Año: 
Fecha aprobación: 
jueves, 26 mayo, 2016
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Descripción: 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 26 de mayo de 2016, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Cubas de la Sagra, cursada a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de “gestión del servicio público de piscina municipal cubierta y polideportivo municipal de Cubas de la Sagra”, formalizado entre el Ayuntamiento de la citada localidad y la mercantil EDITEC, INGENIERÍA DE SERVICIOS, S.L. (en adelante “la empresa” o “la mercantil”).

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Dictamen nº:

132/16

Consulta:

Alcalde de Cubas de la Sagra

Asunto:

Contratación Administrativa

Aprobación:

26.05.16

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 26 de mayo de 2016, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Cubas de la Sagra, cursada a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de “gestión del servicio público de piscina municipal cubierta y polideportivo municipal de Cubas de la Sagra”, formalizado entre el Ayuntamiento de la citada localidad y la mercantil EDITEC, INGENIERÍA DE SERVICIOS, S.L. (en adelante “la empresa” o “la mercantil”).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 26 de abril de 2016 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo del Ayuntamiento de Cubas de la Sagra.
A dicho expediente se le asignó el número 189/16, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (en adelante ROFCJA), aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno.
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Roberto Pérez Sánchez, quien formuló y firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 26 de mayo de 2016.
SEGUNDO.- Del expediente remitido que se encuentra numerado y foliado, como es preceptivo, se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
1. Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cubas de la Sagra de 10 de marzo de 2016 se dispuso iniciar el expediente de resolución del contrato formalizado el 26 de enero de 2012 con la empresa anteriormente citada, por incumplimiento del mismo e incautación de la garantía prestada por la aseguradora para cubrir los desperfectos en las instalaciones, y dar trámite de audiencia a la citada empresa y a la aseguradora para que pudieran presentar alegaciones en plazo de diez días naturales.
Este acuerdo se adoptó, a la vista del informe de la Comisión Informativa Permanente General, que expresa:
“… interés del Ayuntamiento… en resolver de oficio el contrato…, basada en las siguientes causas:
1º.- Con fecha 24 de junio de 2015, los Servicios Técnicos Municipales han girado visita en las instalaciones del Polideportivo y Piscina Municipal, detectando importantes deficiencias en las instalaciones e incumplimientos de la Empresa concesionaria, que justifican por parte del Ayuntamiento la resolución del contrato. Estas deficiencias están documentadas en el informe técnico de fecha 1 de julio de 2015.
2º.- Asimismo, desde el día 1 de septiembre de 2015… [la empresa], no presta el servicio y las instalaciones permanecen cerradas. Con fecha 4 de septiembre de 2015, se inició expediente sancionador contra Empresa ., siendo resuelto por Acuerdo Plenario de fecha 28 de septiembre de 2015, por el que se impone a …, una multa de 6.000 Euros. Se adjunta al presente expediente de resolución, el expediente sancionador tramitado contra…, por no prestar el servicio.
En este expediente, las obligaciones esenciales incumplidas son la no prestación del servicio, y los graves incumplimientos en el mantenimiento de las instalaciones de la Empresa concesionaria.
La causa de resolución en que se fundamenta es la del artículo 223.f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: Es causa de resolución: f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
Es indudable que la no prestación del servicio supone un incumplimiento la obligación principal del contrato de gestión de servicio público. Igualmente, no mantener las instalaciones de las debidas condiciones, supone el incumplimiento de una obligación esencial del pliego, por lo que procede resolver el contrato…, por incumplimientos de la Empresa concesionaria…”.
El inicio de la resolución del contrato se adopta, visto el informe de Secretaría de fecha 2 de marzo de 2016, en relación con el procedimiento y la legislación aplicable para llevar a cabo la tramitación de la resolución del contrato, visto el informe del Interventor Municipal, de fecha 2 de marzo de 2016 y visto el Informe de los Servicios Técnicos Municipales, de fecha 8 de octubre de 2015, que valora económicamente los desperfectos de las instalaciones municipales, a los efectos de la incautación de la garantía prestada.
Del Acuerdo resulta asimismo, que previamente y por Acuerdo del Pleno de 16 de octubre de 2015 se inició expediente de resolución de contrato por los mismos hechos, causa y fundamento, en el cual se formuló oposición por el contratista, y que finalmente caducó.
Este Acuerdo de inicio se notifica a la mercantil el 14 de marzo de 2016 y a la compañía aseguradora el 15 de marzo de 2016.
2. El representante de la aseguradora presentó escrito de alegaciones dirigido al Ayuntamiento, en un Registro de la Junta de Andalucía, el 22 de marzo de 2016. En el mismo, deja constancia que con fecha de 20 de Febrero de 2.016, se ha publicado en el B.O.E. que por auto de 20/11/2015 se ha declarado en concurso necesario ordinario a la mercantil contratista, por lo que considera que no procede otra actuación por el Ayuntamiento, que proceder a la exigencia de nuevas garantías a la entidad contratista o en su caso proceder a la resolución de contrato motivada por la declaración de concurso de acreedores acordando en su caso la retención del certificado de garantía hasta tanto en cuanto no se proceda a la calificación del concurso en la pieza de calificación tramitada en el procedimiento concursal correspondiente. Añade que, en cualquier caso, ofrece el pago del importe resultante del presente procedimiento, quedando supeditado a la calificación del concurso como fortuito o culpable.
3. El alcalde de Cubas de la Sagra, con escrito de 12 de abril de 2016 al que se dio salida ese mismo día, y dirigido a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicita la emisión de dictamen y adjunta copia del expediente abierto por el Ayuntamiento sobre del contrato de “gestión del servicio público de piscina municipal cubierta y polideportivo municipal de Cubas de la Sagra”, formalizado entre el Ayuntamiento de la citada localidad y la mercantil.
4. El alcalde de Cubas de la Sagra, en relación con el expediente de resolución del contrato, remite a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid con escrito de 18 de abril de 2016, la propuesta de resolución y el certificado del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cubas de la Sagra de 10 de marzo de 2016 que dispuso iniciar el repetido expediente.
La propuesta de resolución de fecha 18 de abril de 2016, se formula una vez vistas las alegaciones presentadas, y entiende procedente que se resuelva el contrato por la no prestación del servicio por la contratista desde el 1 de septiembre de 2015 y los graves incumplimientos en el mantenimiento de las instalaciones por la misma empresa, documentados en informe técnico de fecha 1 de julio de 2015.
La causa de resolución en que se fundamenta es la del artículo 223.f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: Es causa de resolución: f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 5.3. f).d de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, conforme al cual: “(…) la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) d. Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”, y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 18.3.c) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (en adelante ROFCJA), aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno, (“(…) por los Alcaldes-Presidentes de las mismas [las Entidades Locales] (…).”).
El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA.
SEGUNDA.- El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), establece en su disposición transitoria primera:
“Disposición transitoria primera. 1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
En el presente caso, el contrato fue adjudicado el 10 de enero de 2012, cuando ya estaba vigente el TRLCSP aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por lo que será la normativa aplicable al contrato.
La normativa aplicable al procedimiento de resolución viene dada por la existente en el momento de su iniciación (dictámenes del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid 403/09, de 15 de diciembre, 380/10, de 10 de noviembre, que hacemos nuestros), esto es, el TRLCSP y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP).
Si bien en el presente procedimiento de resolución no se formuló oposición a la resolución del contrato por parte del contratista, sí lo hizo en el anterior que había caducado a lo que hay que sumar la declaración en concurso de acreedores de la misma y que ha formulado oposición la compañía aseguradora, por lo que, por seguridad jurídica entendemos que resulta preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211.3 del TRLCSP.
TERCERA.- Sentado lo anterior, procede analizar separadamente la tramitación del procedimiento de resolución y la concurrencia de la causa de resolución invocada por la Administración.
En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 210 del TRLCSP, a cuyo tenor “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (…) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.
Por su parte, el artículo 224 del TRLCSP, atribuye la competencia para la resolución del contrato al órgano de contratación, mediante el procedimiento establecido en desarrollo de la Ley. En el presente caso, el inicio del procedimiento de resolución se ha dispuesto por el Pleno del Ayuntamiento de Cubas de la Sagra en Acuerdo de 10 de marzo de 2016, según certificado que obra en el expediente. En el mismo se imputa al contratista el incumplimiento de la obligación principal del contrato de gestión de servicio público cual es la no prestación del mismo. E igualmente, se le imputa el no mantener las instalaciones de las debidas condiciones, lo que supone el incumplimiento de una obligación esencial del pliego. En este caso, el órgano de contratación es el Pleno según se refleja en la cláusula 2 del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP), de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del TRLCSP, como lo hacía la misma disposición de la anterior Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, y es por tanto, quien tiene que proceder tanto a la incoación del procedimiento de resolución como, tras su tramitación, a la adopción del acuerdo de resolución del contrato.
El artículo 211.1 del TRLCSP requiere que en el correspondiente expediente se de audiencia al contratista. Además debe tenerse en cuenta el artículo 109 del RGLCAP, vigente a falta de una disposición reglamentaria que desarrolle estos procedimientos que exige la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”. Como hemos expuesto en la consideración anterior el apartado 3 de dicho artículo 211 dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Se ha dado audiencia al avalista o asegurador.
Por otra parte, de acuerdo con la normativa expuesta resulta que, en nuestro caso, se ha dado audiencia al contratista el cual, si bien en el presente procedimiento no presentó alegaciones lo hizo en el anterior caducado y manifestó su oposición a la resolución contractual proyectada.
La actuación posterior a las alegaciones presentadas, ha sido, vistas las mismas, la formulación de una propuesta de resolución por el alcalde de Cubas de la Sagra para resolver el contrato y la petición de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, previo al acuerdo, en su caso, de resolución del contrato.
El trámite de audiencia ha de ser el último a efectuar, una vez instruido el procedimiento e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución (cfr. Artículo 84 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PAC)), como así ha acontecido.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (en adelante TRRL), se han incorporado al expediente los informes de la Secretaría y de la Intervención del Ayuntamiento, cuales son el informe de Secretaría de fecha 2 de marzo de 2016 y el informe del Interventor Municipal de esa misma fecha.
Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de resolución del contrato, ni el TRLCSP -del mismo modo que sus antecesoras-ni el RGLCAP establecen nada al respecto, por lo que resulta de aplicación la LRJ-PAC, pues a tenor de la disposición final tercera, apartado 1, del TRLCSP, a los procedimientos regulados en esa ley se aplica con carácter subsidiario los preceptos de la Ley 30/1992, que establece un plazo de caducidad de 3 meses para los procedimientos iniciados de oficio.
En estos términos se pronunció el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en diversos dictámenes, entre otros, el 527/09 de 20 de mayo, el 140/11, de 16 de abril y el 515/12, de 19 de septiembre.
Por otro lado, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar estos procedimientos en el plazo de tres meses, puede verse atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal y como establece el artículo 42.5 c) de la LRJ-PAC, que exige la comunicación a los interesados en el procedimiento, tanto de la suspensión para recabar los informes “preceptivos y determinantes del contenido de la resolución”, como lo es el dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora, como de la recepción de los mismos.
En este caso, el inicio de este expediente de resolución contractual tuvo lugar el 10 de marzo de 2016 mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cubas de la Sagra, por lo que no ha caducado, aun cuando no se ha suspendido.
CUARTA.- La resolución contractual se configura, dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas de la Administración, previstas en el artículo 210 del TRLCSP, como anteriormente lo hacía la legislación de contratos de la Administración y Sector Público, como una facultad exorbitante de la misma. No obstante, su ejercicio no se produce de una manera automática, sino que constituye una medida drástica que sólo se justifica en presencia de graves incumplimientos que puedan lesionar el interés general, de ahí los pronunciamientos de la jurisprudencia advirtiendo de la necesidad de distinguir entre incumplimientos generadores de la ejercitar el derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no la conllevan (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000).
Asimismo, la jurisprudencia ha venido recordando la necesidad de que las relaciones contractuales estén presididas por la equidad y la buena fe, de tal modo que las facultades exorbitantes de la Administración han de ser ejercitadas de acuerdo a dichos principios, que aún recogidos en la legislación jurídico privada (artículo 1258 del Código Civil), son perfectamente extrapolables al ámbito público. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 1987, manifestaba: “… si bien el artículo 65 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales faculta a éstas para declarar la resolución del contrato cuando el contratista incumple las obligaciones que le incumben, la jurisprudencia ha tenido que armonizar en ocasiones dicha facultad con el principio de buena fe y la equidad, evitando las situaciones de abuso de derecho o privilegio de la Administración, ponderando a efectos de esa facultad resolutoria el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención del administrado contratista -Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1983 y 4 de mayo de 1981”.
Desde esta óptica ha de ser analizada la resolución propuesta, de tal forma que a efectos de fundar una posible resolución, el incumplimiento de obligaciones ha de ser de tal calado que impida la realización del objeto contractual y siempre con estricto cumplimiento de los principios de equidad y buena fe.
QUINTA.- A continuación ha de determinarse si concurre causa que ampare la resolución contractual pretendida.
Al respecto, del expediente resulta que con fecha 24 de junio de 2015, los Servicios Técnicos Municipales giraron visita en las instalaciones del Polideportivo y Piscina Municipal, detectando importantes deficiencias en las instalaciones e incumplimientos de la contratista, que se documentaron en el informe técnico de fecha 1 de julio de 2015, que constata que “no se han realizado las labores de mantenimiento mínimas exigidas en los puntos 1 y 6 del Pliego de Condiciones Técnicas:
1. Servicio de Mantenimiento de edificaciones, maquinaria, instalaciones, equipos y de auxiliares de instalaciones de mantenimiento. [en los pliegos se detalla y desarrolla meticulosamente esta prestación que incluye la obligación del concesionario a solventar y reparar cualquier desperfecto que se produzca tanto en el edificio como en sus instalaciones].
6. Servicio de mantenimiento de zonas verdes. [en los pliegos se detalla que incluye la reposición de esas zonas, se identifican las mismas y desarrolla esta prestación que incluye la obligación del concesionario de reponer la red de riego, reparar bordillos y reponer grava decorativa ]”.
Por ello, concluye que las instalaciones carecen de un mantenimiento adecuado llegando a ser inexistente en determinadas áreas, con el deterioro y mal funcionamiento de la maquinaria que ello conlleva.
Asimismo, dicho informe refiere que la empresa se comprometió a destinar determinadas cuantías y mejoras de los que no tienen constancia, si bien remiten a la comprobación de los servicios jurídicos y tesorería del Ayuntamiento. Este aspecto no consta en el expediente, por lo que no puede ser tenido en cuenta como causa de resolución en este procedimiento.
Tales deficiencias se valoraron en informe del arquitecto técnico Municipal, de fecha 6 de octubre de 2015.
Por otra parte, se ha constatado que desde el día 1 de septiembre de 2015 la empresa contratista no presta el servicio y las instalaciones permanecen cerradas, como resulta del informe del arquitecto técnico Municipal, de fecha 3 de septiembre de 2015, lo que determina para la Administración, que indudablemente ello supone un incumplimiento de la obligación principal del contrato de gestión de servicio público.
Efectivamente, la obligación principal del contrato se recoge en la cláusula PRIMERA del contrato firmado el 26 de enero de 2012 por el Ayuntamiento de Cubas de la Sagra y la mercantil. Es tenor literal de la misma que: “ D… en representación de la empresa… se compromete a la gestión del servicio público de piscina municipal cubierta y polideportivo municipal de Cubas de la Sagra, con arreglo al pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, que figuran en el expediente, documentos contractuales que adopta incondicionalmente y sin reserva alguna y de lo que deja constancia firmando en este acto su conformidad en él.”.
A su vez, la cláusula SEGUNDA establece la duración del contrato de gestión del servicio público en ocho años, comenzando a regir la contratación a partir del 1 de febrero de 2012. Es por ello, que, a 1 de septiembre de 2015, y aún a día de la fecha, el contrato está vigente, por lo que su incumplimiento persiste, al margen de que se impusiera a la empresa una sanción por Acuerdo Plenario de 28 de septiembre de 2015.
La Administración inició el procedimiento de resolución en invocación de la causa del artículo 223.f) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: Es causa de resolución del contrato: f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
Los artículos 279 y 280 del TRLCSP disponen que el contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y su primera obligación es prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas.
Ninguna duda cabe sobre la consideración de principal y esencial, de la obligación de gestionar el servicio público como el propio objeto del contrato, respecto del que el pliego de prescripciones técnicas expresa que comprenderá la dirección, gestión, explotación, mantenimiento, limpieza y vigilancia de todas las instalaciones que lo integran. Tal objeto es asumido igualmente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que define el citado servicio como de carácter esencial. El incumplimiento de la contratista, por ello, ha sido absoluto con el cese total de la prestación del servicio por su parte.
Por otra parte, resulta del expediente que por la contratista no se han realizado las labores de mantenimiento mínimas exigidas en los puntos 1 y 6 del Pliego de Prescripciones Técnicas. Ahora bien, examinado el contrato firmado y los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que son documentos contractuales adoptados incondicionalmente, como ya hemos visto, no se observa una calificación expresa de esas obligaciones, como esenciales, por lo que entendemos que no sería de aplicación la causa invocada por la Administración.
En lo que afecta a la circunstancia, puesta de manifiesto por la aseguradora en su escrito de alegaciones, de que por auto de 20 de noviembre de 2015 se declaró en concurso a la mercantil contratista, consideramos que nada obsta a la resolución propuesta por la causa expresada por la Administración, ya que el incumplimiento que se imputa a la contratista por parte del Ayuntamiento, es de fecha anterior (septiembre de 2015) a la declaración de tal concurso.
Sobre este extremo, era doctrina reiterada del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que hacemos nuestra, (dictámenes 270/09, de 20 de mayo, 408/09, de 22 de julio y 289/11, de 1 de junio) que, en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiera producido antes desde un punto de vista cronológico, de acuerdo con la doctrina seguida por el Consejo de Estado.
En cuanto a los efectos de la resolución, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 225 del TRLCSP:
“(…) 3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.
4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Solo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable”.
Se observa que la propuesta de resolución no contiene un pronunciamiento expreso sobre la incautación de la garantía constituida. El acuerdo de resolución que se dicte por el órgano de contratación sobre el actual procedimiento, habrá de contener tal pronunciamiento sobre la misma, ello, sin perjuicio de la ulterior cuantificación de los daños y perjuicios irrogados a la Administración y los efectos que puedan derivarse de su exceso o defecto cuantitativo en relación al quantum de la garantía constituida.
En mérito a lo que antecede esta Comisión Jurídica Asesora extrae la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede la resolución del contrato de “gestión del servicio público de piscina municipal cubierta y polideportivo municipal de Cubas de la Sagra”, formalizado entre el Ayuntamiento de Cubas de la Sagra y la mercantil, por parte del órgano de contratación, que habrá de pronunciarse expresamente sobre la incautación de la garantía.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 26 de mayo de 2016

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 132/16

Sr. Alcalde de Cubas de la Sagra
Glorieta de Gabino Stuyck, 3 – 28978 Cubas de la Sagra