Dictamen nº:

189/19

Consulta:

Vicepresidente, Consejero de Presidencia y Portavoz del Gobierno

Asunto:

Proyecto de Reglamento Ejecutivo

Aprobación:

09.05.19

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 9 de mayo de 2019, emitido ante la consulta formulada por el vicepresidente, consejero de Presidencia y portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, para someter a dictamen el proyecto de decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula la actividad convencional de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 22 de marzo de 2019 tuvo entrada en este órgano consultivo, una solicitud de dictamen preceptivo firmada por el vicepresidente, consejero de Presidencia y portavoz del Gobierno, sobre el citado proyecto de decreto.
A dicho expediente se le asignó el número 152/19, comenzando el día señalado el cómputo del plazo de treinta días hábiles para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).
Por reparto de asuntos, la ponencia correspondió a la letrada vocal Dª Rocío Guerrero Ankersmit, quien formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen que fue deliberada y aprobada en la reunión del Pleno de este órgano consultivo, en la sesión celebrada el día 9 de mayo de 2019.
SEGUNDO.- Contenido del proyecto de decreto.
El proyecto de decreto pretende actualizar el marco jurídico de los Convenios en la Comunidad de Madrid a la luz de los nuevos cambios normativos producidos por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP) y, finalmente, por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/17), hasta ahora regulados en el Acuerdo de 16 de octubre de 2003 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban criterios de coordinación de actividad convencional de la Comunidad de Madrid
La norma proyectada consta de una parte expositiva y una parte dispositiva integrada por veinte artículos, una disposición transitoria única, una disposición derogatoria única y una disposición final única.
El artículo 1 determina el objeto y ámbito subjetivo de la norma.
El artículo 2 contiene una definición de convenio administrativo y relaciona los acuerdos que quedan excluidos.
El artículo 3 tiene por objeto la determinación de los órganos competentes para la firma de los convenios.
El artículo 4 regula la delegación de firma y suplencia en la suscripción de los convenios.
El artículo 5 hace referencia al contenido mínimo y estructura de los convenios.
El artículo 6 desarrolla la memoria justificativa.
El artículo 7 regula el procedimiento de elaboración de los convenios.
El artículo 8 contempla los trámites específicos de los acuerdos internacionales y de determinados convenios que instrumentan una subvención.
El artículo 9 establece los casos en los que la suscripción del convenio exige autorización por el Consejo de Gobierno.
El artículo 10 hace referencia a la firma del convenio por el titular de la presidencia de la Comunidad de Madrid.
El artículo 11 desarrolla los convenios con otras comunidades autónomas.
El artículo 12 regula los convenios de cooperación.
El artículo 13 desarrolla los acuerdos de cooperación.
El artículo 14 tiene por objeto la publicación de los convenios.
El artículo 15 se refiere al Registro de Convenios y Protocolos.
El artículo 16 regula la remisión al Registro de Convenios y Protocolos.
El artículo 17 desarrolla la remisión a la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.
El artículo 18 tiene por objeto la inscripción en el Registro de Convenios y Protocolos.
El artículo 19 hace referencia a la información sobre la vigencia de los convenios administrativo.
El artículo 20 regula el derecho de acceso a la información pública en materia de convenios.
En cuanto a las disposiciones de la parte final, la disposición transitoria regula el régimen transitorio para aquellos proyectos de convenio que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la norma; la disposición derogatoria única deroga el Acuerdo de 16 de octubre de 2003, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban criterios de coordinación de actividad convencional de la Comunidad de Madrid y la disposición final única regula la entrada en vigor de la norma, prevista el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid”.
TERCERO.- El expediente que se remitió a esta Comisión Jurídica Asesora consta de los siguientes documentos:
1. Solicitud de dictamen (documento nº 1 del expediente administrativo).
2. Certificado de la reunión del Consejo de Gobierno de 19 de marzo de 2019 (documento nº 2 del expediente administrativo).
3. Proyecto de Decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula la actividad convencional de la Comunidad de Madrid incorporando las observaciones de la Abogacía General y Memoria del Análisis de Impacto Normativo de 12 de marzo de 2019 (documento nº 3 del expediente administrativo).
4. Informe de la Abogacía General de 28 de febrero de 2019 al que se adjunta el proyecto de decreto y Memoria del Análisis de Impacto Normativo de 11 de febrero de 2019 remitidos a la Abogacía General (documento nº 4 del expediente administrativo).
5. Trámite de audiencia e información pública al proyecto de decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula la actividad convencional de la Comunidad de Madrid (al que se adjunta el proyecto de decreto y Memoria de análisis de impacto normativo de 28 de diciembre de 2018 remitidos al Portal de Transparencia y a la Federación Madrileña de Municipios) (documento nº 5 del expediente administrativo).
6. Observaciones de las secretarías generales técnicas al proyecto de Decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula la actividad convencional de la Comunidad de Madrid (se adjunta igualmente el proyecto de decreto y Memoria del Análisis de Impacto Normativo de 12 de noviembre de 2018 remitidos a las secretarías generales técnicas) (documento nº 6 del expediente administrativo).
7. Informe de la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de 14 de diciembre de 2018 (documento nº 7 del expediente administrativo).
8. Informe facultativo del Servicio Jurídico de 23 de octubre de 2018 al proyecto de “Acuerdo de Consejo de Gobierno por el que se aprueban criterios de coordinación de la actividad convencional de la Comunidad de Madrid”, al que se adjunta el proyecto de acuerdo, petición de informe, así como los informes emitidos por las secretarías generales técnicas y centros directivos (documento nº 8 del expediente administrativo).
9. Informes de impacto de la Dirección General de Servicios Sociales e Integración Social de 16 de noviembre de 2018, de la Dirección General de la Mujer de 14 de noviembre de 2018 y de la Dirección General de la Familia y el Menor de 22 de noviembre de 2018 (Documento nº 9 del expediente administrativo).
10. Informe de coordinación y calidad normativa de 7 de junio de 2018 al proyecto de Decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula la actividad convencional de la Comunidad de Madrid (documento nº 10 del expediente administrativo).
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- Competencia de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid para emitir dictamen.
La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.c) de la Ley 7/2015 de 28 de diciembre, que dispone que “la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: […] c) Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y sus modificaciones”; y a solicitud del vicepresidente, consejero de Presidencia y portavoz del Gobierno, órgano legitimado para ello de conformidad con el artículo 18.3.a) del ROFCJA.
El proyecto de decreto que se pretende aprobar se dicta en desarrollo de la LRJSP, por lo que corresponde al Pleno de la Comisión Jurídica Asesora dictaminar sobre el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.3 del ROFCJA.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la importancia del dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico en el procedimiento de elaboración de los reglamentos ejecutivos. Así, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2017 (recurso de casación nº 1397/2015) y 22 de mayo de 2018 (recurso de casación nº 3805/2015). La última de las sentencias citadas destaca la importancia de la función consultiva en el ejercicio de la potestad reglamentaria y declara que esta “se sujeta a los principios, directrices o criterios que marca la Ley a desarrollar, y no se ejerce sólo según el buen criterio o la libre interpretación del Gobierno. La función consultiva que ejerce el Consejo de Estado es idónea para coadyuvar a los principios citados, porque se centra en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico (artículo 2.1 LOCE) lo que explica el carácter esencial que institucionalmente tiene para nuestra doctrina el dictamen previo de este órgano, como protección del principio de legalidad y garantía de la sumisión del reglamento a la Ley”.
El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA.
SEGUNDA.- Sobre la habilitación legal y título competencial.
La competencia de la Comunidad de Madrid constituye el primer y esencial presupuesto de validez de cualquier clase de disposición proyectada, ya sea de rango legal, ya sea reglamentaria.
El proyecto de decreto sometido a consulta aborda la regulación de los convenios desde una perspectiva global incluyendo los convenios celebrados con otras Administraciones Públicas (ya sea con el Estado, con otras Comunidades Autónomas –artículo 11-, internaciones –previstos en el artículo 8-) con otros organismos públicos y entidades de derecho público o con personas físicas o jurídicas privadas (convenios Administración- particulares) por lo que resulta conveniente efectuar una referencia a la competencia autonómica para desarrollar la legislación básica en materia de convenios y, concretamente, a los distintos preceptos que se refieren a esta actividad convencional.
Así, la Constitución Española se refiere únicamente a las relaciones entre Comunidades Autónomas en el artículo 145, distinguiendo entre convenios y acuerdos de cooperación.
Por su parte, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, en su artículo treinta y uno, atribuye a la Comunidad de Madrid la posibilidad de celebrar convenios cooperación con otras Comunidades Autónomas para la gestión y prestación de servicios propios de la competencia de las mismas y en su apartado 2 prevé la posibilidad de establecer acuerdos de cooperación con otras Comunidades Autónomas previa autorización de las Cortes Generales.
El artículo 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local señala que “la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o los convenios administrativos que suscriban”.
Asimismo, el artículo 135 de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid, señala en su apartado 1 que la Comunidad de Madrid y las Entidades Locales madrileñas podrán celebrar entre sí los convenios que tengan por conveniente en asuntos de su interés común de acuerdo con los principios establecidos en este título y sin más limitaciones que las establecidas por la ley y el debido respeto a la autonomía de las entidades que los celebren.
Por otra parte, la LRJSP como se ha dicho, en su capítulo VI (artículos 47 a 53) regula el régimen jurídico de los convenios que las Administraciones Públicas, los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes y la Universidades públicas adopten entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.
Además, es preciso tener en cuenta la LCSP/17 cuyo artículo 6 determina qué convenios están excluidos de su ámbito de aplicación.
En relación con el procedimiento de elaboración y firma de los convenios, el artículo 7 b) de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid (en lo sucesivo, Ley 1/983), atribuye al presidente como supremo representante de la Comunidad de Madrid la competencia para “firmar los convenios y acuerdos de cooperación que en virtud del artículo 32 del Estatuto de Autonomía se celebren o establezcan con otra Comunidades Autónomas”, y el artículo 21, j) atribuye al Consejo de Gobierno, “elaborar los Proyectos de Convenios y de Acuerdos de Cooperación con otras Comunidades autónomas y someterlos a la Asamblea de Madrid, así como a las Cortes Generales, a los efectos del artículo 32 del Estatuto de Autonomía”. Asimismo, el artículo 4 de la Ley 8/1999, de 9 de abril, de adecuación de la normativa de la Comunidad de Madrid a la ley estatal 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común bajo la rúbrica “suscripción de convenios” regula no solo los supuestos en los que está prevista la firma del convenio por el Presidente de la Comunidad de Madrid sino también los casos en que se firman por los consejeros o por los órganos que ostenten la representación de los organismos autónomos y los entes de derecho público.
En relación con el título competencial, es preciso tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2018 (STC 132/2018) en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra diversos preceptos de la LRJSP, entre otros, algunos relativos al régimen jurídico de los convenios que dice:
«El título relativo a las “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” (art. 149.1.18 CE) permite “establecer los elementos esenciales que garanticen un régimen jurídico unitario aplicable a todas las Administraciones públicas” (STC 50/1999, de 6 de abril, FJ 3); esto es, los principios y reglas básicos sobre los aspectos organizativos y de funcionamiento de todas las Administraciones públicas, garantizando un régimen jurídico unitario para todas ellas (SSTC 32/1981, de 28 de julio, FJ 5, y 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 24). Incluye normas sobre la «composición, estructura y competencias de los órganos de las Administraciones públicas» (SSTC 32/1981, FJ 6; 50/1999, FJ 3; 143/2013, de 11 de julio, FJ 5), “las potestades administrativas que se confieren a dichas entidades para el cumplimiento de sus fines” (STC 227/1988, FJ 24) o las “relaciones interadministrativas” (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 18). La densidad de las bases “podrá ser tanto mayor cuanto más directa sea la finalidad de garantizar un trato común a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración” [SSTC 93/2017, de 6 de julio, FJ 7, y 55/2018, FJ 4 a), citando la STC 50/1999, FJ 3]. No cabe “atribuir a las bases estatales la misma extensión e intensidad cuando se refieren a aspectos meramente organizativos internos que no afectan directamente a la actividad externa de la Administración y a la esfera de derechos e intereses de los administrados, que en aquellos aspectos en los que se da esta afectación” [SSTC 93/2017, FJ 7, y 55/2018, FJ 4 a), citando la STC 50/1999, FJ 3].
La garantía de un tratamiento común ante las Administraciones es “el objetivo fundamental, aunque no único, de las bases en esta materia”; su “establecimiento cabe, por tanto, que responda a otros intereses generales superiores a los de las respectivas Comunidades Autónomas, que hagan igualmente necesario y justificado el establecimiento de un común denominador normativo” (STC 130/2013, FJ 6). En este sentido, la STC 93/2017, FJ 7, ha considerado bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas determinadas previsiones de la –ahora derogada– Ley 30/1992 sobre los consorcios (en particular, la obligación de adscripción y la serie cerrada y jerarquizada de criterios para cumplirla), que responden a los “principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), en conexión con los principios de legalidad (arts. 103.1 y 133.4 CE) y control del gasto público (art. 136 CE)”.
En cualquier caso, las bases, tanto si “responden a la necesidad de garantizar un tratamiento común a los administrados como a la consecución de otros intereses generales”, no pueden alcanzar “un grado tal de detalle y de forma tan acabada o completa que prácticamente impida la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias en la materia mediante el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo” (STC 130/2013, FJ 6). La competencia relativa a la libre organización de la propia Administración autonómica (art. 150 EAC), que invoca la Abogada de la Generalitat de Cataluña, “ha sido reconocida por este Tribunal en diversas ocasiones como algo inherente a la autonomía” (STC 227/1988, FJ 24); y “tiene como contenido la potestad para crear, modificar y suprimir los órganos, unidades administrativas o entidades que configuran las respectivas Administraciones autonómicas o dependen de ellas” [STC 93/2017, FJ 7 a), citando la STC 50/1999, FJ 3].
En definitiva, pues, el título competencial del Estado que debe regir el enjuiciamiento de la controversia competencial suscitada es el del artículo 149.1.18 CE, esto es el de las “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas”».
En relación con los convenios administrativos, la STC 132/2018 declara:
«La nueva regulación no establece un régimen jurídico completo del convenio administrativo. Se contrae sustancialmente a la fijación de límites relacionados con la eficiencia del gasto público y la estabilidad presupuestaria, en consonancia con las recomendaciones de la moción del Tribunal de Cuentas a las Cortes Generales sobre “la necesidad de establecer un marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones públicas” (citada en el preámbulo de la Ley como Dictamen núm. 878 de 30 de noviembre de 2010)».
La competencia para su aprobación corresponde al Consejo de Gobierno de la Comunidad, quien tiene reconocida genérica y originariamente la potestad reglamentaria por el artículo 22.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid “en materias no reservadas en este estatuto a la Asamblea” y a nivel infraestatutario, por lo dispuesto en el artículo 21.g) de la Ley 1/1983.
Por otro lado, el rango normativo -Decreto del Consejo de Gobierno- es el adecuado, en aplicación de lo señalado en el artículo 50.2 de la citada Ley 1/1983.
TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.
En cuanto al procedimiento aplicable para la elaboración de normas reglamentarias, este no se encuentra regulado de una manera completa y cerrada en el ordenamiento de la Comunidad de Madrid.
Por ello ha de acudirse -al amparo del artículo 149.3 de la Constitución Española y el artículo 33 del Estatuto de Autonomía- a lo dispuesto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno), tal y como ha sido modificada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya disposición final tercera, apartado doce, ha añadido un artículo 26 relativo al procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos. Esta regulación ha de completarse con lo dispuesto en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (en lo sucesivo, Real Decreto 931/2017).
También habrá que tener en cuenta la LPAC y las diversas especialidades procedimentales dispersas en la normativa madrileña, las cuales han sido recogidas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de marzo de 2019, si bien el mismo no tiene carácter normativo.
No obstante, cabe destacar que la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 55/2018, de 24 de mayo (recurso de inconstitucionalidad 3628/2016) ha declarado que algunas previsiones de la LPAC relativas al procedimiento para la elaboración de disposiciones generales (los artículos 129 -salvo el apartado 4, párrafos segundo y tercero-, 130, 132 y 133 de la LPAC, así como que el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado 4) vulneran el orden de distribución de competencias de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, conviene precisar que estos preceptos no han sido declarados inconstitucionales y mantienen su vigencia, por lo que son de aplicación supletoria en la Comunidad de Madrid en defecto de regulación propia, al igual que la Ley del Gobierno, que refleja también la tramitación de disposiciones generales.
1.- Por lo que se refiere a los trámites previos, ha de destacarse que tanto el artículo 132 de la LPAC como el artículo 25 de la Ley del Gobierno establecen que las Administraciones aprobarán anualmente un Plan Anual Normativo que se publicará en el portal de la transparencia. En el caso de la Comunidad de Madrid, mediante el Acuerdo de 25 de abril de 2017, del Consejo de Gobierno, se aprobó el Plan Anual Normativo para el año 2018. En su anexo se prevé la aprobación del proyecto de reglamento a que se refiere la consulta incluyéndolo entre las propuestas normativas a promover dentro de las competencias de la entonces denominada Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno.
Igualmente el artículo 133.1 de la LPAC y el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno establecen que, con carácter previo a la elaboración del proyecto normativo, se sustancie una consulta pública a través del portal web de la Administración competente para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones más representativas potencialmente afectadas por la norma que se pretende aprobar. En este procedimiento, según consta en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo que obra en la documentación remitida, se ha omitido el trámite de consulta pública dado que la propuesta normativa no tiene un impacto significativo en la actividad económica ni impone obligaciones relevantes a los destinatarios, circunstancias que permiten exceptuar el mencionado trámite de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 133.4 de la LPAC y el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno.
2.- En el proyecto objeto de dictamen, la iniciativa parte de la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno en virtud de las competencias establecidas en el Decreto 58/2018, de 21 de mayo, del Presidente de la Comunidad de Madrid, por el que se establece el número y denominación de las consejerías de la Comunidad de Madrid. De acuerdo con el artículo 8.2 del Decreto 87/2018, de 12 de junio, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno, corresponde a la Secretaría General Técnica de dicha consejería la canalización de las relaciones institucionales de la Comunidad de Madrid no residenciadas en otros centros directivos y la competencia en el Registro de Convenios, en el que se depositan las copias de los convenios celebrados por las consejerías, sus organismos autónomos y demás entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las mismas, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de la actividad convencional de la Comunidad de Madrid.
3.- Por lo que se refiere a la denominada Memoria del Análisis de Impacto Normativo, prevista en el citado artículo 26.3 de la Ley del Gobierno y desarrollada por el Real Decreto 931/2017, es un documento esencial en la elaboración de toda disposición normativa.
Como tiene señalado esta Comisión Jurídica Asesora en sus dictámenes (el 253/17, de 19 de junio; 383/17, de 21 de septiembre; 412/17, de 11 de octubre; y el 38/18 de 1 de febrero, entre otros), la Memoria del Análisis del Impacto Normativo se configura en su normativa reguladora como un proceso continuo, que debe redactarse desde el inicio hasta la finalización de la elaboración del proyecto normativo, de manera que su contenido se vaya actualizando con las novedades significativas que se produzcan a lo largo del procedimiento de tramitación hasta culminar con una versión definitiva.
En este proyecto se observa que se han incorporado al procedimiento cuatro memorias, firmadas por el secretario general técnico de la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno con fechas 12 de noviembre de 2018, 28 de diciembre de 2018, 11 de febrero de 2019 y 12 de marzo de 2019.
La última Memoria que figura en el expediente remitido, que incorpora también la ficha del resumen ejecutivo, contempla la necesidad y oportunidad de la propuesta y justifica el proyecto en la nueva regulación de los convenios contenida en la LRJSP, que ha tenido en cuenta “el Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre de 2010, que recomendaba sistematizar su marco legal y tipología, establecer los requisitos de su validez e imponer la obligación de remitirlos al propio Tribunal, de este modo, se desarrolla un régimen completo de los convenios, que fija su contenido mínimo, clases, duración y extinción y asegura su control por el Tribunal de Cuentas”.
Conviene precisar que, aunque el preámbulo de la LRJSP haga referencia al “Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre de 2010, que recomendaba sistematizar su marco legal y tipología, establecer los requisitos para su validez e imponer la obligación de remitirlos al propio Tribunal”, el denominado Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas es, en realidad, la Moción nº 878 aprobada por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 30 de noviembre de 2010, de conformidad con el artículo doce de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas que prevé que el resultado de la fiscalización realizada por el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado así como del sector público, «se expondrá por medio de informes o memorias ordinarias o extraordinarias y de mociones o notas que se elevarán a las Cortes Generales y se publicarán en el “Boletín Oficial del Estado”».
Como consecuencia de la anterior Moción sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas, la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas acordó aprobar la Resolución de 18 de diciembre de 2012 (BOE de 15 de marzo de 2013) en la que instaba al Gobierno a que:
“1. Promueva la elaboración y aprobación de un marco jurídico sustantivo y de procedimiento que complete y sistematice el vigente marco legal de los convenios de colaboración, tanto los que se suscriben entre Administraciones o entidades públicas como los que se suscriben con administrados, que formule su concepto diferenciándolo de figuras afines, y que precise sus ámbitos subjetivo y objetivo, así como los extremos que se han de comprender en su contenido.
2. En el ámbito de sus respectivas competencias, estudie y analice para realizar, en su caso, las modificaciones normativas que sean necesarias de acuerdo con las propuestas 1.ª, 2.ª, 3.ª, 15.ª y 16.ª presentadas por el Tribunal de Cuentas, intentando armonizar con los criterios expresados en el resto las propuestas”.
Conviene, por tanto, que la Memoria haga referencia a estos antecedentes.
Según recoge la Memoria, hasta la fecha, el Acuerdo de 16 de octubre de 2003, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban criterios de coordinación de la actividad convencional de la Comunidad de Madrid, ha venido dando un tratamiento unitario y ordenado a las reglas que han de seguirse en la tramitación, formalización y registro de los convenios administrativos suscritos por la Administración de la Comunidad de Madrid, si bien tras la entrada en vigor de la LRJSP y dado su carácter parcialmente básico, es precisa la adaptación de la normativa autonómica.
En relación con el contenido y análisis jurídico de la misma, la Memoria enumera los artículos que contiene el proyecto con un resumen de las principales novedades en relación con el contenido del Acuerdo de 16 de octubre de 2003.
También contiene una referencia somera al orden de distribución de competencias.
En cuanto a los principios de buena regulación a que hace referencia el artículo 129 de la LPAC, convendría que se realizara un mayor esfuerzo justificativo y acorde a lo dispuesto en dicha norma.
Por lo que se refiere a los impactos de la norma proyectada, la Memoria contiene una referencia al impacto económico y presupuestario, en el que se analiza el impacto económico, sin consecuencias “sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por ella, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad”. La Memoria también añade que la norma proyectada no tiene efectos sobre las pequeñas y medianas empresas.
Desde el punto de vista presupuestario, la aprobación del proyecto de decreto no supone incremento del gasto público ni una disminución de los ingresos de la Comunidad de Madrid. Aunque el proyecto de decreto deja de exigir el previo pago de la tasa “que actualmente contempla el Acuerdo de 2003 en su apartado 22.2, ha de hacerse constar que en la práctica no se ha exigido dicho pago dado el reducido número de peticiones de acceso a convenios” y “a mayor abundamiento, la exigencia del pago de la tasa pierde sentido en la época actual en la que los convenios aparecen publicados en extracto, además de en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, en el Portal de Transparencia, y que ya se ha incorporado al mismo un buscador desde el que se puede acceder al contenido íntegro de los convenios que se hayan inscrito en el registro desde 2011”.
Por otro lado, el artículo 26.3 e) de la Ley del Gobierno exige la identificación de las cargas administrativas que conlleva la propuesta y su coste. En este sentido, la Memoria asegura que el proyecto no plantea nuevas cargas administrativas.
Asimismo, la Memoria incluye la mención a la ausencia de impacto sobre la infancia, la adolescencia y la familia, tal y como se exige por el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y la Disposición adicional 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.
Figura además incorporado a la Memoria el examen del impacto por razón de género y el impacto por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género, en cumplimiento de las Leyes 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid y 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid.
También contempla la Memoria la descripción de los trámites seguidos en la elaboración de la norma y, de manera sucinta, las observaciones que se han ido formulando a lo largo de su tramitación así como el modo en que han sido acogidas por el órgano proponente de la norma, tal y como exige el artículo 2.1 i) del Real Decreto 931/2017. Esta inclusión “refuerza la propuesta normativa y ofrece una valiosa información sobre la previsión del grado de aceptación que puede tener el proyecto”, según la Guía Metodológica para la elaboración de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo aprobada por el Consejo de Ministros el 11 de diciembre de 2009, de aplicación al presente expediente de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto 931/2017.
Como resumen de todo lo expuesto hasta ahora en relación con la Memoria, esta Comisión Jurídica Asesora no puede dejar de observar la importancia de la citada Memoria en el seno del procedimiento, que trasciende de su consideración como un mero trámite con independencia de su contenido, por lo que consideramos necesario que antes de la remisión del proyecto al Consejo de Gobierno se redacte una versión definitiva de la Memoria, en la que se subsanen las deficiencias de contenido que hemos expuesto en las líneas anteriores.
4.- De acuerdo con el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, a lo largo del proceso de elaboración del proyecto normativo deberán recabarse los informes y dictámenes que resulten preceptivos.
En cumplimiento de esta previsión han emitido informe la Dirección General de la Familia y el Menor, la Dirección General de la Mujer y la Dirección General de Servicios Sociales e Integración Social, que no han apreciado impacto sobre los aspectos que les incumben.
También, conforme a lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 12/2017, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2018, ha emitido informe preceptivo, con fecha 14 de diciembre de 2018, la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, en sentido favorable al proyecto.
Además, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, el artículo 4.1 a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid prevé que dichos Servicios emitan un informe con carácter preceptivo, entre otros asuntos, acerca de los proyectos de disposiciones reglamentarias, salvo que tengan carácter meramente organizativo. Por ello, se emitió el 28 de febrero de 2019 el informe del Servicio Jurídico en la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno con el conforme de la abogada general de la Comunidad de Madrid en el que concluye que se trata de un reglamento organizativo, aunque de naturaleza ejecutiva, con la excepción del artículo 20 relativo al Registro de Convenios y Protocolos, por lo que solo se pronuncia sobre dicho precepto, si bien también examina el artículo 7 por la referencia que este precepto hace al informe preceptivo de la Abogacía General.
Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Gobierno y de sus Comisiones, aprobado por Decreto 210/2003, de 16 de octubre, se han evacuado informes con observaciones al texto por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales y Familia, de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras, de la Consejería de Educación e Investigación, de la Consejería de Sanidad, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda y, finalmente, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, algunas de las cuales se han tenido en cuenta según se señala en la Memoria, sin que las demás secretarías generales técnicas del resto de las consejerías (Consejería de Cultura, Turismo y Deporte y Consejería de Justicia) hayan presentado objeciones al proyecto.
5.- El artículo 26.5 de la Ley del Gobierno prevé que en todo caso, los proyectos normativos “habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente”. En este proyecto no se ha unido dicho informe lo que se justifica en la Memoria por tener en cuenta “lo previsto por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, entre otros en sus Dictámenes 38/18, de 1 de febrero y 238/18, de 24 de mayo, en relación con la ausencia en el procedimiento de un informe preceptivo cuando el promotor de la norma es el órgano al que le habría correspondido la emisión del citado informe”.
El Dictamen 38/2018, de 1 de febrero, hace referencia a un supuesto idéntico al planteado en el presente caso en el que una secretaría general técnica de la consejería era el órgano promotor del proyecto de decreto por lo que emitía también la Memoria por lo que se consideraba “cumplida la emisión del citado informe, pues su contenido y finalidad quedan recogidas en esta memoria”.
Según el citado dictamen:
«Si bien la preceptividad de tal informe se ha visto reconocida por el Tribunal Supremo en ocasiones y ha determinado la nulidad de los proyectos que no contaban con él (por ejemplo, las sentencias de 16 de abril de 2013 –rec. 6470/2011- y la de 8 de enero de 2014 –rec. 2651/2012-), lo cierto es que la finalidad de dicho informe es asegurar la legalidad de la norma reglamentaria proyectada, finalidad que cumple en este caso la Memoria, realizada por el mismo órgano que habría de elaborar el informe omitido, y que vendría a redundar sobre los aspectos sobre los que la Memoria ya se ha pronunciado. En este sentido, el Tribunal Supremo, con cita de otras sentencias anteriores (de 27 de diciembre de 1990 y de 14 de mayo de 1991) se pronunció en su sentencia de 8 de noviembre de 2004 (rec. 7145/2000) sobre la “validez de la sustitución de un informe –en este caso de la Secretaría general Técnica- cuando los datos que con el mismo puedan obtenerse o, en su caso, comprobarse por otros mecanismos informativos y de control”».
6.- El artículo 133.2 de la LPAC y el artículo 26.6 de la Ley del Gobierno, en desarrollo del mandato previsto en el artículo 105.a) de la Constitución Española, disponen que, sin perjuicio de la consulta previa, cuando la norma afecte a derechos o intereses legítimos de las personas se publicará el texto en el portal web con objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar aportaciones adicionales de otras personas o entidades. También podrá recabarse la opinión de organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas afectadas por la norma.
En el caso analizado, según refiere la Memoria, se ha llevado a cabo la publicación de la propuesta normativa en el Portal de Transparencia. En el expediente figura la resolución de la Secretaría General Técnica de la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno de 28 de diciembre de 2018 en el que se ordenaba su publicación por un plazo de 15 días, así como pantallazo que acredita la publicación del proyecto de decreto en el Portal de Transparencia de la Comunidad de Madrid el día 2 de enero de 2019 con indicación del plazo para formular alegaciones hasta el día 24 de enero de 2019.
Asimismo, se remitió el proyecto de decreto a la Federación Madrileña de Municipios.
No consta en el expediente y así lo recoge la Memoria, que se hayan formulado alegaciones en el trámite de audiencia e información pública.
Por último, de conformidad con el artículo 26.9 de la Ley del Gobierno, se ha emitido el 7 de junio de 2018 el informe de coordinación y calidad normativa por la Secretaría General Técnica de la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno en cumplimiento de las competencias otorgadas por el artículo 8.3 del Decreto 87/2018, de 12 de junio, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de dicha Consejería.
CUARTA.- Cuestiones materiales. Análisis del articulado.
El proyecto de decreto tiene por objeto, tal y como indica su título, regular la actividad convencional en la Comunidad de Madrid.
Consta de una parte expositiva y una parte dispositiva que contiene 20 artículos. La parte final comprende una disposición transitoria única, una disposición derogatoria única y una disposición final única.
El proyecto de decreto que dictaminamos es el cuarto de los elaborados por el centro directivo proponente ya que, según consta en la última Memoria que obra en el expediente, se han ido acogiendo en buena medida las observaciones jurídicas y de técnica normativa que se han ido formulando por los órganos preinformantes.
Entrando en el análisis del texto remitido, nuestra primera consideración ha de referirse a la parte expositiva cumple con el contenido que le es propio, a tenor de la directriz 12. De esta manera describe la finalidad de la norma, que es regular el régimen de los convenios administrativos en la Comunidad de Madrid. Se cita como antecedente normativo el Acuerdo de 16 de octubre de 2003, del Consejo de Gobierno, debiendo observarse que, como es sabido, un Acuerdo del Consejo de Gobierno es un acto administrativo y, como tal, no es una disposición reglamentaria.
Sobre la naturaleza jurídica de los Acuerdos del Consejo de Gobierno tuvo ocasión de pronunciarse esta Comisión Jurídica Asesora en su Dictamen 282/16, de 7 de julio, al señalar que “un Acuerdo del Consejo de Gobierno no es una disposición normativa” sino que se trata de “un acto administrativo y, como tal, produce efectos jurídicos, pero no se trata de una disposición de carácter general” distinguiéndose ambas figuras en el diferente procedimiento para su aprobación, toda vez que el procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general es más complejo y exige el cumplimiento de la tramitación anteriormente expuesta y recogida en el artículo 26 de la Ley del Gobierno.
Además, de acuerdo con el señalado al examinar el contenido de la Memoria, parece más adecuado mencionar la Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con la Moción sobre la necesidad de establecer e un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas y no al “Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre de 2010”, aunque se utilice esta expresión por el preámbulo de la LRJSP.
En relación con la parte dispositiva, el artículo 1 determina el objeto del proyecto de decreto, que consiste en la regulación del procedimiento que ha de seguirse para la celebración de convenios por la Administración de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes de la Administración Institucional cuya naturaleza sea de derecho público, por lo que concreta también su ámbito subjetivo.
El artículo 2 contiene la definición de los convenios y su delimitación negativa al enumerar los acuerdos excluidos.
En relación con la definición de convenio, esta se ajusta a lo dispuesto en el artículo 47 de la LRJSP, cuyo apartado 1 los define como los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.
En el análisis de este precepto nos encontramos con que la normativa de la Comunidad de Madrid constituida por la Ley 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid (en lo sucesivo, Ley 1/1984), ha quedado anticuada. Si bien es cierto que en la Comunidad de Madrid no se ha introducido el concepto de “organismos públicos” y que la Ley 1/1984 hace referencia a los organismos autónomos, en la definición de los convenios que contiene el artículo 2.1 debería eliminarse la segunda mención a los organismos autónomos que recoge el precepto cuando se refiere a los convenios celebrados “con otras Administraciones Públicas”, toda vez que la LRJSP incluye en el sector público institucional a los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
Sobre la delimitación del concepto de convenio se pronunció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de febrero de 2004 (recurso de casación 6693/2001), bajo la normativa entonces vigente del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, señalando su carácter restrictivo con el fin de evitar que, por el artificio de acudir a esta figura o por el puro nominalismo, se acaben lesionando los principios de publicidad y concurrencia en la contratación administrativa.
Actualmente, es preciso tener en cuenta el artículo 6 de la LCSP/17 que excluye de su ámbito de aplicación los convenios y las encomiendas de gestión celebrados por las administraciones territoriales y entidades previstas en el artículo 3.1. a), b) y c) y 3.3 de la LCSP/17, para lo que exige que el contenido de los convenios no esté comprendido en el de los contratos regulados en dicha Ley o en normas administrativas especiales y, además, condiciona su exclusión a que las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común y, finalmente, que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.
Además de los protocolos generales de actuación, excluidos por el artículo 47.1 LRJSP y las encomiendas de gestión reguladas en el artículo 11 de la citada ley, con la salvedad de las que se celebren entre entes pertenecientes a distintas administraciones, el artículo 2 excluye los acuerdos de terminación convencional de los procedimientos administrativos, regulados en el artículo 88 de la LPAC; los convenios y pactos elaborados conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores; los convenios expropiatorios previstos en la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y los convenios cuyo objeto sea instrumentar las condiciones de una subvención proveniente de gestión directa de la Comisión Europea, regulados por derecho europeo.
Al hacer la exclusión de los protocolos generales de actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general debe hacerse la salvedad que contiene el artículo 8 que sí incluye este tipo de instrumentos al regular los trámites específicos de los acuerdos internacionales menciona entre ellos a los “instrumentos que supongan meras declaraciones de intenciones a celebrar con entidades radicadas en terceros países”.
El apartado 3 del artículo 2 prevé la aplicación del proyecto de decreto a los convenios urbanísticos y a los convenios patrimoniales en cuanto no se oponga a la normativa específica en la materia y el apartado 4 del artículo 2 hace referencia a los convenios y acuerdos de cooperación con otras Comunidades Autónomas, remitiéndose al artículo 31 del Estatuto de Autonomía que exige su comunicación a las Cortes Generales con carácter previo a su entrada en vigor.
El artículo 3 determina los órganos competentes para la firma de los convenios. El apartado 1 hace referencia a los convenios en los que es competente para su firma la presidencia de la Comunidad de Madrid (convenios de cooperación y acuerdos de cooperación con otras Comunidades Autónomas o con otros órganos constitucionales y los celebrados con la Administración General del Estado y se firmen por los titulares de los departamentos ministeriales, con la salvedad de los convenios de conferencia sectorial que se firman por el consejero competente por razón de la materia y en el apartado 2 el resto de convenios en los que serán competentes el titular de la consejería correspondiente por razón de la materia, sin perjuicio de la posibilidad de elevar el convenio a la firma de la presidencia de la Comunidad de Madrid en los supuestos de relevancia institucional.
La regulación del artículo 3 se ajusta a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 8/1999 citado anteriormente. El apartado 2 a) prevé que si los convenios afectasen a varias consejerías podrán firmarlos, “bien todos los consejeros correspondientes, bien el consejero que tenga atribuida la competencia en materia de relaciones institucionales”. Aunque se trata de una regla abierta que no determina la solución en caso de conflicto, es la solución prevista en el artículo 4.3 de la Ley 8/1999, que después de establecer la regla de general de que firmará los convenios el consejero correspondiente prevé que si los convenios “afectasen a varias Consejerías, podrá firmarlos el Consejero competente en materia de relaciones institucionales”.
Al igual que en el artículo 2.1, en el apartado 2.a) del artículo 3 debe sustituirse la expresión “organismos autónomos” por “organismos públicos”, de acuerdo con la clasificación que hace el artículo 2.2 de la LRJSP del sector público institucional, pues el precepto se está refiriendo a la otra parte firmante del convenio y no a la Administración institucional de la Comunidad de Madrid.
El artículo 4, relativo a la delegación de firma y suplencia resultaría innecesario, pues no hace más que aplicar lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la LRJSP.
El artículo 5 regula el contenido mínimo y estructura, de conformidad con el artículo 49 de la LRJSP, al que se remite expresamente en su apartado 1. Además del contenido mínimo, el precepto estructura dicho contenido distinguiendo la parte expositiva y el clausulado.
Sobre el plazo de vigencia y su prórroga, previstos en el apartado h) del artículo 5.3. Sobre esta materia se pronuncia la STC 132/2018 examina que el apartado h) del artículo 49 relativo al plazo de vigencia del convenio y declara:
“b) Según hemos puesto de relieve en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (art. 149.1.18 CE) pueden regular relaciones de las Administraciones entre sí y con los ciudadanos, así como responder a fines de eficacia, eficiencia y estabilidad presupuestaria. El Estado tiene, por tanto, competencia para establecer una regulación general de convenios administrativos bajo su consideración como fuente muy relevante de gasto público. Ahora bien, en principio, la fijación de plazos concretos desborda el ámbito de lo básico, salvo que sea imprescindible para lograr una finalidad básica o cuando pueda apreciarse la subsistencia de márgenes suficientes para el desarrollo autonómico.
El artículo 49 h) y la disposición adicional octava, apartado 1, párrafo segundo, no impiden la adaptación del periodo de vigencia de los convenios a las concretas necesidades de las Administraciones involucradas. El punto 1 dispone que la duración del convenio «no podrá ser superior a los cuatros años», pero precisa de inmediato que podrá preverse «normativamente un plazo superior». El tope temporal es pues subsidiario; rige en defecto de previsión legal o reglamentaria que disponga otra cosa. Las Comunidades Autónomas pueden establecer plazos superiores mediante normas legales o reglamentarias, adoptadas en ejercicio de sus competencias sectoriales o de desarrollo de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas. También, los entes locales mediante ordenanzas locales en el ámbito de sus competencias. Más aun, a la vista del tenor y finalidad del precepto, la legislación autonómica y las ordenanzas locales pueden incluso fijar un plazo menor, esto es, obligar a las partes del convenio administrativo a acordar una duración inferior a los cuatro años. Para el legislador básico lo relevante es que la duración del convenio esté siempre determinada y que la acuerden las partes sin superar un plazo normativamente establecido.
Ciertamente, la disposición adicional octava, apartado 1, párrafo segundo, impone el plazo de cuatro años a los convenios suscritos antes de la entrada en vigor de la Ley cuya duración no estuviera determinada. Se trata, no obstante, de una norma de Derecho transitorio vinculada a la competencia estatal para regular «el ámbito temporal de aplicación» del nuevo régimen básico [STC 49/2018, de 10 de mayo, FJ 7 b)]. A su vez, conforme a la disposición final decimoctava, el nuevo régimen de los convenios administrativos «entrará en vigor al año» de la publicación de la Ley en el «Boletín Oficial del Estado». De modo que las Comunidades Autónomas y los entes locales han contado con un año para establecer normativamente plazos de vigencia superiores o inferiores al cuatrienal establecido por el Estado, así como para ajustar a los mismos la duración de los convenios administrativos previamente suscritos”.
Asimismo, el apartado h) respeta el plazo máximo de 4 años fijado por el artículo 49 h) de la LRJSP. En relación con este límite temporal la STC 132/2018 dice:
“Esta previsión cristaliza una opción político-legislativa que imposibilita las prórrogas superiores. Sin embargo, hay que tener en cuenta, de una parte, que se trata de una previsión estrechamente vinculada al ciclo político y al acervo presupuestario español que racionaliza el gasto público y facilita el control económico-financiero, sin imposibilitar la regulación y la utilización del convenio como instrumento para atender necesidades duraderas o permanentes. Y de otro lado, no ha de olvidarse que, mediante una norma legal o reglamentaria, las Comunidades Autónomas pueden regular plazos de duración de los convenios tan largos como quieran [art. 49 h).1]. La prohibición de prórrogas por tiempo superior a los cuatro años se configura, pues, como una norma encaminada a completar el ciclo temporal del convenio suscrito sin que, en realidad, llegue a impedir el ejercicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, desde el momento mismo en que la duración de los convenios puede ser la que estas estimen conveniente y, en consecuencia, dispondrán de discrecionalidad para adaptar el período inicial de vigencia a la consecución de los fines que hayan establecido en la suscripción de los convenios, alargando o reduciendo su marco temporal de duración.
El legislador estatal, a la vez que permite a la normativa autonómica o local fijar discrecionalmente la duración del convenio administrativo, le impide hacer lo propio respecto de la duración de la eventual prórroga. Ello es plenamente coherente con el sentido mismo de la prórroga convencional. Esta, por su propia naturaleza, carece de vocación de generalidad. Resulta aplicable únicamente en los concretos supuestos en que no haya sido posible la ejecución definitiva del convenio. Por eso, desde la perspectiva de la autonomía organizativa y las competencias de las Comunidades Autónomas, lo más relevante es que el legislador autonómico pueda regular libremente la duración de los convenios administrativos sin más límite que la exigencia de determinación”.
En relación con la posibilidad de prorrogas sucesivas cuya suma no supere cuatro años, no hay nada que objetar pues se respeta este plazo máximo de 4 años fijado por la LRJSP. No obstante, debería indicarse que el nuevo plazo de renovación de la prórroga, en el supuesto de que estas sean sucesivas, habrá de acordarse antes de la finalización de la prórroga, lo que no aparece contemplado en el punto 2º del artículo, que hace referencia a cualquier momento antes de la finalización de vigencia del convenio, pero que no menciona la posibilidad de prorrogar la prórroga.
El apartado 4 del artículo 5 hace referencia las posibles modificaciones, prórroga, adenda, refinanciación, o “cualquier otra modificación de los términos de otro anteriormente celebrado” y exige que conste “expresamente esta circunstancia en su clausulado”. Lógicamente, la modificación debe documentarse por escrito y recogerse en el convenio inicialmente firmado.
Introducida por el artículo 50 LRJSP la obligación de redactar con carácter previo a la suscripción de un convenio una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión y las demás exigencias previstas en dicha ley, el artículo 6 del proyecto de decreto regula esta memoria justificativa concretando su estructura y el órgano competente para redactarla.
En el artículo 7 relativo a la tramitación de los convenios genera confusión la letra b) del apartado 1 que hace referencia al “informe de la dirección general competente sobre el impacto presupuestario en materia de ingresos exigidos por la normativa vigente”. Parece que debe entenderse que debe ser la dirección general proponente la que debe hacer este informe, porque en la letra c) se contempla específicamente el informe que debe emitir la dirección general competente en materia de Presupuestos y Recursos Humanos.
Como es posible que en la organización de la Administración de la Comunidad de Madrid no correspondan las materias de Presupuestos y Recursos Humanos a una sola dirección general, como actualmente sucede, podría citarse únicamente a la dirección general competente en materia de Presupuestos.
En relación con la exigencia del informe de la Abogacía General, el artículo 7 en su apartado j) ha suprimido la expresión “en todo caso” que recogía en su redacción inicial, de acuerdo con la observación realizada en su informe por dicho órgano, al considerar que esta expresión no resultaba precisa toda vez que el precepto no solo hace referencia a los convenios celebrados por la Administración de la Comunidad de Madrid, sino también por sus organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes de la Administración Institucional cuya naturaleza jurídica sea de derecho público. De conformidad con el artículo 4.1.b) de la Ley 3/1999, las funciones de asesoramiento jurídico de los letrados de la Comunidad de Madrid solo corresponden a la Administración de la Comunidad de Madrid, a sus organismos autónomos y a las entidades de derecho público cuando, en este último supuesto, así se prevea en su norma reguladora y que para los demás supuestos, empresas públicas de la Comunidad de Madrid constituidas como sociedades mercantiles, fundaciones participadas total o parcialmente por la Comunidad de Madrid, consorcios y cualesquiera otros entes públicos no contemplados en el artículo 1.1, la asunción por la Abogacía General de las funciones de asesoramiento jurídico requiere la previa suscripción de un convenio, de acuerdo con los previsto en el artículo 2.1 de la Ley 3/1999.
Se observa que, aún con la supresión de la expresión “en todo caso”, el informe de la Abogacía General resultaría también necesario en los casos de las empresas públicas constituidas como sociedades mercantiles, fundaciones participadas total o parcialmente por la Comunidad de Madrid, consorcios y cualesquiera otros entes públicos no contemplados en el artículo 1.1 de la Ley 3/1999, pues así resulta del artículo 7.1 del proyecto de decreto que establece que “el procedimiento de elaboración de los convenios incluirá, sin perjuicio de lo que pueda exigir adicionalmente la normativa sectorial aplicable en cada caso, los siguientes trámites: (…) g) Informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid”.
Por ello, resultaría más correcto exigir, como hace la Ley 40/2015, “informe de su servicio jurídico”, de esta manera emitirá el informe la Abogacía General cuando se trate de convenios que celebre la Administración de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos y entidades de derecho público cuando así lo prevea su norma reguladora o, en su caso, cualesquiera otras empresas públicas constituidas como sociedades mercantiles, fundaciones participadas total o parcialmente por la Comunidad de Madrid, consorcios, previa suscripción del oportuno convenio con la Abogacía General. De manera que para este último tipo de entidades, si no se hubiera suscrito convenio con la Abogacía General para el asesoramiento jurídico, habrá de emitir dicho informe el servicio jurídico de las mismas.
En relación con la solicitud de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora, debería advertirse que con dicha solicitud deberá remitirse el expediente completo como prevé el artículo 19 del ROFCJA.
El artículo 8 tiene por objeto regular los trámites específicos de los acuerdos internacionales administrativos y los acuerdos internacionales no normativos, en los que se prevé la emisión de un informe por la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y su registro de conformidad con la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.
En el artículo 9 del proyecto de decreto se determinan los supuestos en los que es necesaria la autorización del Consejo de Gobierno para la suscripción de convenios por la Administración de la Comunidad de Madrid.
El artículo 11, relativo a los convenios con otras Comunidades Autónomas, recoge la distinción que realiza el artículo 145.2 de la Constitución Española entre los convenios de cooperación para la gestión y prestación de servicios propios, y los acuerdos de cooperación respecto de cualquier otro objeto dentro del ámbito de sus competencias. La regulación de los primeros se establece en el artículo 12 y los acuerdos de cooperación en el artículo 13. Mientras que la celebración de los convenios de cooperación exige, antes de su entrada en vigor, su comunicación a las Cortes Generales, la celebración de acuerdos de cooperación exige la previa autorización de las Cortes Generales, de conformidad con lo establecido en el artículo treinta y uno del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid.
La publicación de los convenios se regula en el artículo 14 donde se prevé la publicación íntegra del convenio en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid “en los casos en que lo exija la normativa vigente o cuando se considere conveniente”, sin perjuicio de la publicación prevista por el artículo 8.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, Ley 19/2013) y que en la Comunidad de Madrid se concreta en el Portal de Transparencia de la Comunidad de Madrid.
Debe hacerse mención en este artículo a la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid, cuyo artículo 23 regula la información de los convenios que se celebren “por sus órganos y por los organismos y entidades dependientes de la misma con otras Administraciones públicas y otros sujetos, públicos o privados”.
En relación con la obligación de publicación de los convenios, el artículo 48.8 de la LRJSP condiciona la eficacia de los convenios suscritos por la Administración General del Estado o alguno de sus organismos públicos o entidades de derecho público vinculadas o dependientes a la inscripción en el Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del sector público estatal y publicación en el “Boletín Oficial del Estado”. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2019, de 14 de marzo que declara que estas previsiones:
“(…) responden con toda evidencia a las exigencias de trasparencia y eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE), eficiencia en el uso de los recursos públicos (art. 31.2 CE) y control del gasto público (art. 136 CE). La publicidad resultante facilita, en particular, el control por parte de los organismos de intervención de las administraciones públicas, el control directo de la actividad administrativa por parte de la ciudadanía y la configuración de las políticas públicas [en el mismo sentido, refiriéndose a otros mecanismos de publicidad: SSTC 138/2013, de 6 de junio, FJ 4, y 111/2016, de 9 de junio, FJ 12 b)].
La sola consideración de los fines perseguidos justificaría un apartamiento concreto del criterio general de igualdad inspirador de la regulación del convenio administrativo (arts. 47 a 53 de la Ley 40/2015). En cualquier caso, tal apartamiento no se produce. No puede afirmarse que, al vincular la eficacia del convenio a la inscripción registral y a la publicación en el «BOE», el legislador ha abandonado el cumplimiento a la voluntad de una de las partes. Tal como admite el propio Gobierno canario, la inscripción es un acto debido, resultado de una mera comprobación, que no coloca a las administraciones locales o autonómicas en una posición de inferioridad respecto de la administración general del Estado”.
Los artículos 15 a 19 regulan la remisión de los convenios y protocolos suscritos por las respectivas consejerías al Registro de Convenios y Protocolos, la forma de practicar la inscripción y su remisión a la Asamblea de Madrid, en los casos previstos en el artículo 81.2 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y a la Cámara de Cuentas de las Comunidad de Madrid, en el caso de aquellos convenios cuyos compromisos económicos superen los 600.000 €, de conformidad con el artículo 53 de la LRJSP. Además, contemplan la obligación de informar de las secretarías generales técnicas sobre la vigencia de los convenios.
El artículo 20 hace referencia al derecho de acceso a la información pública en materia de convenios. Se trata de una obligación del Registro de Convenios y Protocolos que viene impuesta no solo por la Ley 19/2013, sino también por la Ley 10/2019, cuyo artículo 23 prevé que “el acceso a los registros de convenios será público, debiendo garantizar y facilitar que puedan consultarse gratuitamente, tanto de forma presencial como telemática”.
El proyecto de decreto contiene una disposición transitoria que prevé que los convenios incluidos en el ámbito de aplicación del presente decreto que se encontrase en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, se regirán por lo dispuesto en el Acuerdo de 16 de octubre de 2003 y una disposición derogatoria del citado acuerdo del Consejo de Gobierno.
Como se ha expuesto anteriormente, los Acuerdos del Consejo de Gobierno, al tratarse de actos administrativos que no tienen eficacia normativa, no pueden derogarse y no es posible su aplicación transitoria por lo que ambas disposiciones deben eliminarse.
Esta consideración es esencial.
QUINTA.- Cuestiones formales y de técnica normativa.
El proyecto de decreto se ajusta en general a Directrices de técnica normativa aprobadas por el Acuerdo de 22 de julio de 2005 del Consejo de Ministros al que se remite expresamente el Acuerdo de 5 de marzo de 2019, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las instrucciones generales para la aplicación del procedimiento para el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria del Consejo de Gobierno.
Siempre que se haga referencia a consejería, dirección general, “competente en materia de”, la materia a la que se haga referencia sí debe escribirse en mayúsculas. Así, “dirección general competente en materia de Presupuestos y Recursos Humanos”, “dirección general competente en materia de Universidades”, “consejería competente en materia de Relaciones Institucionales”.
También debe tenerse en cuenta que la primera cita de una norma tanto en la parte expositiva como en la dispositiva debe realizarse completa y puede abreviarse en las demás ocasiones señalando únicamente tipo, número y año, en su caso, y fecha. Se observa que en la parte expositiva la LRJSP aparece citada completa dos veces y los mismo la LPAC. En la parte dispositiva la Ley 19/2013 también se cita completa en los artículos 14 y 20.
La cita de la legislación reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid que hace el artículo 9.b), debe hacerse concreta a la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Que una vez atendidas las observaciones efectuadas en el cuerpo del presente dictamen, una de carácter esencial, procede someter al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el proyecto de decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula la actividad convencional de la Comunidad de Madrid.

V.E., no obstante, resolverá lo estime más acertado.

Madrid, a 9 de mayo de 2019

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 189/19

Excmo. Sr. Vicepresidente, Consejero de Presidencia y Portavoz del Gobierno
C/ Pontejos nº 3 - 28012 Madrid