DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 22 de marzo de 2022, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, para someter a dictamen el proyecto de orden por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de otros establecimientos abiertos al público.
Dictamen nº:
168/22
Consulta:
Consejero de Presidencia, Justicia e Interior
Asunto:
Proyecto de Reglamento Ejecutivo
Aprobación:
22.03.22
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 22 de marzo de 2022, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, para someter a dictamen el proyecto de orden por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de otros establecimientos abiertos al público.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 25 de febrero de 2022 tuvo entrada en este órgano consultivo, una solicitud de dictamen preceptivo firmada por el consejero de Presidencia, Justicia e Interior, sobre el citado proyecto de orden.
A dicho expediente se le asignó el número 121/22, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA), en la redacción vigente en el momento del inicio de la tramitación del proyecto.
La ponencia correspondió, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Carmen Cabañas Poveda, quien formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada en la reunión del Pleno de este órgano consultivo, en la sesión celebrada el día 22 de marzo de 2022.
SEGUNDO.- Contenido del proyecto de decreto.
La norma proyectada aborda el régimen jurídico del horario general de apertura y cierre de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de otros establecimientos abiertos al público a que se refiere el Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales, Recintos e Instalaciones, en el ámbito de la Comunidad de Madrid.
Tal y como se indica en la parte expositiva del proyecto y de manera más extendida en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, la modificación surge tras la reforma introducida por el Decreto 40/2019, de 30 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modificó el Decreto 184/1998, antes señalado, adaptando la inicial clasificación y definición de las actividades, recintos de espectáculos y actividades recreativas, al devenir de la actividad empresarial vinculada al sector, en sintonía con la observancia de la integridad del entorno medioambiental y del descanso vecinal.
El proyecto normativo ahora analizado, desarrolla las previsiones del artículo 23 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, en adelante LEPAR, en redacción dada por el artículo 11 de la Ley 8/2012, 28 diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid. Dicho precepto legal, aplicable desde el 1 de febrero de 2013, indica:
“1. El horario general de apertura y cierre de los locales y establecimientos a que se refiere la presente ley se determinará por Orden del Consejero competente en la materia de espectáculos públicos y actividades recreativas. En la citada orden se fijará la antelación con la que los locales y establecimientos deberán estar abiertos antes de que den comienzo los espectáculos.
2. Los Ayuntamientos, con carácter excepcional, y caso por caso para cada local, establecimiento o actividad que lo solicite, podrán autorizar ampliaciones o reducciones de horarios, en atención a las peculiaridades de las poblaciones, condiciones de insonorización, afluencia turística o duración del espectáculo”.
El proyecto que se analiza pretende también abordar la regulación adaptándose materialmente a la nueva realidad normativa derivada de las demandas del sector socioeconómico del ocio y hostelería, incluyendo - por ejemplo- la regulación de los horarios de las terrazas de establecimientos de hostelería, previendo las circunstancias y condiciones de su posible ampliación, en supuestos de festividades especiales, como ocurre en la época de Navidad, durante las fiestas patronales o mientras se desarrollen actividades o eventos de interés general en los municipios.
La importancia de la actual renovación normativa en la materia, resulta, además, de la anulación judicial de la precedente Orden 42/2017, de 10 de enero, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, reguladora de la misma materia, por la Sentencia nº 446/2018, de 20 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue ratificada en casación, por la circunstancia de haberse omitido el trámite de audiencia pública desarrollado durante el proceso de tramitación, en su adecuada extensión.
El vacío normativo a que tal circunstancia dio lugar hubo de solventarse mediante la aplicación de la normativa precedente a la que había sido anulada por sus defectos de tramitación: la Orden 1562/1998, de 23 de octubre, de la Consejería de Presidencia, por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de otros establecimientos abiertos al público (en adelante, Orden 1562/1998), parcialmente modificada por la Orden de 21 de diciembre de 2004 y por la de 23 de marzo de 2012.
Como ya se indicó, esa Orden 1562/1998, había sido aprobada en un contexto legislativo y socioeconómico diferente al actual, ya que hasta febrero de 2013, el artículo 23 de la LEPAR atribuía a la administración autonómica la competencia para autorizar todos los supuestos de ampliación horaria en el sector, sin especificar si esta ampliación podía ser general (para todos los locales y establecimientos del municipio en fiestas patronales) o especial para cada local o establecimiento y sin una intervención determinante de la autoridad local, más que para las reducciones horarias, a diferencia de lo que la norma establece actualmente. Efectivamente, el precepto legal establecía en su primera redacción:
“1. El horario general de apertura y cierre de los locales y establecimientos a que se refiere la presente Ley se determinará por Orden del Consejero competente en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Madrid, tras informe de la Comisión Consultiva de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.
2. Las Órdenes de determinación de horarios establecerán además:
a) Los supuestos en los que la Comunidad de Madrid podrá autorizar ampliaciones de horarios en atención a las peculiaridades de las poblaciones, condiciones de insonorización, afluencia turística o duración del espectáculo.
b) Los supuestos en que con carácter excepcional y atendiendo a las anteriores circunstancias, los respectivos Ayuntamientos podrán establecer las reducciones de horario.
c) La antelación con que los locales y establecimientos deberán estar abiertos antes de que den comienzo los espectáculos”.
La vigente redacción del precepto legal, que contempla una cualificada intervención municipal en todos los supuestos de aplicación y reducción de horarios, se sitúa en clara desconexión temporal y material con algunos de los preceptos de la Orden 1562/1998, aconsejando la revisión de la indicada disposición reglamentaria.
La norma proyectada consta de una parte expositiva y otra dispositiva, con seis artículos, tres disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y una disposición final.
El artículo 1, se refiere al objeto y ámbito de aplicación de la norma, sustancialmente coincidente con el de la norma actualmente vigente.
El artículo 2, recoge las disposiciones generales que rigen el marco horario de funcionamiento y las condiciones de apertura y cierre de estos establecimientos, así como las del desalojo de los locales.
El artículo 3, determina el horario general de apertura y cierre de los locales y establecimientos, en atención a su tipología.
El artículo 4 se refiere a ciertos supuestos especiales, relativos al horario aplicable en determinadas épocas festivas, el horario de las terrazas accesorias de bares, restaurantes y cafeterías, el de los bares y restaurantes de hoteles, los horarios de los fines de semana en general y la previsión de los horarios para aquellos locales que no vengan incluidos en la ordenación horaria. Por último, se contempla la aplicación de un tramo de actividad para la actividad de restauración en discotecas y salas de baile.
El artículo 5, se ocupa de la apertura de puertas de estos locales, recintos e instalaciones, con el fin de ampliar el margen horario de acceso del público a los referidos establecimientos, para lograr mayores garantías en materia de seguridad y salud públicas, incluida la protección frente a la COVID19.
El artículo 6, solventa la superposición, acumulación de ampliaciones y el solapamiento de horarios, en los supuestos en que concurran actividades múltiples en un mismo local y el régimen de actividad ampliada compatible con el horario general.
En cuanto a la parte final de la norma, las cuatro disposiciones adicionales abordan respectivamente la relación entre el horario y la jornada laboral del personal de los establecimientos y locales, el régimen de los casinos de juego y salones recreativos, los supuestos excepcionales de alteración de horarios y las ampliaciones y reducciones de horario de los locales regulados.
La disposición derogatoria única, se ocupa de la derogación expresa de la vigente Orden 1562/1998, además de la general de todas las normas de igual e inferior rango que se le oponga y la disposición final única, establece la inmediata entrada en vigor de la norma, el día siguiente a su publicación oficial.
TERCERO.- Contenido del expediente remitido.
El expediente que se ha remitido a esta Comisión Jurídica Asesora consta de los siguientes documentos:
-Resolución de la Dirección General de Seguridad, Protección Civil y Formación de la Consejería de Justicia, Interior y Víctimas, de 20 de febrero de 2020, por la que somete a consulta pública el proyecto de orden.
-Ficha resumen de la consulta pública, firmada con fecha de 18 de febrero de 2020, por la Viceconsejería de Presidencia y Transformación Digital.
-Archivo con las alegaciones recabadas en el trámite de consulta pública por parte del Círculo de Empresarios de Ocio Nocturno de la Comunidad de Madrid, la Asociación de Hostelería La Viña y las asociaciones de Salones de Juegos y Recreativos ANESAR y AEJOMA.
-Proyecto de orden inicial y Memoria del Análisis de Impacto Normativo inicial.
-Informe de impacto en materia de familia, infancia y adolescencia, elaborado con fecha de 23 de julio de 2021, por la Dirección General de la Infancia, Familia y Fomento de la Natalidad -Consejería de Familia, Juventud y Política Social-.
-Informe de impacto por razón de género, de la Dirección General de Igualdad –Consejería de Familia, Juventud y Política Social-, de fecha 19 de julio de 2021.
-Informe de impacto por razón de orientación sexual e identidad y expresión de género, de la Dirección General de Igualdad -Consejería de Familia, Juventud y Política Social-, de fecha 19 de julio de 2021.
-Informe de la Dirección General de Transparencia y Atención al Ciudadano –Consejería de Presidencia, Justicia e Interior-, de 29 de julio de 2021, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 85/2002, de 23 de mayo, por el que se regulan los sistemas de evaluación de la calidad de los servicios públicos y se aprueban los Criterios de Calidad de la Actuación Administrativa en la Comunidad de Madrid.
-Informe ICL/11/2021, de 21 de julio, de la Comisión de Legislación del Consejo de Consumo -ratificado por la Comisión Permanente de dicho Consejo con fecha 22 de julio de 2021-, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid.
-Informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad, de 27 de julio de 2021.
-Informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte, de 26 de julio de 2021.
-Resolución de la Dirección General de Seguridad, Protección Civil y Formación -Consejería de Presidencia, Justicia e Interior-, de 29 de septiembre de 2021, por la que se acuerda la apertura del trámite de audiencia e información pública.
-Proyecto de orden, para el trámite de audiencia e información pública.
- Memoria del Análisis de Impacto Normativo para el trámite de audiencia e información pública.
- Cuatro archivos en los que se contienen las alegaciones recibidas durante el trámite de audiencia e información pública, por un total de 25 personas físicas y jurídicas, públicas y privadas.
-Informe de legalidad de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, de 13 de diciembre de 2021.
-Proyecto de orden para los Servicios Jurídicos.
-Memoria abreviada del Análisis de Impacto Normativo, elaborada por la Dirección General de Seguridad, Protección Civil y Formación -Consejería de Presidencia, Justicia e Interior- de fecha 10 de diciembre de 2021, para los Servicios Jurídicos.
-Informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, de fecha 22 de diciembre de 2021.
-Certificado del viceconsejero de Asuntos Jurídicos y secretario general del Consejo de Gobierno, de 23 de febrero de 2022, indicativo de la solicitud del presente dictamen a la Comisión Jurídica Asesora, de la que se había dado cuanta al Consejo de Gobierno en su sesión de igual fecha.
-Proyecto de orden en su redacción final, remitida a esta Comisión Jurídica Asesora.
-Memoria del Análisis de Impacto Normativo, en su redacción final, suscrita por el director general de Seguridad, Protección Civil y Formación, el 15 de febrero de 2022.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.c) de la Ley 7/2015 de 28 de diciembre, que dispone que “la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: [...] c) Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, y sus modificaciones”; y a solicitud del consejero de Presidencia, Justicia e Interior, órgano legitimado para ello de conformidad con el artículo 18.3.a) del ROFCJA: “Cuando por Ley resulte preceptiva la emisión de dictamen de la comisión Jurídica Asesora, este será recabado: a) Las solicitudes de la Administración de la Comunidad de Madrid, por el Presidente de la Comunidad de Madrid, el Consejo de Gobierno o cualquiera de sus miembros”.
El presente proyecto, que, como hemos dicho, sustituye a la Orden 1562/1998, de 23 de octubre, de la Consejería de Presidencia, por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de otros establecimientos abiertos al público y participa de la misma naturaleza de reglamento ejecutivo que la misma, ya que se trata una disposición de carácter general dirigida a una pluralidad indeterminada de destinatarios, con vocación de permanencia, que innova el ordenamiento jurídico, y que desarrolla las previsiones del artículo 23 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, en redacción dada por el artículo 11 de la Ley 8/2012, 28 diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid.
Resulta muy destacable en este punto el carácter general de la regulación que contiene la norma proyectada, pues pretende solventar, de forma completa, todas las cuestiones propias de su objeto. Por lo expuesto, se trata, sin ningún género de duda de un reglamento ejecutivo, de acuerdo con lo indicado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de mayo de 2013 (recurso contencioso-administrativo 171/2012): “Se entiende por reglamentos dictados en ejecución de Ley no solo aquellos que desarrollan una Ley determinada, sino también los que den lugar a cualquier desarrollo reglamentario de preceptos de una Ley”.
De forma más amplia y desde el plano constitucional, la STC 18/1982, de 4 de mayo, indica que son reglamentos ejecutivos “aquéllos que están directa y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley, o a un conjunto de leyes, de manera que dicha ley (o leyes) es completada, desarrollada, aplicada, pormenorizada y cumplimentada o ejecutada por el reglamento. Son reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como aquéllos ‘cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley”. Todo ello con independencia de que tales normas adopten forma de decreto o de orden.
En cuanto a la procedencia del dictamen del supremo órgano consultivo del ejecutivo, en este caso la Comisión Jurídica Asesora y la relevancia del trámite de consulta en la elaboración de los reglamentos ejecutivos, en los que resulta preceptivo; el Consejo de Estado en su Dictamen 783/2020, de 21 de diciembre, emitido en relación con el proyecto de Real Decreto-ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, ha recordado la doctrina del Tribunal Supremo, subrayando “el carácter esencial que institucionalmente tiene” y concluye que la intervención del Consejo de Estado no puede ser considerada un mero formalismo, sino una auténtica “garantía preventiva” para asegurar en lo posible la adecuación a derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria (entre otras, sentencias de 17 de enero de 2000 - recurso 740/1997, 10 de junio de 2004 - recurso 2736/1997, y 14 de noviembre de 2008 - recurso 191/2007).
Este dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en artículo 23.1 del ROFCJA, en la redacción vigente antes de la modificación del citado precepto por el Decreto 52/2021, de 24 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se regula y simplifica el procedimiento de elaboración de las disposiciones normativas de carácter general en la Comunidad de Madrid (en adelante, Decreto 52/2021), de conformidad con lo dispuesto en su disposición transitoria única.
SEGUNDA.- Habilitación legal y competencial.
La competencia de la Comunidad de Madrid constituye el primer y esencial presupuesto de validez de cualquier clase de disposición.
El artículo 26.1.30 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio, atribuye a esta la plenitud de la función legislativa en materia de espectáculos públicos. Juntamente, el artículo 27 previene competencias de desarrollo legislativo, en materias como la sanidad e higiene, la defensa de consumidores y usuarios o la protección del medio ambiente; cuestiones que dan cobertura a la actuación legislativa de la Comunidad de Madrid en la materia, con el alcance necesario para intentar una regulación que atienda todos esos condicionantes.
Es indubitada la necesidad de habilitación para dictar reglamentos de desarrollo de las normas, salvo en el caso de que se trate de reglamentos independientes de carácter organizativo, incluyéndose dentro de esta categoría las relaciones de sujeción especial derivadas de tal organización.
En este sentido resume la doctrina en la materia, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 (recurso 686/1997), cuando expone que, “… b) La potestad para dictar Reglamentos ejecutivos corresponde, de modo exclusivo, al Gobierno, no a los Ministros. Estos pueden dictar Reglamentos independientes ad intra, esto es, con fines puramente organizativos o respecto de relaciones de sujeción especial, entendiéndose que entran dentro de esta categoría las que sólo alcanzan a regular las relaciones con los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente necesario para integrarlos en la organización administrativa por existir entre aquélla y éstos específicas relaciones de superioridad, pero sin que estos reglamentos puedan afectar a derechos y obligaciones de los citados administrados en aspectos básicos o de carácter general”.
En cuanto a la habilitación para el desarrollo reglamentario general en este caso, la disposición final primera de la LEPAR autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y desarrollo de la misma. Además, el artículo 23.1 de la misma norma legal atribuye al consejero competente en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas la determinación del horario general de apertura y cierre de los locales y establecimientos a los que resulta de aplicación la misma.
Por su parte, el artículo 1.3 c) 2º del Decreto 191/2021, de 3 de agosto, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, asigna a la misma el referido ámbito competencial.
Por todo ello, como se ha indicado, la propuesta desarrolla la concreta habilitación del artículo 23 de la LEPAR que, según previene la normativa legal en su redacción actual, alcanza a establecer el horario general de apertura y cierre de los locales y establecimientos a que se refiere, a fijar la antelación con la que los locales y establecimientos deberán estar abiertos antes de que den comienzo los espectáculos y a determinar los supuestos en los que los ayuntamientos podrían ampliar o reducir los horarios generales.
Por otro lado, la nueva regulación concibe la ampliación y reducción del horario de cierre de los locales, establecimientos y actividades que acometan las administraciones municipales como supuestos excepcionales, que deberán resolverse caso por caso.
En este sentido, el preámbulo de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas que introdujo esta nueva redacción, declara: “Por otro lado, la experiencia desde la entrada en vigor de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aconseja que, por la mayor proximidad de la Administración municipal al sector de los espectáculos públicos y las potestades de inspección que el artículo 30 de la citada ley atribuye a los Ayuntamientos, sean estos los que autoricen no solo la reducción de horarios de apertura de este tipo de actividades y espectáculos, sino también, y con carácter excepcional, su ampliación, teniendo en cuenta las peculiaridades de las poblaciones, las condiciones de insonorización de los locales, la afluencia turística o la duración de los espectáculos”.
Conforme a lo expuesto, el consejero de Presidencia, Justicia e Interior tiene habilitación legal para la aprobación de la orden, sin perjuicio de lo que más adelante se analizará con detalle al examinar las cuestiones materiales del proyecto.
TERCERA.- Cumplimiento de los trámites del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.
El procedimiento aplicable para la elaboración de normas reglamentarias se encuentra regulado en la actualidad en el Decreto 52/2021. No obstante, de conformidad con la disposición transitoria única del citado decreto, “los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto se tramitarán hasta su aprobación por la normativa anterior”. En el presente caso, el procedimiento se inició por la Resolución de la Dirección General de Seguridad, Protección Civil y Formación de la Consejería de Justicia, Interior y Víctimas, de 20 de febrero de 2020, por la que sometió a consulta pública el proyecto de orden, de forma que por cuestiones temporales no le resulta de aplicación el Decreto 52/2021.
De ese modo, con anterioridad al Decreto 52/2021, el procedimiento aplicable para la elaboración de normas reglamentarias no se encontraba regulado de una manera completa y cerrada en el ordenamiento de la Comunidad de Madrid, debiendo tener que recurrir al ordenamiento estatal en combinación con las especialidades dispersas en el ordenamiento autonómico, sobre la materia de la producción normativa.
Así las cosas, en el presente habremos de acudir a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento en que comenzó la tramitación del proyecto de la disposición analizada y, por tanto, a la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno), modificada por la disposición final tercera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), que añadió un artículo 26, relativo al procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos.
Dicha regulación ha de completarse con lo dispuesto en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y, también deberemos tener en cuenta la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), así como las diversas especialidades procedimentales dispersas en la normativa madrileña, las cuales –en el momento al que debemos remitirnos- estaban recogidas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de marzo de 2019, si bien el mismo no tenía carácter normativo.
Asimismo, deberá observarse el artículo 60 de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid, que regula el derecho de participación de los ciudadanos en la elaboración de las disposiciones de carácter general.
Debe destacarse, no obstante, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo (recurso de inconstitucionalidad 3628/2016) ha declarado inconstitucionales ciertas previsiones de la LPAC, y en particular, por lo que en materia de procedimiento interesa, ha declarado contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b) los artículos 129 (salvo el apartado 4, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la LPAC, así como que el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado 4, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de la sentencia. Conviene precisar que los preceptos mencionados en materia de procedimiento no han sido declarados inconstitucionales y mantienen su vigencia por lo que son de aplicación en la Comunidad de Madrid en defecto de regulación propia, en los términos anteriormente apuntados.
Sobre la importancia del cumplimiento del procedimiento, por evidentes cuestiones de conexión material con la actual propuesta, traemos a colación lo indicado por el TSJ de Madrid, en la Sentencia Sentencia número 446, de 20 de julio de 2018, del Tribunal Superior de Justicia, por la que se anuló la precedente Orden 42/2017, de fecha 10 de enero, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía de la Comunidad de Madrid por la que se establecía el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas así como de otros establecimientos abiertos al público, que indica en su Fundamento Jurídico Quinto: “Entrando ya en el análisis de la cuestión formal referida a la regularidad de la tramitación del procedimiento de elaboración de la norma, hemos de empezar señalando que el procedimiento administrativo de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general goza desde el punto de vista formal de una naturaleza especial que le aparta del general, por razón de la materia, ya que se trata del curso en que ha de encauzarse una de las potestades más intensas de las Administraciones Públicas, cual es, el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Es unánime la doctrina científica, al afirmar que ha de ser el Legislador el que ha de delimitar el procedimiento como requisito formal de las disposiciones administrativas de carácter general; de tal modo que su inobservancia daría lugar a que el producto de la potestad reglamentaria quedaría viciado de una causa de nulidad, si se hubiera dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o en su caso, de anulabilidad, ante la existencia de vicios formales”.
1.- Por lo que se refiere a los trámites previos, ha de señalarse que tanto el artículo 132 de la LPAC como el artículo 25 de la Ley del Gobierno establecen que las Administraciones aprobarán anualmente un Plan Anual Normativo que se publicará en el Portal de la Transparencia “que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente”.
El Acuerdo de 27 de diciembre de 2019, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan Anual Normativo de la Comunidad de Madrid para el año 2020, correspondiente al inicio de la tramitación de la norma analizada, no incluye el proyecto de orden que dictaminamos. Tampoco se prevé su aprobación en el Plan Normativo de la XII Legislatura, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno en su reunión de 10 de noviembre de 2021, en aplicación del artículo 3 del Decreto 52/2021, que contempla como novedad en el ámbito autonómico madrileño la elaboración de un plan plurianual para toda la legislatura. Por todo ello y en aplicación del artículo 25.3 de la Ley del Gobierno, debería justificar particularmente este hecho en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, en adelante MAIN.
2.- Igualmente, el artículo 60 de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid (en adelante, LTPCM), aplicable al presente procedimiento al haberse iniciado con posterioridad a su entrada en vigor, el día 1 de enero de 2020, establece que, con carácter previo a la elaboración del proyecto normativo, se sustanciará una consulta pública a través del espacio web habilitado para ello y en los términos de la legislación básica, constituida en esta materia, por el artículo 133 LPAC.
La MAIN recoge que la norma proyectada fue sometida a consulta pública mediante publicación en el Portal de Transparencia de la Comunidad de Madrid el día 24 de febrero de 2020, con el objetivo de recabar la opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y las organizaciones más representativas, acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la misma, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos y las posibles soluciones y/o alternativas regulatorias, durante un plazo de un mes, sensiblemente ampliado de facto a consecuencia de la suspensión de los procedimientos administrativos, conforme a la disposición adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Por razón de lo expuesto, el proyecto permaneció publicado en el Portal de Transparencia de la Comunidad de Madrid desde el 24 de febrero y hasta el 29 de junio de 2020.
Presentaron escritos de alegaciones las siguientes entidades: el Círculo de Empresarios de Ocio Nocturno de la Comunidad de Madrid, la Asociación de Hostelería La Viña y las Asociaciones de Salones de Juegos y Recreativos Anesar y Aejoma. La MAIN resume brevemente el contenido de sus escritos e indica que algunas de sus sugerencias fueron recogidas en el texto inicialmente elaborado.
3.- La norma proyectada se tramita a propuesta de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, que ostenta las competencias en la materia, conforme el Decreto 42/2021, de 19 de junio, de la presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establece el número y denominación de las consejerías de la Comunidad de Madrid. En concreto, se promueve por la Dirección General de Seguridad, Protección Civil y Formación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22. 3, letra b) del Decreto 191/2021, de 3 de agosto, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, que asigna al referido centro : “El ejercicio de las competencias en relación con los espectáculos públicos y las actividades recreativas atribuidas a la Consejería competente por la disposición adicional cuarta de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid”.
4.- Por lo que se refiere a la denominada MAIN prevista en el citado artículo 26.3 de la Ley del Gobierno y desarrollada por el Real Decreto 931/2017, se observa que se han incorporado al procedimiento cuatro memorias firmadas por el titular de la Dirección General de Seguridad, Protección Civil y Formación, la primera al principio de la tramitación del procedimiento y las siguientes a medida que se han ido cumplimentando los distintos trámites, a la vista de las observaciones realizadas en los mismos, los días 29 de septiembre de 2021 -con ocasión del trámite de audiencia pública-, 10 de diciembre de 2021 -antes de su remisión a los Servicios Jurídicos- y, finalmente, la Memoria fechada el día 15 de febrero de 2022, con anterioridad a la remisión a esta Comisión Jurídica Asesora. De esta manera cabe considerar que la Memoria responde a la naturaleza que le otorga su normativa reguladora, como un proceso continuo que debe redactarse desde el inicio hasta la finalización de la elaboración del proyecto normativo, de manera que su contenido se vaya actualizando con las novedades significativas que se produzcan a lo largo del procedimiento de tramitación (artículo 2.2 del Real Decreto 931/2017), hasta culminar con una versión definitiva.
Las memorias que figuran en el expediente remitido, han sido elaboradas en su modalidad de Memoria abreviada, de conformidad con las previsiones del artículo 3 del Real Decreto 931/2017, por considerar que del proyecto no se derivan impactos apreciables, de ningún tipo.
En cuanto a su contenido, la MAIN elaborada contempla la justificación y oportunidad de la norma; la identificación del título competencial prevalente; la indicación de la norma que queda derogada; los impactos presupuestario, por razón de género, orientación sexual e identidad y expresión de género, en materia de familia y menores, así como otros que se han considerado relevantes -por ejemplo el de la economía y la competencia- y la descripción de la tramitación y las consultas realizadas. Además, también se contiene un análisis sobre los objetivos de la propuesta, para justificar la alternativa de regulación elegida y se realiza un examen de su contenido, en el plano jurídico y competencial.
Sobre la oportunidad de la norma, destaca la MAIN que con ella se desarrolla una iniciativa de activación de la empresa hostelera y de ocio, desde una posición de policía de espectáculos, compatible con el mantenimiento de adecuados niveles de tranquilidad y orden ciudadanos.
Además, se previene la adecuación de los horarios de los establecimientos y recintos de ocio al entorno y ambiente de festividad, en fechas significativas socialmente reconocidas y declaradas de interés social y, según se indica, se fijan y adoptan las franjas horarias aplicables a los diferentes establecimientos, según su clasificación, de acuerdo con el catálogo vigente y se establece un régimen de conciliación horaria, cuando la actividad en un mismo local es diversa. También se implanta una regulación sobre el desalojo de los locales y el margen de apertura previa, en los recintos y establecimientos.
Junto con este examen, la MAIN analiza el contenido de la norma proyectada, exponiendo la aplicación al caso de los principios de buena regulación establecidos en la LPAC, explicando que se ajusta a los principios de eficiencia y proporcionalidad, ya que no impone cargas administrativas para la obtención de derechos de ampliación de horarios, cuyo control municipal exige el contraste de los derechos o expectativas de derechos con intereses públicos concurrentes; aunque en este punto debiera considerarse la previsible existencia de esas cargas a los administrados -los empresarios del sector-, aunque corresponda imponerlas a la administración local, que será quien decida en estos casos, cuya detección y/o medición –en lo posible- exige el artículo 2 del Real Decreto 931/2017 y el artículo 26.3.e) de la Ley del Gobierno.
También se indica que la propuesta cumple con el principio de transparencia y seguridad jurídica, dado que se ha sustanciado con carácter previo el trámite de consulta pública y se han recabado informes de los sectores que sociales y empresariales vinculados con al ámbito de regulación y es coherente con el resto de las actuaciones y objetivos de las políticas públicas autonómicas, en tanto hace posible la actividad empresarial de forma compatible con la tranquilidad y el descanso vecinales. También se destaca que la orden utiliza un lenguaje sencillo y accesible para facilitar su conocimiento y comprensión por sus destinatarios e identifica a los titulares de los órganos responsables de la ejecución y del control de las medidas regulatorias.
En cuanto al contenido material de la propuesta, la MAIN destaca especialmente la sustancial reducción que su contenido ha sufrido, en coherencia con las observaciones esenciales efectuadas por el Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior.
Por lo que hace a los impactos de la norma proyectada, además de los de tipo social, se contiene una referencia al impacto económico y presupuestario.
Desde el punto de vista económico, la MAIN prevé un efecto dinamizador de la actividad hostelera y del ocio en la región y, en cuanto al aspecto presupuestario, indica que la futura norma no tiene efectos sobre el presupuesto de los gastos públicos de la Administración de la autonómica y anticipa un efecto favorable, en el ámbito de la Haciendas Locales de la Comunidad de Madrid, por razón del previsible incremento de recaudación por liquidación de las tasas que se devenguen por la prestación de los servicios administrativos derivados de los procedimientos de ampliación o reducción horaria, aunque no se incluye ninguna estimación concreta al efecto.
Asimismo, la MAIN incluye la mención a los impactos sociales aludidos, sobre la infancia, la adolescencia y la familia, exigidos por el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y la Disposición adicional 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, introducidos ambos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; el examen del impacto por razón de género en cumplimiento de la Ley del Gobierno (cfr. artículo 26.3.f) y el impacto por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género, previsto por las Leyes 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid y 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid.
En todos estos casos se considera que el impacto de la propuesta es nulo.
También contempla la MAIN la descripción de los trámites seguidos en la elaboración de la norma, con indicación de las observaciones que se han ido formulando y el modo en que han sido acogidas, o no, por el órgano proponente de la norma, con su correspondiente motivación, tal y como exige el artículo 2.2 del Real Decreto 931/2017. Esta inclusión “refuerza la propuesta normativa y ofrece una valiosa información sobre la previsión del grado de aceptación que puede tener el proyecto”, según la Guía Metodológica para la elaboración de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo aprobada por el Consejo de Ministros el 11 de diciembre de 2009, de aplicación al presente expediente de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto 931/2017.
La MAIN indica que “no está previsto un estudio posterior sobre la aplicación de la norma”, por lo que elude de ese modo -y sin mayor justificación- la realización de la evaluación ex post, exigida por el artículo 2.1 j) del Real Decreto 931/2017. Se considera que la misma pudiera resultar especialmente relevante en este caso, para determinar la esperada incidencia dinamizadora de la economía del sector.
5.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse los informes y dictámenes que resulten preceptivos.
En cumplimiento de esta previsión y en relación con la evaluación de los impactos sociales anteriormente aludidos, han emitido informe la Dirección General de Igualdad para analizar el impacto de la norma proyectada en materia de género; la Dirección General de Infancia, Familias y Natalidad, en materia de familia, infancia y adolescencia y la Dirección General de Igualdad, en cuanto al aspecto de la orientación sexual, identidad o expresión de género.
Consta emitido informe de 29 de julio de 2021, por la Dirección General de Transparencia y Atención al Ciudadano, al amparo del Decreto 85/2002, de 23 de mayo, por el que se regulan los sistemas de evaluación de la calidad de los servicios públicos y se aprueban los Criterios de Calidad de la Actuación Administrativa en la Comunidad de Madrid.
El informe emitido se refiere a los procedimientos de ampliación y reducción de los horarios de los locales y establecimientos. Según se indica en la MAIN, las sugerencias realizadas al efecto no se han incorporado al proyecto, puesto que incluyen pautas de actuación ante el registro de la Comunidad de Madrid y se considera que los registros ante los que se presentarán estas solicitudes serán los de los correspondientes ayuntamientos, en la medida que la gestión y resolución de las solicitudes de ampliación y reducción de horario no son competencia de la Comunidad de Madrid, sino de las autoridades municipales.
Con independencia de que la argumentación no resulta del todo adecuada, a la luz de las previsiones del artículo 16.4 de la LPAC y de la necesaria interoperabilidad de los registros; lo cierto es que las sugerencias analizadas han perdido virtualidad al haberse suprimido en el proyecto toda mención al procedimiento autorizatorio, para evitar injerencias en las competencias municipales.
De igual modo, al amparo del artículo 28 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid de la Comunidad de Madrid, se ha solicitado informe al Consejo de Consumo, cuya Comisión Permanente ha emitido informe favorable al proyecto normativo, con fecha 21 de julio de 2021.
En la tramitación de esta norma no se ha recabado informe de la Dirección General de Tributos, ni de la Dirección General de Presupuestos, según indica la MAIN, al considerar que la norma proyectada no supondrá incremento del gasto público, no disminución de los ingresos de la Comunidad de Madrid. Según previsión constante de las correspondientes normas presupuestarias -así en la disposición adicional primera de la Ley 9/2018, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2019, prorrogados en los ejercicios 2020 y 2021, correspondientes al tiempo de tramitación del procedimiento y en la misma disposición de la Ley 4/2021, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2022-; la necesidad de tales informes se impone cuando concurran tales afectaciones presupuestarias, situación que se afirma en la MAIN que no concurre en este caso. Pese a lo indicado, pareciera oportuno que esa circunstancia excepcionante se hubiera determinado en el expediente por los centros directivos con competencias en la materia, ya fuera por las indicadas direcciones generales o por la consejería de adscripción: la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, de la que tampoco se ha recabado formalmente su parecer general sobre este proyecto normativo.
El artículo 35.1 del Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Gobierno y de sus Comisiones, aprobado por Decreto 210/2003, de 16 de octubre, requiere que se recaben informes de las secretarías generales técnicas de las distintas consejerías que pudieran verse afectadas por el objeto de la regulación. En el expediente consta exclusivamente el de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte y el de la Consejería de Sanidad. Como se indicó anteriormente, se echa en falta el correspondiente a la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, constatando – por ejemplo- la ausencia de consecuencias presupuestarias de la norma y valorando la adecuación de la norma al objetivo dinamizador de la economía regional, en el sector del ocio y la hostelería, que se plantea entre sus fines principales.
El emitido por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte, de fecha 26 de julio de 2021, traslada la propuesta de la Dirección General de Promoción Cultural, alusiva a la ampliación de horario de los teatros auditorios y salas de música en vivo hasta las 03:00 horas. También se propone la ampliación de horario de los autocines y cines de verano hasta las 02:00 horas. Ninguna de las propuestas ha sido admitida por considerar adecuados los horarios vigentes, apelando principalmente a la afectación de intereses vinculados a la tranquilidad y al descanso vecinal.
Por el contrario, sí se han recogido las sugerencias trasladadas por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad, de fecha 27 de julio de 2021, interesando una mención a que el régimen jurídico de horarios podría verse afectado por las medidas preventivas que pudieran adoptar las autoridades competentes por razones de salud pública, en un contexto de crisis sanitaria.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno y el artículo 26.3 a) del Decreto 191/2021, se ha emitido el informe de legalidad, de fecha 13 de diciembre de 2021, por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior.
Llama la atención, no obstante, que no se ha emitido el informe de calidad normativa, previsto en el artículo 26.9 de la Ley del Gobierno.
Además, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, el artículo 4.1.a) de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid prevé que dichos Servicios emitan un dictamen con carácter preceptivo, entre otros asuntos, acerca de los proyectos de disposiciones reglamentarias, salvo que tengan carácter meramente organizativo. Por ello, se ha evacuado por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid el informe de 21 de diciembre de 2021, formulando diversas observaciones, una de ellas de carácter esencial, que ha determinado la supresión de diversos artículos del texto formulado hasta entonces, tal y como recoge la última MAIN.
6.- El artículo 26.6 de la Ley del Gobierno, en desarrollo del mandato previsto en el artículo 105.a) de la Constitución Española, dispone que, se sustanciará el trámite de audiencia e información pública. Esta obligación aparece recogida también en el artículo 16.b) de la LTPCM. El plazo mínimo de esta audiencia e información públicas será de quince días hábiles, el cual podrá reducirse hasta un mínimo de siete cuando razones excepcionales de interés público debidamente motivadas lo justifiquen, así como cuando se aplique la tramitación urgente.
Resulta de especial interés en este caso el análisis del adecuado cumplimiento de este trámite, pues, como se indicó, la materia que ahora se regula ya lo fue mediante Orden 42/2017, de 10 de enero, de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, aunque la Sentencia número 446, de 20 de julio de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmada en casación, la anuló por las deficiencias observadas en el trámite de audiencia e información pública.
De otra parte, conviene hacer un pequeño inciso en este punto para recordar que esta Comisión Jurídica Asesora no tuvo oportunidad de advertir sobre las deficiencias de la tramitación que más tarde determinaron la anulación de la Orden 42/2017, pues como se indicó con mayor detalle en el Dictamen 253/17, de 19 de junio, dicha norma no fue informada por esta Comisión Jurídica Asesora, a pesar de manifestarse en su parte expositiva, que se dictaba “de acuerdo con la Comisión Jurídica Asesora”. Nos remitimos al efecto a las explicaciones suficientemente aclaradoras sobre ese particular, contenidas en el referido Dictamen.
Volviendo a la sentencia, sobre la finalidad del trámite expone: “La finalidad del trámite de audiencia no es otra que proporcionar al órgano administrativo correspondiente los datos necesarios para que la decisión a tomar sea la más conveniente, con lo que se garantizan los derechos e intereses de los posibles afectados y el interés público”. Y también: “La finalidad que asigna la Jurisprudencia a la información pública y posterior audiencia a los interesados individualmente o a través de sus organizaciones o asociaciones más representativas, amén de definirlo como el más cualificado de los trámites del procedimiento administrativo, es garantizar los derechos de los posibles e intereses de los eventuales afectados, los intereses de los particulares y el interés público (S. TS 12-1-90)”.
A continuación, recopilando la doctrina del Tribunal Supremo sobre este trámite, lo relaciona directamente con las garantías propias de un Estado social y Democrático de Derecho, como el nuestro, de conformidad con los postulados constitucionales, indicando: “Las consecuencias de la omisión de dicho trámite, fue tratada y resuelta por la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo del artículo 61 LOPJ, que procedió a la unificación de los criterios divergentes mantenidos por las Salas de lo contencioso-administrativo del Alto Tribunal, creando, además, una doctrina ya consolidada - SS 7-7-89 y 25-9-89, ( Recursos 197/88 y 246/87)-. En síntesis, la doctrina jurisprudencial parte de que la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, a que se refiere el artículo 3.1° CC., comprende hoy día en su ámbito conceptual también la realidad política del artículo 1 de la CE., en cuanto proclama que España es un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta realidad, el artículo 9 CE encomienda a los Poderes Públicos -y por tanto a Jueces y Tribunales en cuanto integrantes del Poder Judicial-facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social; y en el apartado 3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de tales poderes públicos. De otro lado, esta doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Especial del artículo 61 LOPJ del TS, trae a colación esta Ley Orgánica, y en concreto los artículos 5 y 7 LOPJ que ordenan a los Jueces y Tribunales el deber de interpretar y aplicar las Leyes y Reglamentos en armonía con los principios constitucionales y la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional; así como garantizar los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la CE.; y también proteger los derechos e intereses legítimos individuales y colectivos; debiendo reconocerse para la defensa de estos últimos la legitimación de asociaciones, corporaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción”.
Por lo expuesto, manifiesta que un recto proceder de la Administración actuante ha de conferir preceptivamente audiencia cuando la disposición vaya a afectar a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, con la amplitud necesaria y este es el tenor que ha mantenido el artículo 24.1, c) de la Ley del Gobierno.
La Sentencia aborda a continuación el análisis de la amplitud subjetiva con que debe concederse el trámite “singularmente en supuestos como el que nos ocupa, en el de la elaboración de disposiciones generales, tenga una aplicación real, viva y general y no sea una mera proclamación ornamental vacía de contenido y eficacia”, con particular referencia a los colectivos, asociaciones y entidades destinadas a canalizar la participación ciudadana. Así señala:
“La doctrina jurisprudencial viene acreditando el cumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 5.1 y 7.1 de la LOPJ en su ensamblaje con los 9.2, 23, 53 y 105 CE y 3.1° CC.. En esta misma línea se decantan otras SS anteriores del TS entre las que hemos de subrayar las de 7-7-89; 25-9-89 y la de 21- 11- 90. En esta última se distingue a las asociaciones cuya función consiste en la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales -sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales- (artículo 22 CE.) y a los Colegios profesionales con una finalidad paralela (artículo 36 CE.), de otras asociaciones que, amparadas también en el artículo 22, persiguen fines variados por elección de sus asociados. Respecto a las primeras la Administración Pública tiene, evidentemente, un previo conocimiento de la existencia de las mismas y de sus fines y no puede dejar de contar con ellas ni, desconocer su interés directo en particular en la elaboración de las disposiciones generales. De tal modo que si se analiza la "afección" de la disposición reglamentaria directamente sobre los derechos e intereses legítimos de las mismas, la ausencia del trámite de audiencia puede llegar a provocar la nulidad de aquélla, como así lo proclamó la S. TS 24-9- 91”.
Acotando de alguna forma lo razonable sobre el trámite de audiencia en referencia a tales colectivos ciudadanos, la sentencia reproduce los parámetros a considerar, tomándolos de la STS 5-2-92, diciendo: “a) Que el precepto se refiere a aquellas entidades que aun constituidas por voluntad de sus miembros, al amparo de la Ley de Asociaciones, tenga también atribuida al mismo nivel normativo, la representación y defensa del interés de carácter general o corporativo afectados por la disposición de que se trate. En expresión del artículo 24.1 e) LG, "(...) cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición". b) Que la alusión mediante la cual se supedita la audiencia a que ésta sea posible, es técnicamente innecesaria y de apreciación tan subjetiva como perturbadora. c) Que lo mismo cabría decir de la valoración respecto de la índole de la disposición, sin que ofrezca duda la cualidad de disposición aconsejable cuando una Ley destaca el carácter preceptivo de la consulta (Ley 26/1984). d) Que la afectación viene vinculada a intereses generales o corporativos y e) Que cuando el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno menciona la remisión del proyecto, está dando por sentado que la incumbencia de proceder al traslado a su destinatario natural, corresponde a la Administración respecto de las asociaciones inscritas en el Registro administrativo, siempre que no concurran razones de interés público debidamente consignadas en el proyecto de la norma que se pretende elaborar”.
Consta en el expediente que, en este caso, el director general de Seguridad, Protección Civil y Formación emitió resolución de fecha 29 de septiembre de 2021, sometiendo el texto del proyecto junto con su MAIN al trámite de audiencia e información pública, a través del Portal de Transparencia de la Comunidad de Madrid, por un plazo de quince días hábiles, del 1 al 22 de octubre de 2021, ambos incluidos.
En este periodo de audiencia e información pública se han recibido alegaciones de cinco ciudadanos/as y las siguientes entidades:
-Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid.
-Asociación Vecinal Cavas-La Latina de Madrid.
-Asociación Vecinal Retiro Norte de Madrid.
-Federación Regional de Asociaciones Vecinales de Madrid.
-Entidad FOSFORIA SHOP S.L.
-Entidad PLATAFORMA DE BARES MUSICALES.
-Entidad LA HONORABLE SOCIEDAD S.L.
-Asociación Hosteleros de Malasaña.
-Entidades Asociación de Empresarios de Establecimientos de Juego y Ocio de Madrid (AEJOMA) y Asociación Española de Empresarios de Salones de Juego y Recreativos (ANESAR).
-Entidad Agrupación de Trabajadores del Juego de la Comunidad de Madrid (ATJUCAM).
-Entidad Asociación Empresarial de Juegos Autorizados (ASEJU).
-Entidad Asociación Madrileña de Empresas de Restauración (AMER).
-CEIM, Confederación Empresarial de Madrid-CEOE.
-Entidad Asociación Madrileña de Empresarios del Recreativo AMADER.
-Entidad Asociación Empresarial de Hostelería de la Comunidad de Madrid.
-Entidad Círculo de Empresarios de Ocio Nocturno y de Espectáculos de Madrid CEONM.
-Dirección General de Coordinación Territorial del Ayuntamiento de Madrid.
-Entidad Organización Empresarial Madrileña de Establecimientos de Juego OMEGA.
Adicionalmente, desde la unidad promotora de la propuesta ha sido solicitada en el trámite de audiencia pública, la valoración del texto propuesto y/o la emisión de observaciones por parte de la Federación Madrileña de Municipios, en escrito girado y presentado en la sede de la citada entidad el 28 de octubre de 2021; al objeto de que “se emita informe y se faciliten las alegaciones que los asociados tengan a bien formular”. En su virtud, se recibieron:
-Informe de ausencia de observaciones de la Dirección General de Policía del Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2021, que se complementa mediante otro de fecha 15 de noviembre de 2021, esta vez con inserción de observaciones, planteadas por Unidad Técnica de Seguridad / Sección de Evaluación e Inspección de Servicios, de dicha Dirección General.
-Informe de observaciones del Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y Emergencias del Ayuntamiento de Madrid, de 12 de noviembre de 2021.
Constan recogidas en la MAIN las alegaciones efectuadas en cada caso y su correspondiente análisis y contestación.
De su conjunto resulta el especial interés que la propuesta ha suscitado en el sector del ocio y servicios de hostelería, a la vista de la amplia utilización del trámite de audiencia y de las alegaciones efectuadas, que ponen de manifiesto la permanente tensión entre los intereses de los profesionales del sector, propicios a ampliaciones horarias y los intereses vecinales, interesados en preservar el descanso nocturno, estableciendo horarios más restrictivos.
También se constata un propósito ampliatorio de los colectivos representativos de los locales de juego, que se ha contestado en sentido negativo, en coherencia con el actual marco restrictivo del juego en la Comunidad de Madrid y su evolución, que aconseja que se adopten medidas prudentes en defensa de los intereses sociales afectados.
La intervención en este trámite del Ayuntamiento de Madrid, ha destacado que, la motivación de la previsible reducción de los horarios que se llevaría a efecto por su parte, se encuentra en la ubicación de los locales, recintos, instalaciones y establecimientos en “áreas o zonas de alta concentración” y/o que se encuentran calificadas y delimitadas urbanísticamente como “residenciales, medioambientalmente protegidas o saturadas”, cuando la actividad que en ellos se desarrolle impida el derecho de descanso de los vecinos.
Por esa razón, el ayuntamiento considera que carece de sentido plantear una resolución individual para cada establecimiento, pues lo que se pretende es proteger determinadas áreas o zonas por razones medioambientales o de saturación y plantea que, lo lógico sería tramitar y resolver en conjunto dichas áreas, en favor de la agilidad y eficiencia de las actuaciones administrativas. Careciendo de competencia sobre el particular, se considera un asunto propio de la decisión municipal, aunque es el precepto legal de referencia – el artículo 23.2 de la LEPAR- el que previene la adopción de ampliaciones/reducciones individuales.
A la vista de todo lo expuesto, parece que la amplitud en que se ha desarrollado el trámite analizado resulta adecuado.
CUARTA.- Cuestiones materiales. Análisis del articulado.
Procede, a continuación, analizar el contenido de la norma proyectada en aquellos aspectos en los que sea necesario o conveniente considerar alguna cuestión de carácter jurídico.
El texto del proyecto de la orden que examinamos es el cuarto de los elaborados por el centro directivo proponente, ya que se han ido acogiendo, en buena medida, según consta en la última MAIN que obra en el expediente, las observaciones jurídicas y de técnica normativa que se han ido formulando por los órganos preinformantes, destacando especialmente la supresión de varios preceptos a indicación de los Servicios Jurídicos, por cuestiones competenciales.
Entrando ya en al análisis de la norma proyectada, cabe señalar, como ya hemos adelantado, que consta de una parte expositiva y otra dispositiva, integrada por seis artículos, cuatro disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y otra disposición final.
Por lo que atañe al título de la norma, se ha mantenido el de la disposición normativa que se sustituirá por la que analizamos, resultando así claro el objetivo de la norma, desde el principio.
En referencia a la parte expositiva, parece necesario revisarla en su conjunto para formularla con mayor tecnicismo y evitar su carácter laudatorio, de conformidad con las previsiones de la directriz 12, de las Directrices de técnica normativa aprobadas en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, a las que habitualmente acudimos como referencia en la materia, que indica que “cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas”.
En cuanto a su contenido, la elaborada describe su finalidad y objetivos, señala las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta y contempla la referencia a algunos de los trámites seguidos en la elaboración de la norma.
Se observa, no obstante, que al referir los antecedentes normativos del proyecto, no se efectúa ninguna mención a la precedente Orden 42/2017 anulada judicialmente, dando a entender una situación de difícil comprensión: el que la materia analizada viniera estando reglamentada por una norma tan desfasada temporalmente, en un sector sumamente dinámico.
En cuanto a los trámites reseñados, en línea con el criterio que habitualmente mantiene esta Comisión, deberán indicarse únicamente los más relevantes, entre los que deberá constar el informe de la Abogacía General de la Comunidad de Madrid, que se omite en este caso.
Por otra parte, en lo que respecta a la formula promulgatoria, debiera simplificarse en el sentido recogido en las directrices 12 y 16, por lo que las menciones competenciales pudieran recogerse en un párrafo anterior.
En cuanto a la parte dispositiva, en su aspecto formal, dada la brevedad de la propuesta normativa no parece necesario efectuar ninguna división en apartados, en consonancia con lo que determina la directriz 15.
Por lo que se refiere al contenido material de la norma, observamos que su artículo 1 se refiere a su objeto y ámbito de aplicación, reproduciendo el primer párrafo de la vigente Orden 1562/1998, de 23 de octubre y eliminando sus párrafos segundo y tercero, que se ocupaban de definir las categorías principales aludidas, ofreciendo así la normativa propuesta una mayor amplitud conceptual, acorde con la diversidad de propuestas de ocio a las que se pretende alcanzar la regulación de la orden.
De ese modo, la propuesta se limita a describir su contenido, por referencia a la normativa rectora del correspondiente catálogo: (la fijación del régimen jurídico general relativo al horario general de apertura y cierre de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de los otros establecimientos abiertos al público, recogidos en los anexos I y II del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales, Recintos e Instalaciones, en el ámbito de la Comunidad de Madrid).
El artículo 2 contempla una serie de conceptos y normas generales, de aplicación a todos los horarios regulados. A saber: establece el carácter de “horario máximo” que tienen los que recoge; define los conceptos de “horario de apertura” y “de cierre”, esencialmente vinculados al acceso de público, dispensación de consumiciones, cese de la ambientación musical y/o de la funcionalidad de los dispositivos de juego o similar del local; fija el tiempo máximo de duración del desalojo de los locales, que se determina con referencia a su aforo y de un modo más restrictivo que en la normativa actual, exigiendo novedosamente que ese dato concreto se indique en las resoluciones administrativas que autoricen los espectáculos/actividades, en el marco de esta orden; estableciendo la necesidad de que entre el cierre de los espectáculos/locales y la subsiguiente apertura transcurra al menos un mínimo de seis horas y definiendo el “horario de verano” a efectos de esta orden, como el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, siendo ese también un aspecto novedoso.
El artículo 3 contiene los horarios generales de apertura y cierre de los locales y establecimientos a los que se dirige la orden y ello de acuerdo con las categorías a que se refiere el anexo I del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, que aprobó el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, antes citado.
Tales decisiones sobre los límites horarios, se encuentran amparadas por las atribuciones competenciales del artículo 23.1 de la Ley 17/1997, como también las contenidas en el artículo 4, en el que se fijan una serie de horarios especiales, que igualmente resultan aplicables con carácter general.
En ambos casos, el ámbito competencial propio de las autoridades municipales, al que se refiere el artículo 23.2 de la Ley 17/1997, no se ve afectado, al tratarse de supuestos de determinación especial de horarios generales, para cuya fijación es competente el consejero del ramo, con independencia de que en ciertas ocasiones – como ocurre con las fiestas patronales municipales o las actividades de interés general establecidas oficialmente por cada ayuntamiento-, requieran de una previa declaración adicional de la autoridad municipal.
En este mismo sentido tuvo ocasión de pronunciarse esta Comisión en su Dictamen 253/17, de 19 de junio, emitido sobre un proyecto de orden de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, de modificación del artículo 5 de la Orden 42/2017, en relación con el horario especial con ocasión de fiestas patronales, fiestas navideñas de Nochebuena, Fin de Año y Reyes y de actividades declaradas de interés general por los municipios. Allí se indicó: “La denominada ampliación de horarios para fiestas patronales y demás supuestos que se pretenden incluir con la nueva redacción es general para todos los locales, establecimientos y actividades de la localidad, sin necesidad de autorización alguna. A diferencia de la regulación contenida en la Orden 1562/1998 cuyo artículo 5 preveía la posibilidad de ampliar el horario de cierre en una hora con ocasión de las fiestas patronales de cada municipio ‘previa comunicación del Ayuntamiento a la Dirección General de Protección Ciudadana con una antelación mínima de quince días’, el artículo 5 de la Orden 42/2017 elimina la referencia a esa previa comunicación. Eliminación lógica, en cuanto que la Comunidad de Madrid tras la reforma de la LEPAR por la Ley 8/2012, ya no tiene competencia como antes para autorizar ampliaciones de horarios en atención a las peculiaridades de las poblaciones, condiciones de insonorización, afluencia turística o duración del espectáculo”.
En sintonía con la necesaria claridad y máxima precisión en este asunto, pareciera oportuno emplear un término más preciso en la redacción del párrafo primero del artículo 4 y así, sustituir la mención a “incrementar” el horario, hablando con más propiedad y tecnicismo de extenderlo o ampliarlo.
El artículo 5 del proyecto contempla otras reglas generales, sobre ciertos criterios horarios aplicables a la apertura de puertas de los locales, recintos e instalaciones. Sus normas deben de entenderse como mecanismos en garantía de la comodidad y seguridad de los accesos y nunca como ampliaciones solapadas de horarios, encontrándose –además- supeditadas a la normativa sectorial aplicable. Tampoco suponen novedad respecto de la Orden 1562/1998.
El artículo 6 lleva por título “Superposición, acumulación de ampliaciones y solapamiento de horarios” y se ocupa de establecer normas para resolver posibles situaciones dudosas, resultantes de la aplicación de los preceptos anteriores. A saber:
-Los locales, recintos y establecimientos a los que se les haya aplicado la ampliación y/o la reducción por la autoridad municipal, ex. artículo 23.2 de la LEPAR, no podrán acogerse a la prolongación del horario de cierre establecido para los viernes, sábados y vísperas de festivos, en el artículo 4 del proyecto analizado.
- La extensión del horario de cierre establecida para los viernes, sábados y vísperas de fiesta se entenderá siempre que se aplica sobre el horario general previsto en el artículo 3, sin que esta regla se vea afectada durante el horario de verano.
- En el supuesto de que en un local se ejerzan más de una de las actividades compatibles reguladas por la LEPAR y estas tengan horarios de cierre distintos, cada una de ellas deberá iniciar y cesar, de acuerdo con el horario establecido en el artículo 3.
De nuevo estamos ante decisiones de oportunidad, adoptadas de forma general por la autoridad autonómica, con sustento competencial en las previsiones del artículo 23.1 de la LEPAR, en las que parece haberse adoptado un criterio restrictivo respecto de la aplicabilidad de los supuestos especiales del artículo 4, en las particulares situaciones indicadas.
En la parte final de la norma encontramos cuatro disposiciones adicionales, que se ocupa de recoger excepciones, dispensas y reservas a la aplicación de la norma o de alguno de sus preceptos, de conformidad con lo previsto en la directriz 37. Así tenemos:
-Disposición adicional primera: Preserva la observancia de la normativa laboral, respecto del horario y jornada de los trabajadores de los locales y establecimientos contemplados por aquélla. La norma resulta ajustada a Derecho, por tratarse de cuestiones reseñadas encuadrables en el concepto de “Orden Público Laboral”.
-Disposición adicional segunda: excepciona de la aplicación de esta norma la determinación de los horarios de apertura y cierre de los casinos y salones recreativos, que se regirán por su normativa sectorial.
En su segundo párrafo se contiene una norma de policía administrativa en el ámbito de protección de la infancia y adolescencia, de igual redacción al contenido en la disposición adicional segunda de la vigente Orden 1562/1998, coherente con el artículo 24 de la Ley 6/2001 del juego en la Comunidad de Madrid, que establece que los menores “no podrán practicar ningún juego de suerte, envite y azar, usar máquinas de juego con premio, ni participar en ningún género de apuestas”.
-Disposición adicional tercera: recoge la sugerencia efectuada por la Consejería de Sanidad, sobre la posibilidad de adoptar medidas restrictivas en materia horaria, ante situaciones motivadas por emergencias sanitarias, en coherencia con las previsiones de la normativa especial en materia de Salud Pública.
-Disposición adicional cuarta: recoge las competencias municipales para ampliar o reducir horarios en esta materia, con remisión al artículo 23.2 de la LEPAR.
Sobre las remisiones normativas, las directrices de técnica normativa mantienen un criterio restrictivo, indicando que deberá evitarse su proliferación y que se utilizarán únicamente cuando simplifiquen el texto de la disposición y no perjudiquen su comprensión o reduzcan su claridad- directrices 64 y 65-. También la directriz 67, al referirse a su forma y contenido, incide en la premisa de su carácter ineludible: “cuando la remisión resulte inevitable…”, circunstancia que no parece darse en el presente.
De otra parte, según las mismas pautas rectoras de la técnica normativa, deberá observarse un criterio restrictivo en la elaboración de la parte final, como destaca la directriz 35, al señalar que sólo se incluirán en la misma los preceptos que respondan a los criterios que las definen.
A la luz de todo lo expuesto, debiera plantearse la supresión de la remisión analizada.
La disposición derogatoria única recoge la derogación expresa de la Orden 1562/1998, de 23 de octubre, de la Consejería de Presidencia, por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de otros establecimientos abiertos al público y la genérica de cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en la propuesta analizada. Se considera acorde con las previsiones de la directriz 41.
Finalmente, la norma proyectada contiene una disposición final única que contempla la entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
QUINTA.- Cuestiones formales y de técnica normativa.
El proyecto de orden que se analiza habrá de ajustarse a las directrices de técnica normativa, razón por la cual conviene realizar las siguientes observaciones, sin perjuicio de otras que se han ido realizando en la consideración anterior:
En relación con el uso de las mayúsculas en los textos normativos, el Apéndice V de las Directrices de técnica normativa prevé que, como regla general, deberá restringirse lo máximo posible, observándose que en el proyecto se utilizan indistintamente las mayúsculas y las minúsculas para referirse a algunas categorías de locales y espectáculos, como los “cafés-espectáculos”, a los “bares especiales”, que deberán figurar en minúsculas, como también la mención a la propia orden.
Igualmente, de acuerdo con las normas lingüísticas generales de la Real Academia Española, el cargo de consejero y el de la presidenta de la Comunidad de Madrid, deberán reflejarse en minúsculas y la materia de su competencia – p.ej. Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas- con iniciales mayúsculas.
Se recomienda una revisión general de la redacción de la parte expositiva, además de para restringir su carácter laudatorio, según ya se indicó anteriormente; para evitar las reiteraciones semánticas presentes, por ejemplo la que se observa al emplear la palabra “marco”, que se utiliza para referirse al “marco horario”, al “marco de la actividad nocturna”, al “marco de la actividad recreativa”, al “marco que es común en los territorios que circundan nuestras Comunidad”, entre otras ocasiones; así como otras del verbo “propiciar” (“… aconsejan propiciar un entorno horario más acorde con las finalidades de los actos que en ellos se celebran, propiciando un entorno…”).
Deberán corregirse varias erratas constatadas en la parte expositiva (v.g.: “Consejode Gobierno”, “Consejería dePresidencia” o “los ciudadanos, que han ‘podio’ manifestar sus iniciativas”) y efectuar un repaso de la corrección ortográfica de las tildes.
También conforme a la RAE, los extranjerismos y latinismos no adaptados -aquellos que se utilizan con su grafía y pronunciación originarias y presentan rasgos gráfico-fonológicos ajenos a la ortografía del español-, como ocurre con el empleo de la palabra iter, deben escribirse en los textos españoles con algún tipo de marca gráfica que indique su carácter foráneo, preferentemente en letra cursiva.
Por último, la referencia al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid que se contiene en la disposición final única debe ir entrecomillada.
En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Que, una vez atendidas las observaciones efectuadas en el cuerpo del presente dictamen, ninguna de carácter esencial, podría someterse al consejero de Presidencia, Justicia e Interior el proyecto de orden por la que se establece el régimen relativo a los horarios de los locales de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como de otros establecimientos abiertos al público.
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, a 22 de marzo de 2022
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 168/22
Excmo. Sr. Consejero de Presidencia, Justicia e Interior
Pza. Pta. del Sol nº 7 - 28013 Madrid