Dictamen nº:

136/18

Consulta:

Consejero de Sanidad

Asunto:

Responsabilidad Patrimonial

Aprobación:

22.03.18

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por unanimidad, en su sesión de 22 de marzo de 2018, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido por Dña. …...., por los daños y perjuicios causados que atribuye al retraso de diagnóstico de un cáncer de mama.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El expediente remitido trae causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la persona citada en el encabezamiento, bajo asistencia letrada, registrada de entrada en el Cuartel General del Ejercito del Aire el día 9 de mayo de 2016 y en el Servicio Madrileño de Salud el 12 de mayo siguiente (folios 1 y 121 del expediente administrativo).
La interesada reprocha un funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria madrileña que, en su opinión, ha provocado un retraso en el diagnóstico de un cáncer de mama estadio IV (con afectación ósea), en una paciente que se encontraba en seguimiento por los Servicios de Reumatología y Ginecología de distintos centros hospitalarios adscritos al Servicio Madrileño de Salud.
Según el relato de los hechos que se contiene en la reclamación, en marzo de 2013, la interesada, con motivo de la reciente operación de cáncer de mama de su hermana, acudió a la consulta de su médico de Atención Primaria, para explicarle la situación y poder acceder a programas de control y prevención del cáncer. Sostiene que fue derivada a la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Universitario La Paz, donde fue vista el día 15 de marzo de 2013, pautándose una mamografía realizada el 21 de junio de 2013, que no arrojó resultados negativos por lo que se indicó controles anuales a través de su centro de salud.
La interesada expone que el 9 de junio de 2014 acudió a su médico de Atención Primaria para el control anual, siendo derivada al Servicio de Ginecología del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela, donde fue citada para el día 15 de enero de 2015. La reclamante subraya que durante los siete meses de espera para la realización del control anual manifestó un cuadro clínico consistente en dolores articulares, molestias al caminar, dolores en la cadera etc. lo que motivó el seguimiento por el Servicio de Reumatología del Hospital Clínico San Carlos, donde fue diagnosticada de poliartritis no especificada y posteriormente de artritis reumatoide seropositiva. Además sostiene que notó hundimientos en su mama izquierda y dolor.
Continuando con el relato fáctico de la reclamación la interesada expone que el día 15 de enero de 2015, en la consulta programada explicó a la especialista tanto los antecedentes familiares como su preocupación por las depresiones que había notado en su mama izquierda, que además provocaban dolor, indicándose una mamografía y una ecografía para el día 28 de enero de 2015, si bien tras realizar la mamografía uno de los facultativos comunicó a la paciente que el resultado había sido normal y, por ese motivo, la ecografía no sería necesaria y se optó por no realizar más pruebas complementarias. La reclamante reprocha que el hecho de suspender la ecografía que había sido solicitada supuso, además del incumplimiento de la obligación de medios del médico, un error y consecuente retraso diagnóstico.
La reclamante continúa relatando que en la consulta de mayo de 2015 tuvo conocimiento de los resultados de la mamografía realizada en enero (BI-RADS 2: hallazgos benignos, con la recomendación de control anual, salvo incidencias clínicas). Añade que su ginecóloga incluyó a la interesada en el Programa Regional de Detección Precoz del Cáncer de Mama (DEPRECAM). Refiere que en meses sucesivos se percató de que el hundimiento de unos de sus pezones se acentuaba de forma progresiva y el dolor se hacía más intenso, por lo que aconsejada por la Asociación Española Contra el Cáncer acudió de forma inmediata a su médico de Atención Primaria quien bajo la sospecha de cáncer de mama derivó a la reclamante a la Unidad de Mama, donde se solicitaron varias pruebas diagnósticas (Ecografía; resonancia magnética, biopsia y mamografía) de manera que el 29 de septiembre de 2015 le informaron que padecía cáncer de mama.
Tras la realización de pruebas complementarias, la reclamante fue atendida el 23 de octubre de 2015 por el Servicio de Oncología del Hospital Universitario La Paz, donde le informaron que padecía un carcinoma lobulillar infiltrante de mama izquierda con afectación ósea.
En definitiva, por todo lo expuesto, la interesa sostiene que fundamenta su reclamación, basada en el error y retraso diagnóstico que permitió el crecimiento del cáncer hasta su estadio IV, en una deficiente gestión del sistema de citas y consultas del SERMAS y en la omisión de pruebas de imagen esenciales para el diagnóstico precoz del cáncer de mama (ecografía y, en su caso, otras complementarias).
Por todo lo expuesto considera que existe responsabilidad patrimonial imputable a la Administración madrileña por lo que solicita una indemnización que dice concretará cuando se produzca la estabilización de las secuelas.
El escrito de reclamación se acompaña con diversa documentación médica relativa a la interesada y el Protocolo diagnóstico y terapéutico de la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Universitario La Paz (junio 2013)
SEGUNDO.- Del examen de la historia clínica y restante documentación médica obrante en el expediente se extraen los siguientes hechos que se consideran de interés para la emisión del dictamen:
La reclamante acudió el día 13 de marzo de 2013, cuando contaba con 55 años de edad al médico de Atención Primaria del Centro de Salud Reina Victoria, de Madrid, desde donde fue remitida a la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Universitario La Paz.
La interesada fue vista el 15 de marzo de 2013 en la citada unidad. En la anamnesis se hizo constar que la paciente consultaba porque su hermana había sido intervenida recientemente de cáncer ductal infiltrante en ese centro hospitalario a la edad de 50 años. En los antecedentes oncológicos familiares se anotó además del cáncer de la hermana, el cáncer de hígado de la madre y el cáncer de colon del padre. Se registró que la última mamografía era del año 2011 y que la paciente se encontraba normal, asintomática. En la exploración no se palparon tumoraciones ni adenopatías. Se pautó la realización de una mamografía, informada el 21 de junio de 2013 como “mamas sin signos de sospecha. Sin cambios respecto a estudio previo”.
El 4 de julio de 2013 la interesada fue vista en la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Universitario La Paz, donde en virtud de los resultados de la mamografía se pautó revisión en mayo de 2014.
El 9 de junio de 2014 la reclamante acude al Centro de Salud Reina Victoria donde el médico anota que la paciente había sido revisada por cáncer de la hermana, en junio de 2013, sin sospecha. Se remitió a la interesada al Hospital Universitario La Paz para el control anual.
La interesada acudió el 29 de septiembre de 2014 al Servicio de Reumatología del Hospital Clínico San Carlos remitida por su médico de Atención Primaria por presentar, desde un mes antes, dolor en cintura escapular y pelviana de ritmo inflamatorio con dificultad para vestirse y hacer sus actividades sola. En ese momento fue diagnosticada de poliartritis, no especificada y se pautó tratamiento, pruebas diagnósticas y revisión, que se llevó a cabo el 13 de octubre de 2014, cuando se alcanzó el diagnóstico de artritis reumatoide seropositiva. La reclamante continuó con revisiones mensuales.
El 15 de enero de 2015 la interesada es vista en el Servicio de Ginecología del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela. Se ha constar en el motivo de consulta que la última revisión fue en el 2013. En los antecedentes personales se anota el inicio de la artritis reumatoide y en los ginecológicos que no presentaba antecedentes de interés. Se registra también que la última regla fue a los 52 años y que no ha habido recidiva de menorragia. Se realizó exploración ginecológica con ecografía transvaginal y abdominal. En la exploración de las mamas se anota que la paciente presenta “pseudonodularidad” del cuadrante ínfero externo de la mama izquierda. Se pauta mamografía y ecografía de mama. La reclamante es citada para la realización de las pruebas el 28 de enero de 2015.
En el referido Hospital Central de la Cruz Roja se realiza el día 28 de enero de 2015 mamografía en dos proyecciones. En el informe se anota que el motivo de la consulta es el cáncer de mama de una hermana de 50 años. En cuanto al resultado de la mamografía bilateral se escribe: “Mamas simétricas de densidad intermedia – baja. Calcificaciones benignas aisladas en ambas mamas. Ganglio intramamario en CSE de M.D. Adenopatías axilares inespecíficas. No se aprecian alteraciones cutáneas ni en complejo areola–pezón. Sin evidencia de microcalcificaciones sospechosas ni distorsión arquitectural”. Se concluye como categoría “BI-RADS 2: hallazgos benignos” y como recomendación se incluye “control anual, salvo incidencias clínicas”. No consta la realización de la ecografía para la que la interesada había sido citada.
La reclamante es vista en el Servicio de Ginecología del Hospital Central de la Cruz Roja el 21 de mayo de 2015 para recibir los resultados de las pruebas pautadas. En esa consulta se anotó únicamente el resultado de BI-RADS 2 con hallazgos benignos. Se entregó a la paciente una circular con la recomendación de mamografía bilateral según cribado de cáncer mamario en el Servicio de DEPRECAM, que le informarían en su Centro de Salud.
En la historia clínica de Atención Primaria consta la consulta del referido 21 de mayo en la que únicamente se anotó el resultado de la mamografía del 28 de enero.
El día 31 de agosto de 2015 la reclamante acude al Centro de Salud Reina Victoria donde se anota que la paciente presenta cuadrante supero externo doloroso de mama izquierda con alteración de pezón. Se remite urgente a la interesada a la Unidad de Patología Mamaria del Hospital Universitario La Paz. En la hoja de interconsulta el médico de Atención Primaria anota que la paciente presenta antecedentes familiares y que el cuadro anteriormente descrito presenta una evolución de aproximadamente mes y medio.
El 15 de septiembre de 2015 se realiza a la reclamante una ecografía mamaria bilateral que es completada con una RM de mama de contraste realizada el 16 de septiembre y una mamografía en dos proyecciones efectuada el 18 de septiembre.
El 29 de septiembre de 2015 la reclamante es vista en el Servicio de Ginecología del Hospital Universitario La Paz donde le informan de los resultados de las pruebas realizadas: “carcinoma lobulillar infiltrante en cuadrante inferoexterno de la mama izquierda de unos 55 mm, que se acompaña de afectación metastásico axilar que llega hasta nivel 2”.
En octubre de 2015 se realizaron a la reclamante nuevas pruebas diagnósticas (gammagrafía y PET TAC) con el resultado que se informa el 22 de octubre de 2015 como “Carcinoma lobulillar initltrante de mama izquierda con afectación ósea. Estadio IV”.
La reclamante es tratada por el Servicio de Oncología del Hospital Universitario La Paz que estudia su inclusión en el ensayo PARSIFAL, así como por el Servicio de Reumatología del citado centro hospitalario con el juicio clínico en la consulta de 8 de febrero de 2016 de reumatismo paraneoplásico versus artritis reumatoide de inicio en remisión.
El 19 de abril de 2016 la reclamante había recibido 7 ciclos de tratamiento anotándose “una mayor respuesta del cáncer lobulillar al tratamiento, cercana al 80%”. En esa fecha se anota que se comentará en Comité de Tumores para valorar si procede cirugía de mama-axila izquierda.
TERCERO.- Presentada la reclamación anterior, por el Servicio Madrileño de Salud se inicia el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo de lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC) y el Reglamento del Procedimiento de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado mediante Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, RPRP).
Se ha incorporado al procedimiento la historia clínica de la paciente del Hospital Clínico San Carlos, del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela, del Hospital Universitario La Paz y del Centro de Salud Reina Victoria (folios 124 a 266 y 273 a 296 del expediente).
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del RPRP, se ha incorporado al procedimiento el informe de 1 de junio de 2016 del Servicio de Oncología Médica del Hospital Universitario La Paz, en el que simplemente se señala que la reclamante fue vista por primera vez en ese servicio el 22 de octubre de 2015 (fecha en la que ya se había alcanzado el diagnóstico de cáncer de mama) por lo que entiende que los reproches por demora en el proceso diagnóstico no implican a ese servicio.
También figura en el expediente el informe de 7 de junio de 2016 del jefe del Servicio de Ginecología del Hospital Universitario La Paz en el que detalla que en la consulta del día 15 de marzo de 2013 se realizó exploración y mamografía con resultados normales y que no se consideró la realización de ecografía por tratarse de una exploración normal en paciente postmenopáusica y con mamas de predominio graso. En la siguiente consulta de septiembre de 2015, el informe explica que existía una lesión palpable en la mama izquierda, por lo se procedió al estudio completo de cáncer de mama que puso de manifiesto la enfermedad metastásica y el diagnóstico histológico de carcinoma lobulillar infiltrante. Subraya que la ecografía que se solicitó venía indicada por la existencia de un nódulo palpable, pero que no es un método indispensable en paciente asintomática, postmenopáusica y con mamas de predominio graso y que los protocolos que la paciente aporta se refieren a pacientes sintomáticas, evaluación de hallazgos patológicos en la exploración en presencia de mamografía normal, lesiones sospechosas por mamografía sin hallazgos en la exploración y control de lesiones diagnosticadas por ecografía, pero ninguna de estas circunstancias se daba en la visita de 2013. Por todo lo expuesto el informe considera que la actuación fue acorde con la evidencia científica disponible y que no es atribuible a esa actuación ningún retraso de diagnóstico.
Asimismo consta en el procedimiento el informe de 9 de julio de 2016 del Servicio de Ginecología del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela en el que se da cuenta de la asistencia prestada a la reclamante el día 15 de enero de 2015 por ese servicio. Entre otros pormenores de la visita se indica que en la exploración mamaria se apreció mastopatía fibroquística y pseudonodularidad de cuadrante ínfero externo de la mama izquierda por lo que se solicitó “de forma preferente” mamografía y ecografía mamaria bilateral, citándose a la paciente para el 28 de enero. Añade que el 21 de mayo de 2015 la paciente acudió a consulta y se informó sobre el resultado la mamografía. Expone que no se realizó ecografía mamaria. También hace constar que sistemáticamente se revisan las pruebas solicitadas y en caso de alteración se cita de forma urgente o preferente a la paciente. Por último indica que se informó a la reclamante y se entregó circular para el programa DEPRECAM, para que fuera incluida y adecuadamente controlada.
Igualmente se ha incorporado al procedimiento el informe de 20 de julio de 2016 del jefe de Sección del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela en el que explica que la reclamante fue vista el 28 de enero de 2015 al haberse pautado una mamografía y una ecografía mamaria bilateral. Indica que la doctora que indicó las pruebas no consignó que existiese palpación patológica cuando es un dato que siempre consigna en el caso que así conste en el volante de información clínica que aporta la paciente o bien en el cuestionario que la técnico encargada de la mamografía realiza a la paciente previamente a la realización de la prueba. Adjunta el modelo de documento que suele rellenar la técnico encargada de la mamografía.
Por otro lado explica que en el informe de mamografía se consignó que las mamas eran simétricas y de densidad intermedia-baja, de manera que si no se refiere palpación patológica o si la paciente no reseña que es portadora de los genes BRCA1 y BRCA2, el tratamiento es el común a la población en general, desestimándose realizar ecografía “al no tratarse de unas mamas densas o bien de unas mamas con palpación patológica”. Por último subraya que la recomendación de control anual salvo incidencias clínicas confirma que no había palpación patológica.
El día 21 de julio de 2016 se emitió un informe complementario por el citado Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela en el que se indica que cuando se solicita una mamografía preferente se realiza en un tiempo máximo de 48 horas en una agenda establecida al efecto llamada MAMO D. En este caso, el informe aclara que teniendo en cuenta los datos clínicos patológicos y la demora de 10 días en realizar la mamografía se desprende que la mamografía no fue solicitada de manera preferente.
Asimismo emitió informe la Inspección Sanitaria, en el que tras analizar la historia clínica de la reclamante y la asistencia sanitaria dispensada, concluye que:
“Del análisis de la documentación presentada en este procedimiento, el Médico Inspector que suscribe considera que en proceso de diagnóstico y atención sanitaria prestada a (la reclamante), en los hospitales de la Paz y Cruz Roja y en el CS de Reina Victoria desde Marzo de 2013 a finales del (sic) se produjo una utilización de medios y una programación, cronología y desarrollo de técnicas acordes con lo razonablemente exigible a un Sistema Sanitario Público con el nivel de desarrollo del español y respetuosas con las indicaciones emanadas del conocimiento de la ciencia médica actual para esas patologías”.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la LRJ-PAC y el artículo 11 del RPRP se confirió trámite de audiencia a la interesada. En uso del trámite conferido al efecto, la reclamante presentó un escrito indicando que no podía cuantificar el daño pero que en todo caso sería superior a 50.000 euros. Con fecha 2 de enero de 2017 la reclamante requirió que se le diera traslado del expediente administrativo habida cuenta de que se le habían remitido dos cds con el mismo contenido. El 8 de febrero de 2017 la interesa solicitó al Servicio Madrileño de Salud que se le diera traslado de las imágenes de los estudios mamográficos de 21 de junio de 2013 y septiembre de 2015 que entendía le eran precisos para aportar un dictamen pericial. Igualmente requirió que se aportara al procedimiento el volante de la prueba de 28 de enero de 2015, que considera esencial pues sostiene que en esa fecha refirió las depresiones en la mama izquierda debajo del pezón y el dolor a la palpación. Con el escrito adjuntó unas fotografías de la mama izquierda que dice tomadas desde mayo de 2014 hasta octubre de 2015.
Consta en el expediente que el día 19 de abril de 2017 la jefe de Sección del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela informó no disponer del volante de mamografía de 28 de enero de 2015 requerido por la interesada.
Obra en los folios 312 a 317 la incorporación al expediente de las imágenes de los estudios mamográficos realizados el 21 de junio de 2013 y el 18 de septiembre de 2015.
Conferido nuevo trámite de audiencia el 8 de mayo de 2017 la reclamante reiteró su solicitud de que se incorporara al procedimiento el volante correspondiente a la mamografía de 28 de enero de 2015.
Consta en el expediente que el 23 de junio de 2017 la reclamante comunicó al Servicio Madrileño de Salud que el cd que le había sido remitido no contenía las pruebas de imagen solicitadas.
El día 15 de diciembre de 2017, una vez recibidas las pruebas mamográficas, la interesada se ratificó íntegramente en su reclamación de responsabilidad patrimonial.
Finalmente, por el viceconsejero de Sanidad -por delegación en la secretaria general del Servicio Madrileño de Salud- se dicta propuesta de resolución en fecha 23 de enero de 2018, en la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial al considerar que no existe evidencia de que la asistencia prestada haya sido incorrecta o contraria a la lex artis.
CUARTO.- El día 14 de febrero de 2018 tuvo entrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid la solicitud de dictamen preceptivo procedente de la Consejería de Sanidad, en relación con el expediente de responsabilidad patrimonial aludido en el encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 91/18, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, tal y como dispone el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno (en adelante, ROFCJA).
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada vocal D.ª Ana Sofía Sánchez San Millán, quien formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 22 de marzo de 2018.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f)a. de su Ley Reguladora 7/2015, de 28 de diciembre (LRCJA), según el cual: “3.En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: 1º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la cantidad reclamada sea igual o superior a 15.000 euros o cuando la cuantía sea indeterminada”.
En el caso que nos ocupa, la reclamante no ha cifrado el importe de la indemnización solicitada por lo que al ser de cuantía indeterminada resulta preceptivo el dictamen de este órgano consultivo.
SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada, según consta en los antecedentes, ha de ajustarse a lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC y al RPRP, al haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de esta ley.
La reclamante ostenta legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139.1 de la LRJ-PAC, por cuanto es la persona afectada por la supuesta deficiente asistencia sanitaria.
La legitimación pasiva resulta indiscutible que corresponde a la Comunidad de Madrid, toda vez que el daño cuyo resarcimiento se pretende fue supuestamente causado por personal médico de distintos centros hospitalarios integrados dentro de la red sanitaria pública madrileña.
El plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, es de un año, contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 142.5 de la LRJ-PAC). En el caso que nos ocupa, resulta de la documentación examinada que el diagnóstico del cáncer de mama se alcanzó tras las pruebas diagnósticas realizadas entre los meses de septiembre y octubre de 2015, por lo que no cabe duda que la reclamación presentado el 9 de mayo de 2016 se ha formulado en plazo legal.
En la tramitación del procedimiento se han seguido los trámites legales y reglamentarios. Dicho procedimiento para la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, se encuentra regulado en el título X de la LRJ-PAC (artículos 139 y siguientes), desarrollado en el citado RPRP.
Como se dijo anteriormente, se ha recabado y evacuado el informe del Servicio de Ginecología y del Servicio de Oncología del Hospital Universitario la Paz así como del Servicio de Ginecología y del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Central de la Cruz Roja, implicados en el proceso asistencial de la reclamante. También durante la instrucción se ha incorporado el procedimiento el informe de la Inspección Sanitaria. Asimismo, se ha conferido trámite de audiencia, de conformidad con los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del RPRP. Finalmente se ha formulado la propuesta de resolución del procedimiento.
En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.
TERCERA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución a cuyo tenor: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. El desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido actualmente en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, completado con lo dispuesto en materia de procedimiento en la ya citada Ley 39/2015, si bien, como ya apuntamos anteriormente, en este caso habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC y en el RPRP, dada la fecha de iniciación del procedimiento.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso 2396/2014) recoge lo siguiente a propósito de las características del sistema de responsabilidad patrimonial :
“(...) el art. 139 de la LRJAPyPAC, establece, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial : a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral”.
Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.
En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que presenta este instituto es que por las singularidades del servicio público de que se trata, se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios. En este sentido recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de mayo de 2016 (recurso 1153/2012 ) «que cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la “lex artis” como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico».
CUARTA.- En el caso que nos ocupa está acreditado mediante los informes médicos y la historia clínica obrantes en el expediente, que la reclamante fue diagnosticada de un carcinoma lobulillar infiltrante de mama izquierda con afectación ósea en estadio IV, por el que recibió tratamiento con quimioterapia.
La interesada alega un retraso en el diagnóstico de la enfermedad que imputa tanto a una deficiente gestión del sistema de citas y consultas del SERMAS como a la omisión de las pruebas diagnósticas precisas para alcanzar el diagnóstico con mayor prontitud.
Como hemos expuesto en los antecedentes de hecho de este dictamen, la reclamante consultó a su médico de Atención Primaria en el mes de junio de 2013 para control ya que su hermana había sido intervenida recientemente de cáncer ductal infiltrante en ese centro hospitalario a la edad de 50 años, de manera que se pautó la realización de una mamografía que en ese momento fue informada con resultados dentro de la normalidad, estableciéndose un control anual. Según explica el Servicio de Ginecología del Hospital Universitario La Paz, ante una exploración y mamografía con resultados normales, no está protocolizada la realización de otras pruebas diagnósticas, como resulta, según expone, del protocolo del Hospital Universitario La Paz que la interesada aporta y que sería el que se activó cuando la paciente presentó sintomatología (nódulo palpable) en septiembre de 2015. Ningún reproche realiza la interesada en relación a esta primera asistencia sanitaria, respecto a la que la Inspección Sanitaria no realiza tampoco ninguna consideración negativa.
El primer reproche de la reclamante viene referido a la cita para el segundo control anual, pues sostiene que sufrió una demora de siete meses en la realización de la prueba. En efecto, resulta de la historia clínica que la interesada solicitó la cita en el mes de junio de 2014 y que fue recibida por el Servicio de Ginecología del Hospital Central de la Cruz Roja el 15 de enero de 2015, si bien ello no implica por sí mismo una infracción de la lex artis como pretende la interesada. En este punto ya hemos señalado en anteriores dictámenes de esta Comisión Jurídica Asesora, así nuestro Dictamen 532/16, de 24 de noviembre, que el sistema de espera ha sido declarado válido por los Tribunales [sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2001 (recurso 4596/1997) y sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2003 (recurso 561/2001)]. Partiendo de la juridicidad de la lista de espera reconocida por los tribunales, se trata de determinar si la interesada reunía los requisitos necesarios para haber priorizado su cita, pues no se trata de exigir a la Administración “que disponga de medios ilimitados-lo que sería antijurídico por ir contra la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo sentido común- sino de probar que los medios materiales y personales disponibles, dentro del sistema estaban operativos y ocupados en atender a pacientes que presentaban una patología que requiere una intervención urgente” (Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2003).
En este caso la interesada no ha aportado ninguna prueba que nos permita considerar que debía haberse priorizado su cita, por lo que debemos atender al criterio de la Inspección Sanitaria que considera la demora razonable teniendo en cuenta las circunstancias que concurrían en la reclamante en ese momento, con recomendación de screening anual, sin ningún signo de sospecha “y por tanto sin la posibilidad de ningún criterio de priorización”, según sus propias palabras.
Continuando con el análisis de la reclamación, resulta de especial relevancia examinar la asistencia sanitaria dispensada a la reclamante el 15 de enero de 2015 en el Servicio de Ginecología del Hospital Central de la Cruz Roja, pues en ella centra la interesada su principal reproche. La reclamante sostiene que en dicha consulta manifestó a la ginecóloga que la atendió su preocupación por “las depresiones que había notado en su mama izquierda, que además provocaban dolor”, si bien ninguna anotación consta en la historia clínica de los síntomas que aduce a la paciente sino hasta la consulta de 31 de agosto de 2015 en el Centro de Salud Reina Victoria. En las anotaciones de la historia clínica correspondientes al día 15 de enero de 2015, que constan en el expediente, manuscritas y mecanografiadas a petición de la Inspección Sanitaria, se registraron los antecedentes personales entre los que se incluyó únicamente el inicio de la artritis reumatoide y en los ginecológicos que no presentaba antecedentes de interés. Se registraron también los resultados de la exploración ginecológica y de la exploración mamaria sin ninguna referencia a la sintomatología que aduce la interesada, lo que resulta lógico se hubiera hecho en el caso de haber sido manifestado por la interesada o haber sido apreciado por la ginecóloga. Esta apreciación resulta confirmada por la propia historia clínica, pues en la primera anotación que figura en el expediente relativa a esa sintomatología del día 31 de agosto de 2015, se escribe que presenta un mes y medio de evolución, lo que nos remonta a mediados del mes de junio y no a enero de 2015 como pretende la interesada. En estas circunstancias carece de relevancia para esta concreta cuestión que analizamos la irregularidad que se constata en el expediente relativa a que no conste el volante de prescripción de las pruebas del día 28 de enero de 2015, pues de acuerdo con lo anteriormente expuesto no parece razonable entender, como pretende la interesada, que en ese volante se consignaran los síntomas que dice la reclamante manifestó a la ginecóloga en esa fecha.
Siguiendo con el análisis de la asistencia sanitaria del día 15 de enero de 2015 debemos considerar si en las circunstancias que presentaba la paciente en esa fecha se hacía precisa la realización de otras pruebas diagnósticas como demanda la interesada. La cuestión central a analizar viene referida a si en esa fecha se apreció en la exploración una palpación patológica pues en ese caso habría sido precisa la realización de otra prueba complementaria, una ecografía, como sostiene la interesada. En este punto el informe del Servicio de Radiodiagnóstico sostiene que no existía tal resultado en la exploración pues en caso contrario se consigna en el volante de información clínica o bien el cuestionario que la técnico encargada de la mamografía realiza a la paciente, si bien dicha afirmación carece de respaldo documental pues ninguno de esos documentos consta en el expediente examinado. El primero según ha informado el Servicio de Radiodiagnóstico no consta en dicho servicio y el segundo tampoco figura en la historia clínica examinada, habiéndose aportado un modelo en blanco. En estas circunstancias cobra especial relevancia analizar la asistencia sanitaria de 15 de enero de 2015 pues en ella la ginecóloga pautó la realización de dos pruebas, mamografía y ecografía, lo que indudablemente induce a pensar que en la exploración existía una palpación patológica pues en caso contrario no se habría considerado necesaria la realización de ecografía, pues la mamografía es la prueba de elección en caso de paciente asintomática y la mamografía junto con la ecografía son las pruebas previstas en las guías clínicas para el caso de apreciarse en la exploración una lesión palpable (así en el protocolo del Hospital Universitario La Paz aportado por la interesada o en la Guía ONCOSUR del cáncer de mama en la que están integrados 24 hospitales españoles , la mayoría hospitales públicos madrileños).
En este caso se constata en la historia clínica que la ginecóloga anotó la presencia de pseudonodularidad en el cuadrante ínfero externo de la mama izquierda, precisamente en el lugar donde después se apreció el carcinoma. La Inspección Sanitaria considera que ese término se asocia a la mastopatía fibroquística, diagnóstico sumamente frecuente y benigno, según sus propias palabras, lo que claramente no se compadece con el hecho de que la ginecóloga que realizó la exploración pautara la realización de las dos pruebas diagnósticas, mamografía y ecografía, lo que no encuentra ninguna explicación en el informe de la Inspección Sanitaria.
En el caso sometido a dictamen lo cierto es que, después de pautar la realización de una ecografía, se privó a la reclamante de dicha prueba diagnóstica, posponiéndola, al menos, siete meses (15 de septiembre de 2015), lo que motiva la aparición de la responsabilidad de la Administración al no haber puesto todos los medios a su alcance para evitar la pérdida de oportunidad de diagnosticar el carcinoma de la paciente lo antes posible causando un daño que no se tenía la obligación jurídica de soportar
Así las cosas, en opinión de esta Comisión Jurídica Asesora, podemos concluir que la patología que padecía la reclamante no se diagnosticó de forma adecuada, pues se omitieron las medidas de diagnóstico oportunas, conforme a lo anteriormente expuesto, lo que supuso una pérdida de oportunidad para la paciente, pues no resulta difícil entender que en una enfermedad como el cáncer de mama, en la que el diagnostico precoz es fundamental para la curación o aumento de las expectativas de vida de la paciente, la realización de otras pruebas complementarias como pautó la ginecóloga, hubiera permitido “probablemente” advertir la enfermedad en un estadio menos avanzado.
Como recuerda la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012, con cita de otras anteriores de 25 de junio de 2010 o de 23 septiembre de 2010:
“Esta privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de “pérdida de oportunidad” … se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias”.
En cuanto a los presupuestos para la aplicación de esta doctrina, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la sentencias de 13 de julio de 2005 y 12 de julio de 2007, expresa que “para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios”.
Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2016 (recurso 2630/2014):
“En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
En este caso, si a la reclamante se le hubiera realizado el estudio complementario pautado por la ginecóloga, tal vez su enfermedad hubiera podido ser diagnosticada tempranamente y tener un más rápido tratamiento y mejor evolución, habida cuenta lo importante que en este tipo de patologías es el diagnóstico precoz.
Por lo tanto, la omisión de otras pruebas diagnósticas por la Administración privó a la paciente de obtener un tratamiento temprano y, consecuentemente, se le perjudicó en cuanto a sus expectativas de curación, por más que se desconozca cuáles hubieran sido éstas en el caso de ser diagnosticada tempranamente.
QUINTA.- Sentado lo anterior, procede por exigencias de lo dispuesto en el artículo 12 del RPRP, pronunciarse sobre la concreta valoración de los daños solicitados.
En este caso la reclamante no cuantifica el importe de la indemnización solicitada, si bien en el curso del procedimiento ha indicado que en todo caso será superior a 50.000 euros, pero sin explicitar de donde extrae dicha cantidad ni establecer conceptos diferenciados.
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso 2396/2014) recuerda que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el daño.
Es importante señalar, que normalmente la pérdida de oportunidad resulta de difícil o incierta apreciación en la mayoría de las ocasiones, pues se trata en realidad de una hipótesis o conjetura de lo que hubiera pasado si se hubiera actuado de otro modo, por lo que hay que acudir a las circunstancias concretas del caso y su valoración.
En este caso, tras ponderar las circunstancias del asunto examinado, teniendo en cuenta que de haberse realizado la ecografía prescrita el 15 de enero de 2015, es probable que la enfermedad se hubiera detectado en un estadio menos avanzado, con el posible aumento de las expectativas de curación de la paciente, pues se trata de una enfermedad en la que la detección precoz es esencial, esta Comisión Jurídica Asesora considera adecuado reconocer una cantidad global de 12.000 euros, cantidad que debe considerarse ya actualizada.
Consideramos más acertado reconocer una cantidad global y no aplicar el baremo establecido para los accidentes de tráfico pues entendemos que los conceptos que se recogen en el baremo no encuentran encaje para indemnizar el caso que nos ocupa. En este punto cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de junio de 2016 (recurso 306/2013) en la que en un caso parecido de pérdida de oportunidad rechaza la aplicación del baremo respecto al que destaca “que según la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera…no tiene carácter vinculante, pues de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, antes citada, su aplicación se efectúa a efectos orientadores o analógicos, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime aplicable para procurar la indemnidad del perjudicado, en atención a las circunstancias concurrentes”. La Sentencia opta por la valoración global del daño, acogiendo doctrina del Tribunal Supremo (así Sentencia de 17 de julio de 2014) en la que se dice que «la Jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de una “apreciación racional aunque no matemática” pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se “carece de parámetros o módulos objetivos”, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, “las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas” en una suma dineraria».
También el Consejo Consultivo optó por el reconocimiento de una indemnización por una cantidad global en los casos de pérdida de oportunidad en su Dictamen 91/14 o en el Dictamen 187/15, entre otros, y esta Comisión Jurídica Asesora en su Dictamen 400/16, de 15 de septiembre y en el Dictamen 131/18, de 15 de marzo, entre otros.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial por apreciarse una pérdida de oportunidad en la asistencia sanitaria prestada a la reclamante y reconocer una indemnización de 12.000 euros
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 22 de marzo de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 136/18

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad
C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid