Dictamen nº:

92/18

Consulta:

Alcalde de Navalcarnero

Asunto:

Revisión de Oficio

Aprobación:

22.02.18

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 22 de febrero de 2018, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Navalcarnero, a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del art. 5.3. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, sobre revisión de oficio del “suministro de elementos tallados de granito”.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 29 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo referida al expediente de revisión de oficio aludido en el encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 561/17, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (en adelante “ROFCJA”), aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno.
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Roberto Pérez Sánchez que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, la cual fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en sesión celebrada el día 22 de febrero de 2018.
SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente, son de interés para la emisión del dictamen los hechos que a continuación se relacionan:
1.- El 3 de mayo de 2016 tuvieron entrada en el Registro de la Intervención General del Ayuntamiento de Navalcarnero dos escritos de reclamación de ……. en nombre y representación de ANTIGÜEDADES FERNÁNDEZ (en adelante “la empresa”), que estaban suscritos con la antefirma por orden su hija …..., referentes a la venta de determinadas piezas que se decían singulares y antiguas en granito. Uno de ellos se articulaba como reclamación de reconocimiento y pago de deuda con un principal de 696.243 € y el otro como reclamación de pago de deuda de 2.477.309,03 €, en ambos casos más intereses e indemnización de costes de cobro.
La reclamación de 696.243 € incorpora un certificado de reconocimiento de deuda por la Intervención Municipal de fecha 16 de abril de 2015 según el cual de los datos obrantes en la contabilidad constaban reconocidas unas obligaciones a favor del Sr …… por importe de 734.571 €, que se relacionaban.
Una tercera reclamación fue presentada por correo administrativo de fecha 27 de diciembre 2016, con el mismo contenido que antes indicada pretendiendo un principal de 696.243 €, más intereses e indemnización de costes de cobro, con la sola diferencia de que estaba suscrita por …… y no por su hija a nombre de él.
El 27 de enero de 2017 tuvo entrada por registro un acta notarial de requerimiento a instancia de …… reclamando el pago de 2.477.309,03 € adeudados por las ventas de piezas de granito, con un texto que sintetizaba la reclamación por igual importe antes aludida.
Las reclamaciones incorporan copia de las facturas con sello de entrada del registro municipal entre agosto de 2014 y mayo de 2015 y fechas de emisión dentro del mismo periodo.
Los tres escritos de reclamación de deuda exponen unos hechos casi idénticos. Indicaban que esa pequeña empresa, durante los años 2006 a 2009, había realizado sucesivas ventas a favor del Ayuntamiento de diversas piezas singulares y antiguas, todas ellas elaboradas en piedra natural, granito, que datarían de entre los siglos XII al XIX, y que a fecha actual seguían en su mayoría sin ser abonadas. Señalan el procedimiento de compra, entrega y recepción municipal y la emisión de las facturas y añaden que como la deuda era muy grande se dejó de aceptar nuevas compras después del 7 de diciembre de 2009.
2.- La Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid ha emitido Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Navalcarnero, Empresas y Entidades dependientes de los Ejercicios 2007 y 2008, aprobado por Acuerdo del Consejo de la Cámara de Cuentas de Madrid de 27 de abril de 2017, y ha analizado esas reclamaciones, pronunciándose en los siguientes términos:
“A 31 de diciembre de 2008 figura como acreedor presupuestario un importe de 109.369 euros, que corresponde a un proveedor que con fecha 30 de mayo de 2016 ha presentado reclamación administrativa al Ayuntamiento solicitando el abono de una cuantía de 3.477.114 euros correspondiente al suministro de "piezas singulares y antiguas elaboradas en piedra natural-granito", de los que 3.173.552 corresponden al principal y 303.562 euros a intereses. En la reclamación se describe el procedimiento empleado por la Administración Local para la realización de las sucesivas adquisiciones, indicándose que la selección de las piezas se realizaba directa y personalmente por el Alcalde, bien en las ferias de antigüedades o bien en las visitas a las instalaciones en las que se realizaban las mismas. Después el proveedor presentaba al Ayuntamiento, o mediante entrega en mano a la secretaria del Alcalde o por fax, el presupuesto al que se acompañaban fotografías de las distintas piezas seleccionadas y presupuestadas, dándose conformidad al mismo, personalmente por el Alcalde o por su Secretaría que se ponían en contacto telefónico con el proveedor al objeto de que se procediera a realizar la inmediata entrega de las piezas adquiridas. Se hacía entrega de las piezas en los lugares señalados por personal municipal del Ayuntamiento, siendo estas personas las que firmaban los albaranes de viaje-entrega. Igualmente, se describe que la emisión de las correspondientes facturas se posponía al momento en que el Ayuntamiento daba la orden para su emisión y por el importe que se indicaba.
El total de obligaciones reconocidas en los ejercicios 2006 a 2013 asciende a 3.983.572 €, de los que se han abonado al proveedor 3.059.799, quedando pendiente de pago 923.773 €. Además figuran como acreedores pendientes de imputar a presupuesto 141.600 € abonada por el fondo de financiación Estatal.
El Ayuntamiento ha aportado a la Cámara una relación de facturas emitidas en 2015 y con sello de entrada en el consistorio en mayo de dicho ejercicio, por importe de 2.488.259 €, que corresponden a suministros realizados en los ejercicios 2006 a 2009, según consta en los albaranes de entrega. En dichas facturas no consta firma de conformidad del técnico responsable y no se han contabilizado en el presupuesto de gastos del Ayuntamiento. Con fecha 2 de septiembre el Ayuntamiento había devuelto las facturas por no constar ningún expediente sobre la adquisición, por lo que no era posible determinar las piezas referenciadas ni su importe económico, no habiendo dado la conformidad a las facturas el Órgano Gestor, concejalías de Servicios Municipales, Urbanismo y Patrimonio.
De lo expuesto en cuanto a la forma de adquisición de elementos de inmovilizado, se concluye de manera indubitada el incumplimiento de la normativa de contratación recogida en Ley 30/2007, de 30 de octubre, ley de Contratos del Sector Público, además de la inobservancia de las normas internas de contratación aprobadas por junta de gobierno local el 5 de marzo de 2008, por lo que se ha vulnerado, además del principio de legalidad, los principios de buen funcionamiento y transparencia que deben ser básicos e inspiradores en la contratación administrativa.
Por otra parte, la entrega de los elementos de inmovilizado se hizo entre los ejercicios 2006 a 2009 y una parte importante de las facturas se emitieran en los ejercicios 2014 y principalmente en 2015, ya que no se habían presentado en los ejercicios de entrega de los elementos, pues la emisión estaba condicionada, según se describe en la reclamación administrativa, a la previa indicación del Ayuntamiento, práctica que conlleva, por una parte, la vulneración por el empresario del Real Decreto 1496/2003, 28 de noviembre que aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, que fija en el artículo 9, que las facturas deberán ser expedidas en el momento de realizarse la operación, y en todo caso antes del día 16 del mes siguiente al periodo de liquidación del impuesto en el curso del cual se hayan realizado las operaciones,· y por otra que la contabilidad del Ayuntamiento no recoja la totalidad de las obligaciones y compromisos de pago a los que ha de hacer frente. Así, en aplicación de la regla 71 de la Orden 4041/2004, por la que se aprueba la Instrucción del modelo normal de contabilidad local (IMNCL), y del documento nº 3 (apartado 17) de la CPNCP: Comisión de principios y normas contables públicas, estas obligaciones correspondientes a bienes efectivamente recibidos se debieran haber contabilizado en la cuenta 413 al cierre de cada uno de los ejercicios en los que se hizo la entrega y recepción de los elementos (2006 a 2009), por lo que, tanto el balance como la cuenta de pérdidas y ganancias y el resultado financiero de los ejercicios fiscalizados se verían afectados por estos incumplimientos”.
En el apartado del informe, correspondiente a las conclusiones y recomendaciones respecto a estos suministros, se indica: “En los suministros n° 5 a 16, no está justificada la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por motivos de especificidad técnica y artística y protección de derechos exclusivos, ni se acredita el valor artístico de las adquisiciones, en contra de lo establecido en los arts. 182.c) TRLCAP y 154.d) LCSP (apartado IV2.2)."
3.- Con fecha 12 de junio de 2017, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Navalcarnero requerimiento del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, dictado en el procedimiento ordinario 187/2017 interpuesto por ……, para la remisión del expediente administrativo y exposición de lo que el citado Ayuntamiento estime sobre la medida cautelar solicitada por el recurrente, consistente en el abono de la deuda reconocida por esa Administración. Según reza el decreto de admisión a trámite del recurso, éste tiene por objeto la “reclamación de pago de la deuda acumulada y presentada en escrito de fecha 27-12-16…”.
Con escrito de 26 de junio de 2017, el Ayuntamiento de Navalcarnero se opuso a la medida cautelar, designando a efectos ilustrativos los archivos “del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 los de Madrid, en relación con el Auto del mismo de 14 de octubre de 2016, seguido en la pieza de medidas cautelares 331/2016-01 por el que se deniega la medida cautelar. También Auto 50/2017, de 15 de marzo, pieza de medidas cautelares 334/2016-01, seguido ante el Juzgado nº 21 de Madrid, por el que se viene a denegar la medida cautelar por falta de legitimación del actor. Igualmente, sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 79/2012, en sentencia 212/2014, de 26 de junio, por la que se desestima el recurso manifestando en su jurídico Cuatro, "en consecuencia, no se acreditaba por la actora tener derecho o interés legítimo".
4.- Con fecha 27 de junio de 2017, se emite informe por el interventor Accidental del Ayuntamiento de Navalcarnero en el que, después de exponer los antecedentes del asunto, la improcedencia del IVA de las facturas, la no existencia de contrato alguno en el que se formalice el citado suministro, la carencia de fiscalización previa de las adquisiciones analizadas, la evidencia del fraccionamiento del objeto contractual, y la emisión de un informe por una empresa sobre los elementos tallados en granito en que se señala que no consta acreditado que ninguno tenga una antigüedad superior a 100 años o estén declarados bienes BIC y que existen precios desorbitados; concluye que la adquisición de las piezas de granito incurre en vicios de nulidad por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por inexistencia de crédito adecuado y suficiente y por haber sido materializada por órgano manifiestamente incompetente, por lo que considera posible la revisión de oficio de los actos adoptados vulnerando el ordenamiento.
5.- El 26 de junio de 2017, el concejal delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Navalcarnero, expide una nota interna justificativa de la urgencia del expediente de suministro de piezas de granito para elevarla al Ayuntamiento en Pleno, en el que se refleja:
“Tras diversas reclamaciones administrativas interpuestas por el proveedor …… a lo largo del año 2016 y 2017 ante el Ayuntamiento de Navalcarnero, para el pago de determinadas facturas en concepto de suministro de piezas de granito, tuvo entrada en este Ayuntamiento el pasado 12 de junio de 2017, con registro de entrada 008517, requerimiento por parte del Juzgado Contencioso Administrativo n° 26 de Madrid a este Ayuntamiento del expediente administrativo, a raíz del procedimiento ordinario 187/2017 interpuesto por Don …… contra el Ayuntamiento de Navalcarnero, y solicitud de Medidas Cautelares, concediendo diez días para que el Ayuntamiento de Navalcarnero exponga lo que estime procedente sobre la Medida Cautelar.
Si bien este expediente se estaba tramitando en la Comisión de Investigación Municipal, habiendo sido objeto de fiscalización por parte de la Cámara de Cuentas, y se estaba elaborando un procedimiento para la adopción de los acuerdos plenarios que procedieran de acuerdo con los informes técnicos y jurídicos, la interposición del recurso contencioso no ha hecho sino acelerar dicho procedimiento, motivando y justificando así la urgencia.
De conformidad con todo lo anterior, se propone al Ayuntamiento Pleno que la presente justificación de la urgencia acompañe al informe propuesta del expediente de nulidad sobre el suministro de piezas de granito por… la empresa (…...) para la adopción de los acuerdos que procedan”.
6.- Con fecha 28 de junio de 2017, se emite informe jurídico por el técnico de Contratación del Ayuntamiento de Navalcarnero en el que, después de exponer los antecedentes del asunto, que incluyen el precitado informe de la Intervención, y los fundamentos jurídicos que considera aplicables, propone al Ayuntamiento en Pleno la adopción de un acuerdo de revisión de oficio del suministro de elementos tallados de granito.
TERCERO.- 1.- El Pleno del Ayuntamiento de Navalcarnero, en sesión ordinaria celebrada el día 29 de junio de 2017, adoptó por unanimidad el siguiente acuerdo:
“URGENCIAS.- APROBACIÓN DEL ACUERDO DE INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE OFICIO DE “SUMINISTRO DE ELEMENTOS TALLADOS DE GRANITO”.
Sometida a votación la declaración de urgencia, de conformidad con lo establecido en el art. 83 del ROF, es aprobada por unanimidad de los reunidos. …
PRIMERO.- Declarar que el suministro de elementos tallados de granito por la empresa… incurrió en los vicios de nulidad, por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y por inexistencia de crédito adecuado y suficiente. Por tanto, procede acordar la incoación de un procedimiento de revisión de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
SEGUNDO.- La duración máxima del procedimiento, para la revisión de oficio, será de seis meses desde el acuerdo de iniciación.
TERCERO.- Solicitar dictamen preceptivo a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid. El plazo máximo para resolver el procedimiento se verá suspendido por el tiempo que medie entre la solicitud del dictamen y su recepción por parte del Ayuntamiento, sin que pude exceder de tres meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
CUARTO.- Conceder trámite de audiencia a la empresa…., para que en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que reciba la notificación de los presentes acuerdos, formule las alegaciones que estime pertinentes para la defensa de sus derechos o intereses legítimos".
2.- El citado acuerdo de incoación del procedimiento, suspensión de su tramitación y trámite de audiencia fue notificado el 7 de julio de 2017 a la empresa y a los concejales delegados de Hacienda y de Servicios Municipales del Ayuntamiento.
3.- Con escrito de 4 de julio de 2017, que tuvo salida registral del Ayuntamiento de Navalcarnero ese mismo día, el alcalde de Navalcarnero solicitó dictamen preceptivo a esta Comisión Jurídica Asesora. El consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio remitió el expediente solicitando la emisión del preceptivo dictamen, con escrito que ha tuvo entrada en este órgano el día 3 de agosto de 2017.
4.- El 11 de julio de 2017, la empresa presentó escrito en una oficina de Correos solicitando determinados documentos, cuya contestación y entrega por el Ayuntamiento se produjo el 24 de julio de 2017.
5.- Con escrito de 4 de agosto de 2017, que tuvo entrada en este órgano consultivo el día 7 de agosto de 2017, el alcalde de Navalcarnero, adjuntó copia del escrito de alegaciones formuladas por la empresa, presentadas en una oficina de correos el 21 de julio de 2017, para su incorporación al expediente, así como una ampliación al índice.
6.- El Dictamen 378/17, de 21 de septiembre, de esta Comisión Jurídica Asesora, que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Navalcarnero el 26 de septiembre de 2017, concluyó que procedía la retroacción del procedimiento a efectos de que se incorporaran determinados documentos, se practicaran los actos de instrucción necesarios, se confiriera el correspondiente al trámite de audiencia y finalmente, se emitiera propuesta de resolución con ulterior solicitud de dictamen a este órgano consultivo.
7.- Por Decreto de Alcaldía de 11 de octubre de 2017, se dispuso unir al expediente los informes precedentes al acuerdo de inicio que le sirven de fundamento, de Intervención y del técnico de Contratación, el justificante de la notificación al interesado del acuerdo de inicio y cuantos documentos afecten a la revisión solicitada, así como realizar cualquier otro acto de instrucción necesario. Asimismo, dispuso otorgar nuevo trámite de audiencia, formalizar propuesta de resolución y remitir el expediente a la Comisión Jurídica Asesora, con suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la solicitud del informe y su recepción, conforme a lo acordado por el Pleno.
8.- Figuran unidos al expediente los siguientes documentos relacionados en el índice acompañado con los números 20 a 40:
-Certificado de Intervención de que en el Presupuesto Municipal del ejercicio 2006 los recursos ordinarios ascendían a 25.449.501,63 €.
-Reclamación de la empresa, de reconocimiento y pago de deuda contraída por la venta a favor del ayuntamiento de Navalcarnero de determinadas piezas singulares y antiguas en granito por 2.477.309,03 €, presentada en abril de 2016.
- Reclamación de la empresa, de pago de deuda reconocida por la venta a favor del Ayuntamiento de Navalcarnero de determinadas piezas singulares y antiguas en granito por 696.243,00 €, presentada en abril de 2016.
-Reclamación de la empresa, de pago de deuda reconocida por 696.243,00 €, presentada en diciembre de 2016.
-Informe Interventor de 16-4-2015 sobre obligaciones reconocidas con D. …… por total 734.571 € y facturas de la empresa.
-Burofax de la empresa con entrada en registro municipal el 1-2-2016 consistente en factura rectificativa por cuotas incobrables de 31-12-2015 importe -229.626,81 €.
-Burofax de ……., con entrada en registro de 20-5-2016.
-Expediente sobre reconocimiento de obligación por la adquisición de piezas de granito por un total de 2.488.259,03 €, con facturas con fechas desde 2-1-2015 a 22-4-2015, informe de arquitecto municipal de 18-8-2016 en el sentido de no constar en la concejalía de urbanismo ningún expediente sobre la adquisición de las piezas, no siendo posible determinar las piezas referenciadas ni su importe económico, nota de intervención y oficio del concejal Delegado de Hacienda de 2-9-2016 devolviendo las mismas por no haber sido objeto de conformidad por parte de las unidades administrativas competentes en la materia.
-Recurso de reposición de la empresa contra la resolución de Concejal de 2-9-2016 por la que se procedía a la devolución de las facturas.
-Acta de notificación y requerimiento de 26-1-2017 instada por …… requiriendo al Ayuntamiento de Navalcarnero el pago de 2.477.309,03 €.
-Escrito de la empresa solicitando certificado al que se refiere “el artículo 80.Cuatro de la Ley de IVA” con entrada en registro municipal el 30-1-2017.
-Escrito de la empresa con entrada en registro el 19-4-2017 solicitando prueba en relación con el recurso contra la devolución de facturas acordada por el concejal el 2-9-2016.
-Informe de Tesorería del Ayuntamiento relativo a las cantidades abonadas al proveedor …... desde los años 2006 a 2015 y a las cantidades abonadas al mismo a través del mecanismo de pago a proveedores.
-Certificado del interventor relacionando los pagos realizados a …… con informes de reparos de la Intervención. Decretos de la Alcaldía ordenando el pago una vez vistos los informes de reparo de Intervención y Tesorería. Informes precitados.
-Informes de Secretaría contrarios al pago de facturas.
- Escrito de 12-5-2016, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid de inicio de actuación fiscalizadora. Informe de 27-4-2017, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid de fiscalización del Ayuntamiento de Navalcarnero, ejercicios 2007 y 2008.
-Informe de fecha 27-2-2015, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid de fiscalización del Ayuntamiento de Navalcarnero, ejercicio 2012.
-Informe final de investigación, actualización y valoración de los bienes de carácter histórico-artístico del Ayuntamiento de Navalcarnero, emitido por ARCO CERTIFICACIONES ENERGÉTICAS E INVENTARIOS, S.L. (en adelante “ARCO”), que contiene conciliación de facturas de granito y anexos. Listado Bienes integrantes en el Epígrafe III del Inventario del Ayuntamiento de Navalcarnero (bienes histórico artísticos del Ayuntamiento) a 31/12/2016.
-Certificado del secretario de la Comisión Municipal de Investigación, creada según acuerdo plenario de 28-10-2015, sobre inicio estudio y acuerdo de ejercicio de acciones judiciales de los hechos resulten del expediente de suministro de piezas de granito.
-Informe técnico municipal de 18 de octubre de 2017, sobre depósito de piezas de granito suministradas por la empresa, que se encuentran en la campa municipal y otras en diferentes puntos de la localidad según resulta del precitado informe final de investigación, actualización y valoración bienes; “siendo posible la devolución de las piezas que se determinen”. Anexo fotográfico de la campa. El informe carece de firma.
9.- El 20 de octubre de 2017 se notificó a la empresa (con burofax entregado en la localidad de Verín – Orense) que el expediente había sido completado conforme a la conclusión del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora que entró en el Ayuntamiento el 26 de septiembre, y que se le confería el trámite de audiencia por diez días hábiles.
10.- Con escrito presentado en una oficina de Correos el 26 de octubre de 2017, la empresa solicitó con carácter previo a la formulación de alegaciones el acceso al expediente y copia de los nuevos documentos incorporados, en particular el precitado dictamen, así como la ampliación de plazo para efectuar alegaciones.
11.- Por decreto de Alcaldía de 30 de octubre de 2017 se amplió el plazo de audiencia por cinco días hábiles. Por escrito de esa misma fecha al que se dio salida ese mismo día, el alcalde comunicó a la empresa la concesión de tal ampliación -precisándole el vencimiento para el 13 de noviembre de 2017-, que le adjuntaba el dictamen a cursar por burofax, y que separadamente le enviaba un DVD con copia de los documentos sin perjuicio de que el acceso al expediente lo tenía concedido desde el 20 de octubre en que se le notificó la apertura del trámite de audiencia, por lo que, añadía, “el expediente sigue estando a su disposición dentro del plazo concedido, que sigue computando”.
El 6 de noviembre de 2017 se le notificó escrito que adjuntaba el DVD con indicación de que “el expediente sigue estando a su disposición en las oficinas Municipales en el plazo establecido”; y el 10 noviembre se le notificó otro escrito que reconocía error en la grabación anterior al faltar un documento y adjuntaba CD con el informe del técnico municipal sobre las piezas depositadas, también con indicación de que el expediente administrativo “está a su disposición desde que se le otorga el trámite de audiencia”.
12.- Con escrito presentado el 13 de noviembre de 2017, la empresa refería que el DVD que le fue entregado el 6 [7 sic] de noviembre estaba deteriorado y no se podía leer –anexaba una fotografía del mismo-, por lo que, ante la circunstancia de que su domicilio está en Verín – Orense, reiteraba la solicitud de obtención de copia de todos los documentos mediante su remisión a un correo electrónico que indicaba, y solicitaba nueva ampliación de plazo.
Sin perjuicio de lo anterior, como el 31 de octubre recibió un burofax con copia del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, se ratificaba íntegramente en las alegaciones ya formuladas y las ampliaba en el sentido de negar la corrección del informe de ARCO, acompañando: tres DVD en que figuran fotografías de piezas que le fueron adquiridas y ha identificado en el municipio y fotografías de esas piezas en las instalaciones de la empresa en Verín; así como 12 fotografías impresas. También aducía que vendió a quien actuaba en representación legal del Ayuntamiento de Navalcarnero por lo que no se podían dejar sin efecto las adquisiciones por causas imputables en exclusiva a la propia Administración. Finalmente proponía prueba.
13.- Con escrito presentado el 15 de diciembre de 2017, la empresa indicaba que en la semana del 18 al 26 de noviembre se encontraba en Madrid por participar en Feriarte por lo que contactó telefónicamente con el Ayuntamiento para poder obtener físicamente copia de la documentación del expediente, pero se lo denegaron toda vez que había concluido el trámite de audiencia; lo que entendía resultaba contrario a las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante “LPAC”) y le generaba indefensión que abocaría a la nulidad de la resolución que se dictara en el expediente, por lo que insistía en su solicitud de obtener copia de éste.
Añadía que le habían notificado un documento nº 40 formado por fotografías y un informe de un técnico municipal, por lo que realizaba alegaciones complementarias en relación a ese informe, afirmando que no todas las piezas identificadas en el informe habían sido vendidas por la empresa, por lo que, a efectos de aclarar, acompañaba al escrito las fotografías de 17 piezas que se vendieron al Ayuntamiento, manifestando que las no relacionadas no fueron vendidas por la empresa. Finalmente reiteraba su propuesta de prueba.
14.- Obra en el expediente un informe de la secretaria general del Ayuntamiento de Navalcarnero, de fecha 8 de diciembre de 2017, que concluye que:
“La adquisición de piedras de granito por parte del Ayuntamiento de Navalcarnero debe considerarse un acto nulo de pleno derecho por los argumentos antes expuestos y, que se recogen a continuación:
-El órgano que ordenó la adquisición de las piedras de granito era manifiestamente incompetente por razón de la materia.
-Se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido.
-El procedimiento seguido ha sido la contratación verbal, contemplada sólo para el caso de los contratos de emergencia.
-No existía crédito adecuado y suficiente para proceder a la contratación”.
15.- Consta en el expediente una propuesta de resolución del alcalde del Ayuntamiento de Navalcarnero -sin fechar ni firmar pero posterior al escrito presentado el 15 de diciembre de 2017 por hacer mención al mismo-, para que el Pleno del Ayuntamiento adopte, entre otros, los siguientes acuerdos:
“-De la proposición de prueba de [la empresa] admitir la documentación aportada junto con sus dos escritos, que consiste en resoluciones relativas al recurso contencioso-administrativo por él interpuesto, y unir también el escrito de oposición a la medida cautelar del Ayuntamiento, los tres DVD con fotografías, e inadmitir la citación del personal municipal para ubicar las piezas compradas por el Ayuntamiento.
-Únase informe de la Secretaría General sobre el suministro.
-Declarar la nulidad del suministro de elementos tallados de granito por el proveedor citado…, como consecuencia de estar incurso en vicios de nulidad de pleno derecho por haber sido acordado por órgano manifiestamente incompetente, por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y por inexistencia de crédito adecuado y suficiente”.
16.- Con escrito de 19 de diciembre de 2017, que tiene salida registral del Ayuntamiento de Navalcarnero en esa misma fecha, el alcalde de Navalcarnero solicita dictamen preceptivo a esta Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con el artículo 5.3.f) b. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre.
A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid emite su dictamen preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.3.f) b. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, que establece: “En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (…)f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) b. Revisión de oficio de actos administrativos en los supuestos establecidos en las leyes.” A tenor del precepto que acabamos de transcribir, el Ayuntamiento de Navalcarnero está legitimado para recabar dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora, cuya solicitud se ha cursado a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, tal y como preceptúa el artículo 18.3.c) del ROFCJA.
La revisión de oficio en el ámbito local se regula en los artículos 4.1 g) y 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante “LBRL”), que permite a las Corporaciones Locales revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que para la Administración del Estado se establece en la legislación reguladora del procedimiento administrativo común. En el mismo sentido, se pronuncian los artículos 4.1.g) y 218 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.
La remisión a la legislación del Estado conduce a los artículos 106 a 111 de la LPAC.
El artículo 106.1 de la LPAC establece la posibilidad de que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, declaren de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Para ello será necesario que concurra en el acto a revisar alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, “LRJ-PAC”), aplicable en el momento en que re realizó la actividad cuya nulidad quiere declararse (actual art. 47.1 de la LPAC).
Del referido artículo 106.1 de la LPAC se desprende que la adopción del acuerdo de revisión de oficio tendrá lugar siempre previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, que adquiere en ese supuesto carácter vinculante. La referencia que el artículo 106.1 de la LPAC hace al Consejo de Estado “u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma”, debe entenderse hecha a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid.
SEGUNDA.- Previamente al examen del fondo del asunto, debe examinarse el cumplimiento de los requisitos de procedimiento y plazo en la tramitación del procedimiento de revisión de oficio.
La determinación de la competencia para proceder a la revisión de oficio de los actos se establece de conformidad con los artículos 29.3.e), 30.1.e) y 31.2.2.2b) de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de la Administración Local de la Comunidad de Madrid (en adelante, LAL), previsiones que también se contienen para los municipios de régimen común en los artículos 21, 22 y 23 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, “LRBRL”) y en los artículos 123.1.l), 124.4.m) y 127.1.k) para los municipios de gran población, de los que resulta que corresponderán a cada uno de los órganos municipales las facultades de revisión de oficio de sus propios actos.
Es criterio de esta Comisión Jurídica Asesora (dictámenes 118/16, de 19 de mayo, 270/16, de 30 de junio, y 356/16, de 28 de julio) como del extinto Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que en materia de revisión de oficio por razón de incompetencia, la revisión ha de corresponder al órgano que hubiera sido competente para dictarlo, ya que el incompetente carece de competencia, y la competencia comprende la revisión.
En el presente caso, los informes del interventor municipal y del técnico de contratación, previos al acuerdo de inicio e incorporados al procedimiento, tienen en cuenta el montante del presupuesto municipal del año 2006 –cuya certificación obra en el expediente- para afirmar que la competencia para la adquisición de los bienes corresponde al Pleno del Ayuntamiento de Navalcarnero, que es el órgano que ha dispuesto acordar el inicio del procedimiento de revisión de oficio y que tendrá que resolver el expediente en virtud de esas mismas competencias.
El artículo 106 de la LPAC, no contempla un procedimiento específico a seguir para la sustanciación de los expedientes de declaración de nulidad. Por ello, han de entenderse de aplicación las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común recogidas en el Título IV del citado cuerpo legal, con la singularidad de que el dictamen del órgano consultivo reviste carácter preceptivo y habilitante de la revisión pretendida y que el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictar y notificarse la resolución producirá su caducidad si se hubiera iniciado de oficio (STS de 4 de diciembre de 2012, recurso casación 804/2012) mientras que, si se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender desestimado por silencio administrativo, ex artículo 106.5 de la LPAC, pero no exime a la Administración de resolver.
Esas normas generales determinan que el procedimiento comience con un acuerdo de inicio y que la tramitación del expediente continúe con la realización de los actos de instrucción necesarios “para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución” (artículo 75.1 de la LPAC). Estas actuaciones instructoras pueden consistir en la emisión de los correspondientes informes en garantía de la legalidad, objetividad y acierto de la resolución final que se dicte en el procedimiento, exigidos con carácter general por el artículo 79 de la LPAC. En el caso examinado, obran unidos al expediente numerosos documentos e informes de la Intervención municipal, del técnico de Contratación, del arquitecto municipal, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, informe de bienes municipales de ARCO e informe de técnico municipal sobre depósito de las piezas de granito suministradas por la empresa.
Como en todo procedimiento administrativo, aunque no lo establezca expresamente el artículo 106 de la LPAC, se impone la audiencia de los interesados, trámite contemplado con carácter general en el artículo 82 de la LPAC, que obliga a que se les dé vista del expediente a fin de que puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Conforme el apartado 4 del citado artículo 82 de la LPAC, “se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado”.
Este trámite se otorga una vez tramitado el procedimiento, en el momento inmediatamente anterior a que se dicte la propuesta de resolución, propuesta que ha remitirse con la totalidad del expediente a la Comisión Jurídica Asesora.
En el presente caso, tras el acuerdo de inicio del procedimiento se dio audiencia a la empresa interesada en el procedimiento que formuló escrito de alegaciones que no fueron tomadas en consideración por el instructor del expediente, ya que, tres días antes de serle notificado el inicio y el trámite de audiencia, se remitió la solicitud de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora. Tras haberse emitido el Dictamen 378/17, de 21 de septiembre, que concluía con la necesidad de retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente posterior a su inicio para que se realizaran los trámites previstos en la LPAC, el Ayuntamiento lo instruyó y confirió el trámite de alegaciones con notificación de fecha 20 de octubre de 2017.
A partir de ese momento, la actuación de la interesada ha ido dirigida a la obtención de los documentos del expediente interesando que le fueran entregados en soporte digital o con envío a determinada cuenta de correo electrónico, en la medida que, señalaba, su domicilio se encuentra en Orense. El Ayuntamiento de Navalcarnero acordó una ampliación de cinco días hábiles al plazo inicialmente conferido de diez días hábiles, indicando de manera constante al interesado en sus notificaciones, que el expediente lo tenía a su disposición en las dependencias municipales desde el momento en que se confirió el trámite de audiencia para que pudiera acceder al mismo; por ello, entendemos que no resulta admisible que la empresa alegue indefensión puesto que, en ningún momento ha acreditado una imposibilidad para desplazarse al Ayuntamiento ni ostenta un derecho a la obtención genérica de copia del expediente. Al contrario, constatamos que la actuación de la Administración ha ido permanentemente orientada a satisfacer el derecho de la empresa al trámite de alegaciones facilitándole información permanente sobre el plazo que correspondía con arreglo a la normativa de aplicación y copia de la documentación del expediente; por lo que, si la empresa no hubiere accedido al contenido del expediente, sería por propia voluntad al no constar imposibilidad para ello, sin que pueda imputarse tal suceso a la actuación de la Administración con la simple alegación de que manifestó su interés telefónicamente una vez precluido el plazo conferido para las alegaciones.
En este sentido, hacemos nuestro el criterio sostenido en el Dictamen 239/09, de 6 de mayo, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en relación a una alegación de indefensión por no acceder a determinado documento de un expediente; en que se mantuvo que “tal alegación carece del más mínimo fundamento jurídico que lo sustente, por cuanto que al amparo de lo dispuesto en el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el interesado hubiera podido personarse en las dependencias administrativas, en este caso municipales, para vista del expediente, en el que se incluye el escrito…, no constando que lo haya hecho y se le haya denegado el acceso al expediente, por lo que no cabe alegar indefensión que, en su caso, derivaría de la falta de ejercicio de un derecho que le reconoce el ordenamiento jurídico”.
Por lo que se refiere a la petición genérica de copia del expediente, consideramos también, como ya lo hiciera el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su Dictamen 396/14, de 17 de septiembre, con cita de sentencia del Tribunal Supremo, que no existe un derecho a tal petición, sino que hay que comparecer en las dependencias de la Administración y, una vez se ha tomado conocimiento del expediente, pueden pedirse la copia de documentos que interesen. Señalaba tal Dictamen:
“En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero de 2011 (recurso de casación 302/2010) declara que:
“(…) ese artículo 35 .a) no otorga un derecho absoluto a atender peticiones genéricas e indiscriminadas de la entrega de copia de la integridad del procedimiento como preconiza el recurso de casación, pues lo que se reconoce es el derecho a acceder al procedimiento para tomar conocimiento de la totalidad del mismo y, a la vista de lo así conocido, obtener "copia de documentos contenidos en ellos.
Así debe ser si se tiene en cuenta la literalidad de ese precepto, que habla de "copia de documentos" y no de " copia de los documentos" o de "todos los documentos", lo que indica que la petición ha de singularizarse; y, así mismo, si se combina esta interpretación gramatical con una hermenéutica sistemática que tome en consideración la conveniencia de evitar solicitudes innecesarias o gratuitas que puedan perturbar el buen funcionamiento de la Administración en contra de lo que reclama el principio de eficacia que para su actuación proclama el artículo 103 CE.
También es correcto lo que dicha sentencia viene a declarar sobre que los derechos del artículo 35.a) LRJ/PAC no fueron desconocidos, ni tampoco resultó infringido este precepto, porque la Administración no negó el acceso al procedimiento ni la posibilidad de obtener documentos, sino tan solo la entrega documental en los concretos términos en que fue pedida”.
En el presente caso, al acreedor hipotecario se le ha denegado la solicitud genérica de obtener copias de todos los documentos del procedimiento, habiéndosele expedido aquellas que ha solicitado de manera concreta.
Tampoco ha justificado una imposibilidad para desplazarse al Ayuntamiento de Boadilla del Monte y tomar conocimiento de la totalidad de los procedimientos para luego después concretar los documentos cuyas copias le interesaban”.
Por ello, la empresa interesada tuvo posibilidad de conocer todas las actuaciones administrativas para poder alegar lo que estimara pertinente en defensa de su derecho, sin que pueda imputar carencia a la actuación de la Administración; y por tanto, no consideramos que concurra una situación de indefensión.
Finalizado el trámite de audiencia se emitió el informe de la Secretaría General del Ayuntamiento de fecha 8 de diciembre de 2017, conforme al segundo párrafo del artículo 82.1 de la LPAC.
Por otra parte, con carácter previo a la solicitud de dictamen de la Comisión Jurídica Asesora debe redactarse la propuesta de resolución en la que la Administración consultante se pronuncie sobre la procedencia de la nulidad solicitada, con inclusión de los correspondientes antecedentes, fundamentos jurídicos y parte dispositiva, en la que se concrete, en su caso, la causa en la que se apoya la nulidad con la motivación que exige el artículo 35.1.b) de la LPAC. Asimismo, según previene el artículo 106.4 de la LPAC, en dicha resolución se podrán reconocer las indemnizaciones a que hubiere lugar cuando concurran los presupuestos propios de la responsabilidad patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Se ha incorporado al expediente la propuesta de resolución del alcalde para su eventual elevación al Pleno, tomando en consideración en ella las alegaciones formuladas por la empresa afectada por la posible revisión de oficio.
En cuanto al requisito temporal, al haberse iniciado de oficio la revisión del acto, el procedimiento está sometido a un plazo de caducidad a tenor de lo estipulado en el artículo 106.5 de la LPAC. El dies a quo para el cómputo del plazo en los procedimientos que se inician de oficio es desde la fecha del acuerdo de iniciación ex artículo 21.3 a) de la LPAC.
Ello no obstante, dicho plazo puede suspenderse al recabarse dictamen del órgano consultivo, según el artículo 22.1.d) de la LPAC, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos.
En el caso sometido a dictamen, el procedimiento se inició por acuerdo de 29 de junio de 2017, que se notificó, y aunque en el mismo se dispuso suspenderlo por el tiempo que mediara entre la petición de dictamen a este órgano consultivo y su recepción, lo cierto es que tal solicitud no se comunicó.
A lo anterior hay que añadir que el levantamiento de la suspensión -de haber producido efecto por comunicarse la petición como exige el artículo 22.1.d) de la LPAC-, habría tenido lugar el 26 de septiembre de 2017 en que entró el referido Dictamen en el Ayuntamiento de Navalcarnero, y sin embargo, no es hasta el 20 de octubre –al conferir el trámite de audiencia a la empresa- cuando le comunican que se había emitido el dictamen y la fecha de recepción.
Por ello, al contravenir la actuación desplegada por la Administración lo dispuesto en el precitado artículo 22.1.d) de la LPAC –que exige la comunicación de la petición del dictamen a los interesados y posteriormente la comunicación de la recepción de éste-, no pueden entenderse producidos los efectos suspensivos del procedimiento en esa primera petición de dictamen.
Por lo que se refiere a la suspensión acordada en el Decreto de Alcaldía de 11 de octubre de 2017 invocando a la del Pleno, hay que tener en cuenta que la incoación del procedimiento de revisión de oficio se adoptó el 29 de junio de 2017, por lo que, al haber tenido salida del Ayuntamiento de Navalcarnero la solicitud de dictamen a este órgano consultivo el 19 de diciembre de 2017, en la fecha de emisión de este dictamen no estará caducado siempre que se haya procedido a la comunicación de dicha solicitud a los interesados antes de cumplirse el plazo de caducidad, aspecto este último que no consta en la documentación que nos ha sido remitida.
TERCERA.- El procedimiento de revisión de oficio tiene por objeto expulsar del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que se encuentren viciados de nulidad radical, por cualquiera de las causas que establece el artículo 47.1 de la LPAC.
Esta Comisión Jurídica Asesora ha sostenido reiteradamente en sus dictámenes (ad exemplum: 356/16 de 28 de julio, 515/16 de 10 de noviembre, 522/16 de 17 de noviembre, 82/17, 85/17 y 88/17 de 23 de febrero), que el punto de partida inexcusable, es la consideración de la revisión de oficio como una potestad excepcional de la Administración para dejar sin efecto sus propios actos y disposiciones al margen de cualquier intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa, razón por la cual esta potestad de expulsión de los actos administrativos de la vida jurídica debe ser objeto de interpretación restrictiva tal como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Nº 458/2016, de 15 de julio de 2016 (recurso 319/2016), que refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 2004, y sólo se justifica en aquellos supuestos en que los actos a revisar adolezcan de un defecto de la máxima gravedad, es decir, que estén viciados de nulidad radical o de pleno derecho.
Según estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (recurso 3843/2011), cuando es la propia Administración autora del acto quien pretende atacar un acto favorable a un interesado, la carga de la prueba de la existencia de los motivos de nulidad corresponde a dicha Administración.
En el caso que se nos somete a consulta, la revisión de oficio se dirige frente a la contratación de suministros de elementos tallados de granito realizados sin previo expediente de contratación, cuyo abono fue reclamado por la empresa con escritos presentados en fecha 3 de mayo y 27 de diciembre de 2016, y 27 de enero de 2017. Los suministros, forma de compra, recepción, facturación, pagos y demás aspectos que inciden en ellos se indican en esos escritos y en las actuaciones que en relación a tales adquisiciones se han producido. Tales actuaciones comprenden la emisión de informes de fiscalización por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, tramitación de procedimientos judiciales y administrativos, así como los informes emitidos por la Intervención municipal y el técnico de contratación, de los que se ha dejado constancia en los antecedentes de hecho del presente dictamen.
En concreto, la pretensión de nulidad de la contratación de suministros a que se refiere la solicitud de revisión de oficio se sustenta conforme a la propuesta de resolución en los apartados b), e) y g) del artículo 62.1 de la entonces vigente LRJ-PAC y actualmente incluidos en el artículo 47.1 de la LPAC, por haber sido acordado por órgano manifiestamente incompetente, por haberse efectuado con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como por la inexistencia de crédito adecuado y suficiente a tenor del artículo 173.5 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en adelante, “TRLRHL”), y los artículos 11 y 62 c) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, “TRLCAP”) (actual artículo 32 c), del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre –en adelante, “TRLCSP”).
Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de noviembre de 2015 (recurso 269/2014):
“La doctrina sentada por esta Sala (entre las más recientes, sentencia de 7 de febrero de 2013 –recurso núm. 563/2010-), configura dicho procedimiento como un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, cuya finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Como tal, se trata de un cauce subsidiario de los otros instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que, conforme a la indicada doctrina, no es posible instar la revisión de oficio, por existir cosa juzgada, cuando previamente se haya impugnado la resolución de que se trata en vía jurisdiccional”.
Se trata de una potestad cuyo ejercicio requiere una especial ponderación ya que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2015 (recurso 733/2013) con cita de la sentencia de 17 de enero de 2006 (recurso 776/2001) se trata de confrontar dos exigencias contrapuestas, el principio de legalidad y el de seguridad jurídica por los que solo procede la revisión en “concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros”.
Para que proceda la revisión, el artículo 106 de la LPAC exige que se trate de actos “que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo…”. Este requisito concurre en el supuesto que analizamos pues los suministros contratados y que son objeto del procedimiento ponen fin a la vía administrativa ex, artículo 52.2 a) de la LRBRL.
CUARTA.- Admitida, por tanto, la posibilidad de incoación de un procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de los suministros contratados por el entonces alcalde de Navalcarnero, procede analizar las causas de nulidad invocadas por la Administración para revisar los mismos.
1.- Respecto a la primera de las causas alegadas, incluida en el apartado b) del artículo 62.1 de la LRJ-PAC, esto es, haber sido realizada la contratación por órgano manifiestamente incompetente pues ésta en su caso, correspondía al Pleno de la corporación local y no al alcalde, hay que tener en cuenta que la sanción de nulidad de pleno derecho lo es para los actos de las administraciones públicas que se hayan dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. De esta incompetencia manifiesta la jurisprudencia señala, además que ha de ser ostensible, clara, patente, notoria, palpable, según el TS apreciable sin esfuerzo (SSTS Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª, de 16 de diciembre de 2004 y Sección 3ª, de 18 de mayo de 2001).
Asimismo, el Tribunal Supremo precisa que se aplica para supuestos de manifiesta incompetencia por razón de la materia o del territorio, no incluyendo en la mención de dicha radical nulidad los casos de incompetencia por simple razón de jerarquía funcional. “Evidentemente ello no significa que los actos acordados por órgano jerárquicamente incompetente no hayan de ser tachados de nulidad; pero se tratará de una nulidad convalidable, es decir, de una mera anulabilidad que puede ser subsanada mediante la convalidación a que hace referencia expresa del artículo 67.3 de la misma Ley de Administraciones Públicas. No se trata aquí de discutir lo acertado o desacertado de la especificación aludida, ya que no cabe enmendar por esta vía la precisión que la Ley efectúa. Por otra parte, a esa misma conclusión se ha venido llegando a través de la doctrina de esta Sala, cabiendo citar expresamente las Sentencias de 28 de noviembre de 1997, 22 de junio de 1998, 16 de febrero y 27 de septiembre de 2000” (STS Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2001) y STS Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª, de 15 de octubre de 2003.
En el expediente resulta que el entonces alcalde de Navalcarnero contrató verbalmente el suministro de elementos tallados en granito en los años 2006, 2007 y 2008 sin la existencia de expediente de contratación, y el Ayuntamiento refiere que hubiera sido posible legalmente posible la contratación de un expediente plurianual o la contratación por lotes pero no se hizo, con lo que la adquisición superaba los seis millones de euros que rebasaban los límites del 10% de los recursos ordinarios del Ayuntamiento en el año 2006 -certificado por importe de 25.449.501,63 €- y los tres millones de euros previstos para las adquisiciones de bienes, por lo que la competencia hubiera correspondido al Pleno municipal.
Así, la incompetencia del alcalde devendría por razón de la cuantía si se considerara un único suministro efectuada con cuatro adquisiciones e imputable al ejercicio presupuestario del año 2006, por lo que consideramos, conforme a la jurisprudencia reseñada, que no concurren los requisitos de esta causa de nulidad. Es de ver que el acuerdo del Pleno de inicio del procedimiento de revisión de oficio, lo hace por las dos causas que a continuación analizamos.
2.- En relación a la segunda causa de nulidad, como señaló el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su Dictamen 199/2014, de 14 de mayo, y dijéramos en nuestro Dictamen 513/17, de 14 de diciembre, también en relación con unos supuestos de contratación verbal, en relación con la causa de nulidad consistente en la omisión total y absoluta del procedimiento establecido: “la jurisprudencia del Tribunal Supremo limita su aplicación a aquellos casos en que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido y en los que se han omitido trámites esenciales”.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm.1966/2011) recuerda lo siguiente:
“(…) Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008)”.
En el ámbito de la contratación administrativa, la legislación es especialmente rigurosa al exigir el cumplimiento de los trámites relativos a la preparación y adjudicación de los contratos, en garantía no solo del interés público, sino también del respeto a principios tan esenciales en este ámbito de actuación administrativa como son los de publicidad y concurrencia así como los de igualdad y no discriminación (art. 11.1 del TRLCAP, hoy art. 1 del TRLCSP).
En congruencia con el principio de prohibición de la contratación verbal (salvo que se trate de un contrato de emergencia) recogido en el artículo 55 del TRLCAP que resultaba de aplicación y actualmente en el artículo 28 del TRLCSP, para que se pueda contratar un suministro es necesaria la tramitación del expediente de contratación (art. 11.2.f) del TRLCAP) al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto. El procedimiento de adjudicación culminará con la formalización del contrato (art. 11.2.i) del TRLCAP), lo que se configura como elemento constitutivo de la relación contractual, conforme establecen los artículos 53 y 54.4 del TRLCAP (artículo 27 del TRLCSP).
En el caso examinado, se observa que la tramitación del expediente de contratación no se ajustó al procedimiento previsto en el artículo 67 del TRLCAP (art. 109 del TRLCSP), no constando ni la formulación de la memoria justificativa de la necesidad del contrato y del procedimiento de adjudicación (apartado 1 del artículo 67) ni la elaboración y aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (apartado 1 del artículo 67, artículo 11.2.f) y artículo 49 del TRLCAP). Tampoco figura que se incorporara la certificación de la existencia de crédito para sufragar los gastos que se iban a realizar (artículo 67.2 del TRLCAP), ni la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas (artículos 11.2g) y 67.2 del TRLCAP).
Resultan igualmente incumplidas las previsiones del artículo 69 del TRLCAP (artículo 110 del TRLCSP) en cuanto a la existencia de una resolución motivada del órgano de contratación aprobatoria del expediente de contratación y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Respecto a esto último, el procedimiento de adjudicación resulta también inexistente al amparo de las previsiones de los artículos 73 y siguientes del TRLCAP y, como hemos adelantado, no se ha formalizado contrato administrativo.
Como señala la propuesta de resolución resulta palmaria la presencia de la causa de nulidad de pleno derecho de omisión absoluta del procedimiento de contratación, habiéndose incurrido en la prohibida contratación verbal. Al respecto, señala la propuesta que “el modo de adquisición de las piezas es descrito por el mismo proveedor para dejar constancia de que el [entonces] alcalde, personalmente, seleccionaba las piezas en tres ferias de antigüedades y en una visita a las instalaciones del proveedor, para luego ser entregado a él o a su secretaria, un presupuesto que relacionaba muy numerosas piezas, que era aceptado, tras lo que se hacía la entrega. Ello revela una elusión completa del procedimiento de contratación, en cualquiera de sus variedades, aun de los contratos menores, por más que no pueda hablarse de ellos, sino que es obvio el fraccionamiento contractual puesto que los bienes de granito fueron adquiridos en remesas por gran valor cada una, con entregas igualmente voluminosas, transportadas en tráileres de 24 TM, sin que exista expediente de clase alguna. Carecía de justificación acudir al procedimiento negociado por la índole de los bienes, aunque ni siquiera se tramitó”.
Ninguna virtualidad cabría hacer a la alegación de la empresa de que se trataría de contratos privados, ya que, aun no siéndolo -la propia Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid en su informe de fiscalización rechaza esa argumentación considerando que no hay especialidad en los elementos tallados-, incluso los contratos privados de las Administraciones sometidos al Derecho privado están sujetos a actos jurídicos separables de preparación, competencia y adjudicación (STS 11-6- 1999), puesto que es necesaria la consignación presupuestaria previa, bajo pena de nulidad (STS 31-1-1990) y es precisa la fiscalización previa (artículo 9.1 del TRLCAP).
Resulta palmario, por otra parte, que éstos elementos eran de necesaria suscripción puesto que se ha procedido a la división del objeto contractual con la finalidad de eludir los rigores del procedimiento de contratación, cuyo respeto induce no sólo a la consecución del interés público, sino también a la preservación de la necesaria concurrencia y trato igual de los posibles interesados en participar en los mismos. Sea dicho que, en cualquier caso, ni tan siquiera se han contemplado los mínimos rigores formales previstos en relación con los contratos menores en el TRLCAP aplicable al caso. Además de la actuación del entonces alcalde de Navalcarnero, como se refleja en la propuesta de resolución, la empresa desplegó una actividad meticulosa para eludir las prescripciones legales: “la adquisición del granito había tenido lugar en cuatro ocasiones en las que se acumulaba gran número de piezas. Para cada caso el proveedor elaboró un presupuesto colectivo, entregado en mano o por fax al alcalde o a su secretaria…. Pero luego no emitió una factura, ni cuatro, sino un enorme número de ellas, que dejaba el importe de cada una por debajo del que corresponde a los contratos menores. Después, la entrega era conjunta en la campa municipal, como conjunta [se había comprado]”. Las facturas, además, eran emitidas en años posteriores.
No hay que olvidar que el artículo 14 del TRLCAP exigía que los contratos tuvieran un precio cierto, prohibiéndose su pago aplazado salvo supuestos legalmente tasados, que no concurren en el caso. Ello, además de la prohibición recogida en el artículo 68 del TRLCAP del fraccionamiento del objeto del contrato, que impone que el expediente deba abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprender todos y cada uno de los elementos que sean precisos para ello, disponiendo su apartado 2 que “no podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda”.
En este caso resulta evidente que el entonces alcalde del Ayuntamiento de Navalcarnero contrató los suministros sin llevar a cabo la tramitación procedimental legalmente prevista, ni siquiera en su mínima apariencia, pues no existe expediente de contratación ni procedimiento de adjudicación, contraviniendo la prohibición expresa de la contratación verbal antedicha.
Debe, por tanto, concluirse que concurre la causa de nulidad prevista en el artículo. 62.1.e) LRJ-PAC, al no haberse tramitado por la Administración el procedimiento legalmente previsto para la adjudicación de los contratos administrativos, contraviniendo la prohibición de la contratación verbal.
3.- La tercera de las causas es la prevista en el apartado g) del artículo 62.1 de la LRJ-PAC, por concurrir en el caso la inexistencia de crédito adecuado y suficiente a tenor del artículo 173.5 del TRLRHL, y los artículos 11 y 62 c) del TRLCAP.
Por lo que se refiere a la inexistencia de crédito, el Dictamen 416/14, de 1 de octubre, del Consejo Consultivo -citado en el nuestro nº 513/17, de 14 de diciembre-, recuerda que la existencia y adecuación del crédito constituye un presupuesto de validez y eficacia de cada actuación administrativa que da lugar a la realización de un gasto. De ahí que el artículo 67 del TRLCAP, normativa de aplicación al contrato, cuando habla del contenido del expediente de contratación, disponga que se incorporará “el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya (...)”, siendo parte del contenido mínimo del contrato, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del mismo texto legal.
De esta manera el artículo 173.5 del TRLRHL, dispone que:
“No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar”.
Lo dispuesto en este artículo debe ponerse en relación con el artículo 62 letra c) del TRLCSP, que establece como causa de nulidad de los contratos:
“La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia”.
El Tribunal Supremo ya en su Sentencia de 15 de diciembre de 1982 afirmaba que:
“… es uno de los principios más esenciales de la contratación administrativa y, en general, de la Hacienda Pública, el que no pueden ser contraídas válidamente obligaciones a cargo del Estado sin la adecuada cobertura presupuestaria, principio ya consagrado por la Ley de Administración y Contabilidad de 1911, aplicable en el caso de autos, y corroborado por jurisprudencia constante, hasta llegar a las rotundas afirmaciones de nulidad de pleno derecho que se contienen en el art .60 de la vigente Ley General Presupuestaria, y en el artículo 41 del Reglamento General de Contratación del Estado… de lo expuesto se deduce la nulidad radical de la adjudicación de autos sin que, en consecuencia, hayan podido surgir de la misma unas relaciones contractuales legalmente válidas”.
En este caso, del informe emitido por el interventor resulta claro que el contrato se adjudicó con clara contravención de lo dispuesto en la legislación mencionada en cuanto a la previa consignación presupuestaria, por lo que cabe concluir que concurre la causa de nulidad establecida en la letra c) del artículo 62 del TRLCAP (actual artículo 32 c) del TRLCSP) invocada por el Ayuntamiento que promueve la revisión de oficio.
Se aprecian en el expediente examinado numerosas irregularidades invalidantes, como es la contratación efectuada sin la tramitación de procedimiento alguno, si bien la nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación por la causa prevista en el artículo 62 c) del TRLCAP (art. 32 c) del TRLCSP) afecta a la validez del contrato mismo, conforme a lo establecido en el artículo 65.1 del TRLCAP (“la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato…”), e implica la de los actos posteriores del expediente contractual.
QUINTA.- No obstante lo que acabamos de señalar, se hace preciso recordar que la posibilidad de revisar de oficio los actos nulos de pleno derecho en cualquier momento queda matizada por la propia LPAC, cuando en su artículo 110 dispone que “las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.
En este punto recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de enero de 2017 (recurso casación 1934/2014):
« (…) Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.
Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992, como ya dijimos en la STS nº 1404/2016, de 14 de junio de 2016 (rec. 849/2014), exige “dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes”. (…)
La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho (…), no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen improcedente su revisión. Así se ha considerado por la jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas antes de su revisión (SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006); o en los casos de anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después (STS 16-7-2003, sección. 4ª, recurso 6245/1999), por entender que resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58 años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar (STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006) entre otros».
En consecuencia, la existencia o no de estas circunstancias que prevé el artículo 110 de la LPAC, y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.
Es necesario en el caso sometido a dictamen analizar si concurren o no límites para proceder a la revisión de oficio. Al no apreciarse de manera objetiva, circunstancia que evidencie la contrariedad a alguno de los aspectos señalados en dicho precepto, procedemos a examinar el dato del tiempo. En este punto, se ha de tener en cuenta el tiempo transcurrido desde la contratación del suministro en el año 2006 extendida a la selección de elementos en los años 2007, 2008 y finales de 2009 y la fecha de incoación del procedimiento de revisión, 29 de junio de 2017. Es de ver, que contando el lapso temporal desde la última actuación, resulta que ha transcurrido siete años y medio, si bien, del propio expediente resulta que la empresa fue emitiendo numerosas facturas en sucesivos años y claro fraccionamiento que dieron lugar a pagos por el Ayuntamiento entre los ejercicios 2006 y 2015, e intentos de cobros con sus reclamaciones de 2016 y 2017.
La consideración del tiempo transcurrido es relevante en orden a considerar si, después ese tiempo desde la adopción de la resolución, la revisión del acto puede suponer una vulneración de la seguridad jurídica como valor fundamental del ordenamiento jurídico desde el punto de vista constitucional en virtud del artículo 9.3 de la Constitución.
Pues bien, en el presente caso no ha transcurrido un tiempo que permita limitar el ejercicio de la facultad revisora, ni tampoco, como hemos señalado, se nos evidencia ninguna circunstancia que haga su ejercicio contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Antes al contrario, se han burlado las previsiones legales (división del objeto del contrato, contratación verbal, etc.) en perjuicio de terceros.
SEXTA.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad debemos señalar que el artículo 65 de TRLCAP indica que el contrato “… entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.
En este caso la empresa contratista ha realizado ciertos suministros, pero, según se deduce de los informes obrantes al expediente administrativo, desplegó también una actividad para eludir las prescripciones legales, sin que pueda alegarse ignorancia en orden a la incidencia de su conducta en la nulidad del suministro efectuado. Y ello es así porque dicha empresa sabía que estaba tratando con una Administración Pública por lo que resulta evidente que la contratación por varios millones de euros requería expediente de contratación, sin encontrase explicación del fraccionamiento y de la emisión tardía y desconexa de facturas relativas a los suministros, salvo que la empresa conociera los problemas de liquidez de la corporación local que trataba de eludirse al diferir la fecha de emisión de esas facturas a anualidades posteriores.
Concurre también en el caso, la circunstancia de que a algunos elementos tallados de granito suministrados se les ha dado utilidad por el Ayuntamiento y a otros no; en este sentido la propuesta de resolución señala que “las piezas de granito quedaron depositadas en el almacén municipal y ahí en su mayor parte siguen, según se refleja en las fotos del informe del técnico municipal, con lo que no parece que existiera una utilidad y necesidad concreta que justificara la adquisición”. A ello se suma que los precios de tales elementos resultan injustificadamente elevados (“desorbitados” sic.) según informes obrantes en el expediente.
De ahí que entendamos que la liquidación y abono de los suministros realizados habrá de limitarse a los que efectivamente respondan a una verdadera necesidad por parte del municipio, habida cuenta de que muchos de ellos se encuentran depositados en una campa municipal sin presentar utilidad alguna, y que el resto se restituya a la empresa. Asimismo convenimos con la propuesta de resolución en el sentido de que, atendidas las circunstancias del caso y en especial el conocimiento que había de tener la empresa contratista sobre la ilegalidad de la contratación, el abono del precio de dichos suministros se haga con exclusión del beneficio industrial, postura que ha sido adoptada también por el Consejo Consultivo de Andalucía en los dictámenes que citan los informes jurídicos obrantes en el procedimiento, y que asumimos en nuestro Dictamen 513/17, de 14 de diciembre.
En cuanto a la obligación que corresponde a la parte culpable de indemnizar a la contraria los daños y perjuicios que ésta haya sufrido, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 106.4 de la LPAC (al igual que, anteriormente, en el artículo 102.4 de la LRJ-PAC), al declarar la nulidad de una disposición o acto se podrán establecer en la misma resolución que la establezca las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, siempre que se den las circunstancias previstas para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
En el caso sujeto a examen, el Ayuntamiento de Navalcarnero, al actuar mediante el alcalde que lo representaba, no puede considerarse ajeno a la culpa que también concurre en la empresa suministradora. De ahí que no pueda reclamar indemnización a ésta, sin perjuicio de las acciones que estime procedente ejercitar para la defensa de los intereses municipales y la depuración de las posibles responsabilidades en que se haya podido incurrir en la contratación irregular.
En mérito a lo que antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Si no se hubiera producido la caducidad conforme reflejamos en la consideración de derecho segunda, procedería acordar la revisión de oficio del suministro de elementos tallados de granito realizado sin previo expediente de contratación ni crédito en los términos expresados en los antecedentes de hecho de este dictamen, con los efectos indicados en la consideración de derecho sexta.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 22 de febrero de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 92/18

Sr. Alcalde de Navalcarnero
Pza. Francisco Sandoval, 1 – 28600 Navalcarnero