida el acta de recepción.

El 5 de agosto de 2019, el ingeniero municipal dirige un escrito al Departamento de Contratación en el que, en relación con el escrito presentado por la mercantil contratista solicitando la recepción de las obras, expresa que a la fecha del informe “quedan pendientes las siguientes actuaciones recogidas en el proyecto aprobado:

Finalización de la señalización horizontal.

Instalación de papeleras.

Finalización de la red de riego.

Plantación de arbolado.

Adicionalmente, se encuentra pendiente de ejecución la mejora descrita en el anexo al proyecto y recogida en el PUNTO PRIMERO del Contrato Administrativo correspondiente, así como en la CLAÚSULA DECIMOCTAVA del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que forma parte del mismo”.

El 10 de septiembre de 2019, se sometió a aprobación de la Junta de Gobierno la certificación nº 5, si bien el mencionado órgano acordó dejar el asunto sobre la mesa y solicitar informe al ingeniero de obras sobre la ejecución por la empresa contratista de las mejoras dispuestas en el contrato.

El ingeniero municipal emite informe el 16 de septiembre de 2019 señalando que la empresa contratista no ha ejecutado la mejora descrita en el anexo al proyecto y recogida en la cláusula primera del contrato, así como en la cláusula 18ª del PCAP.

El 13 de diciembre de 2019 la UTE contratista presenta un escrito en el que manifiesta que el 27 de mayo de 2019 solicitó al Ayuntamiento de Colmenar Viejo la documentación necesaria para redactar la memoria valorada de la mejora que venía incluida dentro del contrato, en particular, dice que se solicitó la definición de distintas unidades de obra, necesaria para ejecutar la obra con unas premisas básicas a la hora de acometer y distribuir los servicios de saneamiento, abastecimiento, alumbrado y canalización eléctrica. Añade que después de no recibir respuesta a la mencionada solicitud, propone un presupuesto que se adapte al planteamiento reflejado en el PCAP, en el cual se reflejan las calidades de la obra en un informe de descripción de la mejora propuesta.

En contestación al escrito anteriormente referido, el ingeniero municipal emite informe el 22 de diciembre de 2019 en el que señala que la cuestión planteada por la mercantil contratista manifiesta “una clara ausencia de rigor en el estudio de la obra y una falta de análisis pormenorizado de los precios ofertados, con carácter previo a la presentación de la plica. La valoración aportada en el escrito objeto del presente informe, y sin que ello suponga que este ingeniero le conceda validez, debería haberse llevado a cabo antes de presentar la plica y no una vez adjudicada y comenzada la obra, como parece haber sido el caso.

En relación con el nivel de definición de la Mejora y, para mayor abundamiento en cuanto al presupuesto de la misma, este ingeniero se remite a lo señalado al respecto por el Sr. Primer Teniente de Alcalde en su escrito de fecha 5 de julio de 2018, el cual obra en el expediente. A este respecto, añadir que la solicitud de información formulada por la Adjudicataria en fecha 29 de mayo del año en curso en relación con la Mejora fue contestada en informe conjunto emitido en fecha 7 de junio por la Sra. Inspectora de Obras y quien suscribe el presente informe.

Por último, en el escrito presentado se propone la modificación de la Mejora de proyecto, fundamentalmente en los siguientes aspectos:

Supresión de bordillos.

Eliminación del movimiento de tierras.

Sustitución del pavimento de hormigón impreso previsto en la Mejora por otro de hormigón armado con acabado fratasado.

Los bordillos como elemento de separación de la circulación de vehículos y peatones constituyen un elemento de protección de éstos y, por lo tanto, de seguridad, por lo cual no resulta aconsejable su eliminación.

El movimiento de tierras se hace necesario para dotar a la parcela de las pendientes y rasantes compatibles con el uso previsto para la misma y proporcionar al aparcamiento una explanada y una sub base de firme acordes con las exigencias del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del proyecto.

La sustitución del pavimento podría ser viable, desde un punto de vista funcional y estructural, dada la capacidad portante del hormigón armado propuesto, si bien el acabado que presentaría resultaría visualmente más pobre que el correspondiente al hormigón impreso de proyecto. Se trataría, por tanto, de una cuestión fundamentalmente estética.

Todo ello sin perjuicio del informe jurídico que pudiera recaer por parte del Departamento Municipal correspondiente en cuanto a la posibilidad de llevar a cabo la modificación propuesta y, en su caso, el procedimiento administrativo a seguir”.

Con fecha 29 de enero de 2020 la empresa contratista presenta un escrito en el que indica que el pasado 12 de diciembre de 2019 se presentó una propuesta por su parte, mediante la cual se proponía la actuación de la mejora según el presupuesto habilitado para la misma. Dice que se definieron varias alternativas para que la Dirección Técnica optase por la que más se adaptase a las condiciones contractuales, si bien no había recibido contestación al respecto. Del mismo modo, señala que las facturas presentadas en sede electrónica con fechas 20 de junio de 2019 por importe de 58.684,04 euros; 13 de agosto de 2019 por importe de 87.497,86 euros y 31 de agosto de 2019 por importe de 1.537,61 euros, estaban sin abonar. Por ello, dice que una vez ejecutadas y terminadas las obras según el proyecto de construcción, y atendiendo a la cláusula vigésimo séptima del PCAP, solicita la resolución del contrato por el incumplimiento del plazo para el pago de las facturas y el de recepción de las obras y subsidiariamente de mutuo acuerdo entre las partes.

El 3 de marzo de 2020 el ingeniero municipal informa que la empresa contratista no ha ejecutado ninguna de las actuaciones incluidas en la mejora descrita en el anexo al proyecto y recogida en la cláusula primera del contrato, así como en la cláusula decimoctava del PCAP.

La empresa contratista presenta un escrito el 23 de marzo de 2020 en el que señala que “ante la solicitud por parte de la UTE al Ayuntamiento de Colmenar Viejo, en reiteradas ocasiones, de las mediciones finales de obra, y la demora en su entrega, UTE Colmenar Viejo presenta la relación valorada final de los trabajos ejecutados según cuadro adjunto. En él, se reflejan las unidades de obra contratadas más las solicitadas a mayores por el Cliente, y que la UTE ejecutó bajo la supervisión de la Dirección Técnica del Ayuntamiento”. Por lo cual, solicita que se admita la relación valorada final de obra para liquidar el expediente en curso.

Con fecha 3 de mayo de 2020, se firma escrito por el ingeniero municipal y la inspectora de obra, en el que se hace constar que después de varios requerimientos a la empresa contratista para que aportara las mediciones de obra, por fin se recibieron el 5 de agosto de 2019 y que al diferir dicha medición con la realizada por el ingeniero municipal , la contratista se comprometió a realizar una medición a pie de obra, sin que se hubiera producido hasta la recepción del escrito de 23 de marzo de 2020. Añade que “vistas las mediciones reales efectuadas en obra, de acuerdo con el criterio de estos técnicos quedarían por certificar, debido a la imposibilidad de haberlo realizado hasta la fecha por las causas referidas en el presente informe, los importes reflejados en el cuadro que figura más abajo”, y que ascienden a 23.282,91 euros.

El 18 de junio de 2020 se registra la certificación de obra nº 7 por importe total de 34.693,31 euros y el 23 de junio siguiente, emite informe el ingeniero municipal, señalando que la certificación recoge la totalidad de las obras ejecutadas y que la mejora no se ha realizado.

El 29 de junio de 2020 el técnico de contratación emite informe en relación al estado del expediente, concluyendo el incumplimiento total y culpable del contratista por no realización de la mejora prevista en el contrato, procediendo la resolución contractual.

Consta la incoación de procedimiento judicial el 3 de julio de 2020 ante el Juzgado Contencioso-Administrativo de Madrid nº 25 por parte de la empresa contratista solicitando la resolución del contrato por impago de certificaciones de obra y facturas.

El 7 de julio de 2020 emite nuevo informe el ingeniero municipal en el que vuelve a manifestar la no realización de la mejora por el contratista a la fecha del informe, valorando la misma en 42.336,66 euros (IVA excluido).

El 5 de agosto de 2020 emite informe un técnico de Administración General del Ayuntamiento de Colmenar Viejo en el que da cuenta del informe de 7 de julio de 2020 del ingeniero municipal sobre la inejecución de la mejora por parte de la empresa contratista y además informa lo siguiente:

«El pasado 13 de julio de 2020 ha tenido entrada en este Ayuntamiento demanda contencioso-administrativa interpuesta por la UTE Colmenar Viejo adjudicataria del contrato de referencia, dando lugar al Procedimiento Ordinario 2010/20 por incumplimiento del plazo fijado en el artículo 198.4 de la LCSP respecto de la Certificación nº 4 por importe de 58.684,04€, Certificación nº 5 por importe de 87.497,86€ y Certificación nº 6 por importe de 1.537,61€.

Y siendo que, en la Pieza de Medidas Cautelares del referido procedimiento, se ha dictado Auto Nº 91/2020, por el que se acuerda:

“Estimar la medida cautelar solicitada por la mercantil UTE COLMENAR VIEJO, frente al Ayuntamiento de Colmenar Viejo consistente en el pago de la cantidad de 147.719,51 euros, previa constitución de caución por la UTE recurrente por las cantidades reclamadas, en forma de aval bancario a depositar ante este Juzgado.

Procede la adopción de los acuerdos necesarios que permitan declarar la resolución del contrato de un lado, la valoración económica que conlleva los trabajos no efectuados, así como los perjuicios ocasionados, y de otro proceder al pago de las Certificaciones reclamadas, que conforme el Auto recibido deben ser abonadas, una vez recibido testimonio en el Ayuntamiento de la resolución del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el que conste el deposito realizado por el contratista”».

El 12 de noviembre de 2020 emite nuevo informe el ingeniero municipal (director de obra) en el que además de detallar las vicisitudes del contrato, expone que el hecho de que la UTE contratista ofertase la mejora no ejecutada, le valió la adjudicación del contrato y que su no realización comporta que la obra se halle inconclusa, por lo que a su juicio procedería la resolución del contrato o la imposición de penalidades, estimando una demora de 513 días, teniendo en cuenta que la obra debió finalizarse el 18 de junio de 2019. El informe calcula una penalización por demora de 92.001,42 euros.

El 2 de febrero de 2021 emite nuevo informe el técnico de Administración General en el que tras relatar todos los antecedentes del contrato concluye que se hace necesario que el órgano de contratación proceda a la resolución contractual, y a la reclamación de los daños producidos a consecuencia del incumplimiento contractual del contratista. Sostiene que, aunque el contratista haya solicitado la resolución contractual previamente, procede la resolución contractual, atendiendo a que los argumentos esgrimidos fueron otros, en concreto el retraso en el pago de certificaciones, y que ya han sido satisfechas provisionalmente, pese a que la Administración las mantenía en suspenso precisamente, porque entendía incumplida la prestación pactada. Concluye señalando que procede dar previamente audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, así como en el mismo plazo anterior, al avalista o asegurador toda vez que se hace necesaria la incautación de la garantía aportada.

El 9 de febrero de 2021 la empresa contratista solicita la devolución de la garantía definitiva constituida mediante seguro de caución.

Conferido trámite a audiencia a la UTE contratista y al asegurador, el 17 de febrero de 2021 la adjudicataria formuló alegaciones en las que sostuvo, en síntesis, que no se podía iniciar un procedimiento de resolución contractual cuando existía una resolución contractual a instancia de la empresa contratista en sede judicial; que la actuación del ayuntamiento era extemporánea, pues las calles objeto del contrato ya estaban abiertas al público desde julio de 2019, en lo que a su juicio sería una recepción tácita y que ha intentado realizar la mejora propuesta pero el ayuntamiento no ha contestado a sus requerimientos de criterios técnicos para su ejecución.

El 10 de mayo de 2021 emite informe la Secretaría del Ayuntamiento de Colmenar Viejo en relación con la resolución del contrato y en esa misma fecha el primer teniente de alcalde propone el inicio de un expediente de resolución contractual.

TERCERO.- La Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 25 de mayo de 2021 acordó el inicio del procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento imputable al contratista consistente en no haber concluido la ejecución de la obra en el plazo previsto en el contrato por falta de realización de la mejora propuesta por importe de 42.336,66 euros; conceder audiencia a la empresa contratista y al asegurador; proceder a la retención de la garantía definitiva, y una vez determinados los daños y perjuicios que se hayan podido causar, incoar un nuevo procedimiento para incautación de la garantía definitiva en el montante que resulte necesario y para indemnizar los daños y perjuicios causados.

Conferido trámite de audiencia a los interesados, el 7 de junio de 2021 formuló alegaciones la UTE contratista incidiendo en los términos de las anteriormente formuladas.

El 9 de agosto de 2021 el secretario general del Ayuntamiento de Colmenar Viejo propone a la Junta de Gobierno Local que adopte acuerdo por el que desestime las alegaciones de la empresa contratista y que eleve la propuesta de resolución contractual a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, con suspensión del plazo hasta la recepción del dictamen.

El referido acuerdo fue adoptado por la Junta de Gobierno Local en su sesión de 10 de agosto de 2021. Consta en el expediente examinado la comunicación del acuerdo a la UTE contratista, no así al asegurador.

El 24 de septiembre de 2021 el alcalde de Colmenar Viejo firma la solicitud de dictamen preceptivo a la Comisión Jurídica Asesora, con registro de salida del ayuntamiento en esa misma fecha.

Remitido el expediente a esta Comisión Jurídica Asesora, el Pleno de este órgano consultivo aprobó el dictamen 587/21, de 16 de noviembre, en el que se concluyó que el procedimiento de resolución contractual había caducado por el transcurso del plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

CUARTO.- Tras la emisión del citado dictamen 587/21 se han sustanciado los siguientes trámites:

El 25 de enero de 2022 la Secretaría General del Ayuntamiento de Colmenar de Viejo emite informe en el que da cuenta de los trámites a seguir por la Junta de Gobierno Local tras el dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora y propone la declaración de caducidad del procedimiento anterior y el inicio de un nuevo procedimiento de resolución contractual por incumplimiento de la empresa contratista de su obligación de realizar la mejora prevista en el PCAP y recogida en el contrato administrativo formalizado.

En dicho informe se menciona la Sentencia de 23 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº25, de Madrid, por la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa contratista contra la desestimación presunta de su solicitud de pago de las certificaciones no abonadas. En la demanda, la empresa contratista solicitó que se declarase resuelto el contrato por incumplimiento del pago de facturas y que se condenase al ayuntamiento al pago de 140.076,16 euros por trabajos certificados compensada la cuantía de la mejora. El fallo de la sentencia es del siguiente tenor:

“1.- No haber lugar a la declarar la rescisión del contrato que une a las partes al no haberse ejecutado el mismo en su totalidad.

2.- Declarar el derecho de la demandante al abono de los intereses de demora correspondientes por haberse realizado el pago de las facturas reclamadas fuera del plazo legalmente establecido, conforme a lo que se determina en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

3.- Referir que la demandada se ha reservado las acciones que considere oportunas para reclamar el resto del importe no compensado, así como la indemnización que corresponda por los incumplimientos contractuales de la recurrente.

4.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes”.

La Junta de Gobierno Local acuerda el 1 de febrero de 2022 declarar la caducidad del procedimiento iniciado el 25 de mayo de 2021 e iniciar un nuevo procedimiento de resolución contractual por incumplimiento de la obligación de realizar la mejora prevista en el PCAP. Asimismo, se acordó conceder trámite de audiencia a la empresa contratista y al avalista, y proceder a la retención de la garantía definitiva constituida en tanto se resuelve el procedimiento de resolución contractual y se determinan las consecuencias económicas de este, para una vez determinados los daños y perjuicios que se hayan podido causar, incoar un nuevo procedimiento para incautación de la garantía definitiva en el montante que resulte necesario para indemnizar los daños y perjuicios causados. Constan las notificaciones efectuadas al contratista y al avalista, los días 4 y 9 de febrero de 2022, respectivamente.

El 11 de febrero de 2022 el ingeniero municipal informa sobre la falta de ejecución en la citada fecha de la mejora prevista en el PCAP y en el contrato formalizado con la empresa contratista.

El Departamento de Contratación emite informe el 14 de febrero de 2022 dando cuenta de los antecedentes del contrato y de las vicisitudes del procedimiento de resolución contractual, así como de los trámites a seguir en el nuevo procedimiento y del plazo para proceder a la resolución contractual.

Incorporados los citados informes al procedimiento, se confirió trámite de audiencia a la empresa contratista y al avalista.

El 18 de febrero de 2022 formuló alegaciones la empresa contratista en las que sostuvo, en síntesis, que dicha mercantil había instado en primer lugar la resolución del contrato por impago de las certificaciones y que estaba pendiente de resolución judicial al haber interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº25, de Madrid. Además, se opone a la incautación de la garantía. En cuanto a la mejora, sostiene que desde el ayuntamiento nunca le dieron alguna explicación o definieron algún criterio técnico para que sirviera para la ejecución de la mejora. Finalmente acaba solicitando una posible compensación de culpas.

El 4 de marzo de 2022 emite informe la Secretaría General del ayuntamiento en relación con las alegaciones formuladas por la empresa contratista. Propone su desestimación y la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de realizar la mejora, con incautación de la garantía y suspender el procedimiento para la petición de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora.

El 10 de marzo de 2022 emite informe la Intervención Municipal sobre la existencia de crédito, los trámites seguidos para la resolución contractual y la preceptividad del dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora.

El primer teniente de alcalde formula propuesta de resolución el 11 de marzo de 2022 en el sentido manifestado en el informe de la Secretaría General de 4 de marzo de 2022.

El 15 de marzo de 2022 la Junta de Gobierno Local acuerda solicitar el dictamen preceptivo de esta Comisión Jurídica Asesora y suspender el procedimiento por el tiempo que medie entre la solicitud, que será comunicada al contratista y al avalista, y la recepción del dictamen, que igualmente será comunicada. No constan en el expediente examinado las citadas comunicaciones.

El 16 de marzo de 2022, el alcalde de Colmenar Viejo firma la petición de dictamen, que como hemos dicho, tuvo entrada en esta Comisión Jurídica Asesora el día 22 de marzo de 2022.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, conforme al cual: “3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) d. Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”.

La solicitud de dictamen se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora por el consejero de Administración Local y Digitalización, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3 b) del ROFCJA (“3. Cuando por Ley resulte preceptiva la emisión de dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, este será recabado:(…) c) Las solicitudes de dictamen de las Entidades Locales se efectuarán por los alcaldes-presidentes de las mismas, y se cursarán a través del consejero competente en relaciones con la Administración Local.”).

El contratista ha formulado su oposición de forma expresa y por ello, resulta preceptivo el dictamen de esta Comisión ex artículo 191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17).

SEGUNDA.- El contrato cuya resolución se pretende se adjudicó por acuerdo de la Junta de Gobierno Local el día 12 de diciembre de 2018 y se formalizó el 14 de enero de 2019, por lo que resulta de aplicación la LCSP/17 tanto en el aspecto sustantivo como en el procedimental.

De esta forma, el artículo 212.1 de la LCSP/17 establece que: “la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”. Ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de estudio, debe considerarse, asimismo, lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, referido específicamente al “procedimiento para la resolución de los contratos” en lo que no se oponga a la ley.

En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 190 LCSP/17, a cuyo tenor “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (…) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.

El artículo 191.1 LCSP/17 requiere que en el correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Además, debe tenerse en cuenta el artículo 109 del RGLCAP, que exige la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”. Por otro lado, el apartado tercero del artículo 191 dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Por lo que se refiere al ámbito de la Administración local, el artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL) aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece como necesarios los informes de la Secretaría y de la Intervención de la corporación.

No obstante, como ya dijimos en nuestro dictamen 587/21, en los expedientes de resolución contractual por demora del contratista (artículo 195 LCSP/17 en relación con el artículo 109 del RGLCAP), como parece ser el caso, no es preceptivo el informe del Servicio Jurídico, secretario de la Corporación municipal o titular de la Asesoría Jurídica, (así el dictamen 31/14, de 22 de enero, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y el dictamen 310/17, de 27 de julio y 294/19, de 11 de julio de esta Comisión Jurídica Asesora, entre otros).

De acuerdo con la normativa expuesta resulta que la competencia para resolver los contratos corresponde al órgano de contratación. En este caso el contrato fue adjudicado por la Junta de Gobierno Local, que era el órgano de contratación a tenor de lo dispuesto en la disposición adicional segunda apartado 4 de la LCSP/17, por lo que la Junta de Gobierno Local es también el órgano competente para la resolución.

En materia de procedimiento en nuestro caso, se ha dado audiencia al contratista, el cual formuló alegaciones oponiéndose a la resolución contractual planteada por la Administración. Del expediente examinado también resulta que se ha dado audiencia a la compañía aseguradora, que no ha formulado alegaciones.

Figura en el procedimiento el informe de 4 de marzo de 2022, de la Secretaría General del Ayuntamiento de Colmenar Viejo, que se ha incorporado al expediente tras el trámite de audiencia lo que respeta la previsión del artículo 82.1 de la LPAC (“la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento”).

Asimismo, de acuerdo con lo señalado en nuestro anterior dictamen 587/21, se ha formulado informe por la Intervención Municipal, que es exigible conforme a lo establecido en el artículo 114.3 del TRRL. No obstante, dicho informe se ha emitido el 10 de marzo de 2022, tras el trámite de audiencia. En relación con la incorporación de informes después del trámite de audiencia, es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora (así el dictamen 294/19, de 11 de julio, el dictamen 397/16, de 8 de septiembre y el dictamen 516/16, de 17 de noviembre, entre otros) que la audiencia a los interesados debe practicarse inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución, sin que puedan incorporarse con posterioridad informes que introduzcan hechos nuevos, de manera que si los informes citados añaden hechos nuevos o argumentan cuestiones nuevas para la resolución, generan indefensión al interesado y lo procedente es la retroacción del procedimiento. Sin embargo, cuando los informes no introducen cuestiones o hechos nuevos, aunque se hayan emitido con posterioridad al trámite de audiencia, no generan indefensión y, en consecuencia, no procede la retroacción del procedimiento. Este era el criterio del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que ha hecho suyo esta Comisión Jurídica Asesora en los citados dictámenes y que resulta corroborado por el artículo 82.1 de la LPAC, anteriormente citado, que solo admite como informes posteriores al trámite de audiencia, el informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico, en este caso, la Secretaría del ayuntamiento, y el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que estos formaran parte del procedimiento, en cuanto que estos informes y dictámenes se limitan al análisis de los aspectos jurídicos sin que puedan introducir hechos o cuestiones nuevas. En el caso que nos ocupa, dado que el informe de la Intervención municipal no introduce ningún hecho nuevo que pueda causar indefensión a los interesados, de acuerdo con la doctrina expuesta, debe considerarse correctamente cumplimentado el trámite de audiencia.

Finalmente, tal y como instamos en nuestro dictamen 587/21, se ha formulado una propuesta de resolución en la que se da contestación a las alegaciones de la empresa contratista y se propone su desestimación, así como la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de realizar la mejora, con incautación de la garantía.

En cuanto al plazo para resolver el procedimiento, como ya dijimos en nuestro anterior dictamen, debe entenderse aplicable el de tres meses, establecido en el artículo 21 de la LPAC, al no existir regulación en este concreto aspecto por la normativa de la Comunidad de Madrid. Por tanto, en este caso, considerando que el plazo de resolución del procedimiento es de tres meses, iniciado el 1 de febrero de 2022, su caducidad se produciría el 1 de mayo de 2022. Además, consta que la Junta de Gobierno Local, el 15 de marzo de 2022, hizo uso de la facultad de suspender el procedimiento que le otorga el artículo 22.1, d) de la LPAC (“cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos”), para la solicitud del dictamen preceptivo de esta Comisión Jurídica Asesora. Ahora bien, como hemos sostenido en nuestros dictámenes para que dicha suspensión sea efectiva es preciso, como exige el precepto, que se haya comunicado a los interesados, lo que no consta en el expediente examinado. No obstante, a la fecha de emisión de este dictamen, el procedimiento no habría caducado.

TERCERA.- Una vez analizado el procedimiento, debemos estudiar si concurre o no causa de resolución del contrato.

La propuesta de resolución invoca el incumplimiento culpable del contratista de su obligación de cumplir la totalidad del contrato dentro del plazo fijado para la realización del mismo, lo que nos remite al apartado d) del artículo 211.1 de la LCSP/17 que establece entre las causas de resolución del contrato (“La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”) en relación con el artículo 245 del mismo texto legal relativo al contrato de obras.

Como es sabido, en la contratación administrativa el plazo es un elemento relevante. Esta Comisión Jurídica Asesora ha señalado en sus dictámenes la importancia que tiene el plazo de ejecución en los contratos administrativos, que ha dado lugar a que el Tribunal Supremo los haya calificado como “negocios jurídicos a plazo fijo”, debido al interés público que revisten los plazos (así nuestro dictamen 310/17, entre otros). Muestra de la relevancia que tiene el plazo en la contratación administrativa es que el artículo 193.1 de la LCSP/17 establece que “el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”; la constitución en mora del contratista no requiera intimación previa de la Administración (art. 193.3 de la LCSP/17) y el incumplimiento de los plazos contractuales faculta a la Administración para imponer penalidades al contratista o para resolver el contrato (art. 193.4 LCSP/17). De esta manera, el art. 211.1.d) LCSP/17 tipifica como causa de resolución la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

En particular por lo que se refiere a este contrato, los pliegos que rigen la contratación fijan un plazo de ejecución de tres meses desde la firma del acta de comprobación del replanteo, lo que tuvo lugar el 18 de febrero de 2019. Posteriormente, la UTE contratista solicitó el 14 de mayo de 2019 una ampliación del plazo de ejecución del contrato hasta el 5 de julio de 2019 “debido a la necesidad de adaptar las luminarias contratadas a las características de luminosidad existente en la población de Colmenar Viejo”, y el 17 de mayo de 2019, solicitó un nueva ampliación hasta el 5 de agosto de 2019, alegando la falta de definición del plazo para ejecutar la mejora consistente en “la construcción de un aparcamiento y un parque canino”. Consta en el expediente que, previo informe del ingeniero municipal, director de la obra, que consideró correcto conceder una prórroga de 31 días, la Junta de Gobierno Local acordó el 21 de mayo de 2019 autorizar la ampliación del plazo de ejecución hasta el 18 de junio de 2019.

Por tanto, la citada fecha, constituía el plazo para la finalización de la totalidad de la obra pactada, si bien según se desprende del expediente el ingeniero municipal, director de la obra, ha informado reiteradamente que la obra no ha sido ejecutada en su totalidad. Así, ante el requerimiento formulado por la UTE contratista el 30 de julio de 2019, relativo a que se expidiera el acta de recepción, se informó que a fecha de 5 de agosto de 2019 quedaban pendientes de realizar distintas actuaciones: finalización de la señalización horizontal; instalación de papeleras; finalización de la red de riego; plantación de arbolado, así como la realización de la mejora relativa a la construcción del aparcamiento y el parque canino. En los informes sucesivos emitidos por el ingeniero municipal, el último el 11 de febrero de 2022 se ha constatado la inejecución de la mejora ofrecida por parte de la UTE contratista.

Para la Administración ese incumplimiento es imputable a la empresa contratista que sin embargo ha manifestado su oposición a la resolución contractual pues considera que dicho incumplimiento es achacable a la actuación del Ayuntamiento, de modo que alega que se está tramitando un procedimiento judicial a instancia de la empresa contratista en relación con la resolución del contrato instada por ella pero por causa imputable a la Administración por el impago de las certificaciones y que está pendiente de resolución judicial al haber interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº25, de Madrid, que falló que no procedía la resolución del contrato por la causa invocada por la empresa contratista “al no haberse ejecutado el mismo en su totalidad”.

Respecto a este último y a la pendencia de un procedimiento judicial, que es una de las alegaciones de la empresa contratista para oponerse al procedimiento de resolución contractual que venimos analizando, conviene recordar en primer lugar que de existir un incumplimiento por parte de la Administración, no estaríamos ante un supuesto de concurrencia de causas de resolución -que daría lugar a su resolución por la primera causa de resolución que se hubiese producido, como se mantuvo en nuestros dictámenes 332/16, 290/17, 297/17 y 310/17-, como pretende la contratista, sino que se trataría de un supuesto de concurrencia de incumplimientos de la Administración y del contratista o de los llamados incumplimientos recíprocos, distintos de los casos de concurrencias de varias causas de resolución imputables al contratista, supuesto en el que si resulta de aplicación el criterio cronológico, esto es, la primera causa imputable al contratista que se hubiera producido.

Por otro lado, que la resolución del contrato por causa imputable a la Administración, se encuentra pendiente de una resolución judicial, no obsta a la conclusión y decisión final del expediente de resolución contractual planteado por el Ayuntamiento de Colmenar Viejo, como hemos sostenido reiteradamente en nuestros dictámenes.

En cualquier caso, como hemos venido señalando, una eventual sentencia favorable del citado recurso surtiría efectos sobre el resultado final del procedimiento de resolución del contrato instado por la Administración, e incluso pudiera dar lugar a la revocación o revisión de la resolución que se adoptara, “pues podría darse el caso de que una hipotética estimación de la demanda formulada en dicha causa llevara o cargara sobre la Administración una responsabilidad que fuera incompatible con la imputada responsabilidad del contratista que trata de servir de sustento a la resolución de este expediente” ( así el dictamen del Consejo de Estado de 27 de diciembre de 2007).

En consecuencia, si no consta durante la tramitación del procedimiento de resolución instado por la Administración que el recurso interpuesto por la UTE contratista haya sido fallado, ni se ha adoptado medida alguna en el mismo que impida acabar este expediente, es posible la tramitación de un procedimiento de resolución contractual por causa imputable a la empresa contratista y la decisión final que se adopte será recurrible con independencia del mencionado recurso.

Por ello cabe concluir que la decisión que adopte el ayuntamiento en el expediente sometido preceptivamente a dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, puede quedar condicionada al fallo de la sentencia definitiva y firme que se dicte sobre la pretensión de resolución pretendida por la contratista, pero no es óbice a la tramitación y resolución del actual procedimiento.

En cualquier caso, el pretendido incumplimiento del pago de las certificaciones de obras que invocaba la UTE contratista como causa de resolución contractual imputable al ayuntamiento consta que no concurriría pues, según se recoge en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2021, la adjudicataria reconoció en sede judicial que una vez iniciado el proceso se le habían abonado las certificaciones reclamadas (certificación nº 4, por importe de 58.648,04 euros; certificación nº 5 por importe de 87.497,86 euros; la certificación nº 6 por importe de 1.537,61 euros y la certificación nº 7 y última por importe de 34.693 euros).

Hechas las anteriores consideraciones que pretenden dar respuesta a algunas de las cuestiones planteadas por la empresa contratista, debemos analizar si concurre la causa de resolución contractual que invoca la Administración.

Del examen del expediente se infiere que la controversia en el procedimiento se plantea en torno a la inejecución en el plazo pactado por parte de la UTE contratista de la mejora a la que se comprometió como adjudicataria del contrato.

Como hemos visto, la cláusula primera del PCAP establece dentro del objeto del contrato, además de la realización del proyecto básico y ejecución de acondicionamiento de una serie de calles de una zona del municipio (Zona Moncayo), la mejora consistente en “la construcción de un aparcamiento y un parque canino en una parcela de dotación comunitaria (equipamiento) delimitada por las calles Cuesta del Moncayo, Pico de la Maliciosa y Puerto de la Morcuera, en los términos de la cláusula decimoctava de este pliego y desarrollada en el anexo al proyecto técnico”. En la referida cláusula decimoctava se justifica la necesidad de la mejora en cuanto que “se pasa de una zona sin uso, polvorienta y antigua a dar cumplimiento a las necesidades y demandas de los vecinos”, se dice que se realizará de acuerdo con el proyecto técnico que figura en el anexo y se especifica que el presupuesto de ejecución material de la mejora supone aproximadamente el 12,05% del presupuesto base de licitación del proyecto. Por otro lado, la cláusula decimoséptima establece como criterios de adjudicación, la oferta económica, y la realización de la mejora, valorada con 40 puntos a todos los licitadores que se comprometieran a su ejecución. Según la documentación de la licitación, la UTE contratista ofertó la realización de la mejora, y ello le supuso, además, la adjudicación del contrato.

De lo que acabamos de exponer se colige sin dificultad que la empresa venia obligada a ejecutar la mejora ofertada y ello dentro del plazo contractual, que como hemos visto anteriormente, su finalización se fijó en la fecha de 18 de junio de 2019, dada la ampliación de los plazos concedidos a la UTE contratista. Sin embargo, la adjudicataria ha querido excusar la inejecución de la mejora ofertada en la indefinición de dicha mejora en la documentación contractual, e incluso ha planteado la modificación de la misma, en términos que se han considerado inaceptables por parte de los servicios técnicos municipales.

Las explicaciones de la adjudicataria inciden en un argumento clásico de la contratación pública española, cual es la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos del proyecto inicial y la necesidad de una modificación contractual, y resultan reveladoras, como apuntan los informes técnicos, de un inadecuado estudio del proyecto antes de la licitación. En este punto, resulta significativo el informe emitido el 22 de diciembre de 2019 por el ingeniero municipal, director de la obra, que, ante la propuesta de modificación efectuada por la adjudicataria, destaca que manifiesta “una clara ausencia de rigor en el estudio de la obra y una falta de análisis pormenorizado de los precios ofertados, con carácter previo a la presentación de la plica. La valoración aportada en el escrito objeto del presente informe, y sin que ello suponga que este ingeniero le conceda validez, debería haberse llevado a cabo antes de presentar la plica y no una vez adjudicada y comenzada la obra, como parece haber sido el caso”. Resulta claro que los pliegos establecían como obligación de la adjudicataria la realización de la mejora si se comprometía a ello en su oferta, como así hizo la UTE contratista, que los aspectos técnicos de la misma se contemplaban en la documentación contractual, y no hay constancia en el expediente de que la empresa contratista formulara observaciones o manifestara reparos cuando se extendió el acta de inicio de las obras.

Así las cosas, resulta que el contrato debía haber sido ejecutado en su totalidad en el mes de junio de 2019 y, sin embargo, transcurrido en el momento del inicio del actual expediente de resolución contractual casi tres años, la UTE contratista no ha ejecutado la totalidad del objeto del contrato a lo que se comprometió, tal y como consta en los informes que obran en el procedimiento.

En definitiva, por todo lo expuesto, entendemos que procede la resolución contractual por incumplimiento de la empresa contratista de su obligación de ejecutar el contrato en plazo, al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 211.1 de la LCSP/17 que establece entre las causas de resolución del contrato (“La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”) en relación con el artículo 245 del mismo texto legal relativo al contrato de obras, incumplimiento que ha de calificarse como culpable.

CUARTA.- Una vez apreciada la concurrencia de causa para la resolución del contrato, procede determinar los efectos de la misma.

A los efectos de la resolución, el artículo 213.5 de la LCSP/17, establece lo siguiente:

“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.

Así pues, en este caso, la incautación de la garantía opera de modo automático en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados, como se señala en nuestro dictamen 556/19, de 19 de diciembre o en el 74/20, de 27 de febrero, sin que resulte precisa la valoración previa de los daños.

En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

Procede la resolución del contrato por incumplimiento del contrato imputable a la empresa contratista, con los efectos previstos en el cuerpo de este dictamen.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 19 de abril de 2022

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 209/22

 

Sr. Alcalde de Colmenar Viejo

Pza. del Pueblo, 1 – 28770 Colmenar Viejo