Dictamen nº:

70/18

Consulta:

Alcaldesa de Madrid

Asunto:

Contratación Administrativa

Aprobación:

15.02.18

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 15 de febrero de 2018, emitido ante la consulta formulada por la alcaldesa de Madrid cursada a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, al amparo del artículo 5.3. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre modificación del contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión denominado “Contrato integral de Movilidad de la Ciudad de Madrid (lote 3)”, adjudicado a la UTE ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A.U. – VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. – TEVASEÑAL, S.A. – MONTAJES Y OBRAS, S.A. (UTE MSM 3).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 29 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo procedente del Ayuntamiento de Madrid formulada por el coordinador general de la Alcaldía de Madrid, por delegación de la alcaldesa, a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio relativa al expediente de modificación del contrato citado en el encabezamiento.
A dicho expediente se le asignó el número 559/17, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno.
Al estimarse incompleta la documentación remitida se solicitó el complemento del expediente al amparo de lo establecido en el artículo 19.2 del ROFCJA, con suspensión del plazo para la emisión del dictamen solicitado. El 5 de febrero de 2018 se recibió en esta Comisión Jurídica Asesora la documentación complementaria solicitada.
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada vocal D.ª Rocío Guerrero Ankersmit, quien formuló y firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 15 de febrero de 2018.
SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
1. Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato de gestión de servicios públicos denominado “Contrato integral de Movilidad de la Ciudad de Madrid a adjudicar por procedimiento abierto – 5 Lotes” se aprobaron por Decreto del delegado del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad de 29 de julio de 2013.
El lote 3 “Movilidad de vehículos en la zona sudoeste de Madrid” fue adjudicado por Decreto del delegado del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad, de fecha 10 de octubre de 2013, a la UTE ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A.U. – VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. – TEVASEÑAL, S.A. – MONTAJES Y OBRAS, S.A. (UTE MSM 3).
La firma del contrato se efectuó el día 31 de octubre de 2013.
El servicio público que debía prestar la UTE contratista contemplaba las actividades de servicio de estacionamiento regulado en la zona sudoeste de Madrid, servicio de control de acceso y servicio de señalización vial en la zona sudoeste de Madrid.
2. Con fecha 30 de diciembre de 2014 se firmó un primer modificado del contrato, como consecuencia de la modificación de la Ordenanza de Movilidad para la Ciudad de Madrid, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid con fecha 28 de mayo de 2014. La modificación aprobada tenía por objeto:
“Inclusión dentro de la zona 3 del SER del Barrio de la Casa de Campo (lo que implica 4.219 plazas que comenzarán a regularse a partir del 30 de diciembre de 2014), como consecuencia de la entrada en vigor el día 01 de julio de 2014 de la modificación de la Ordenanza de Movilidad para la Ciudad de Madrid.
Exclusión de los Cascos Históricos de Carabanchel Bajo y de Carabanchel Alto (lo que implica la eliminación de 1.157 plazas con fecha de efectos 01 de enero de 2017), como consecuencia de la entrada en vigor de la modificación de la Ordenanza de Movilidad para la Ciudad de Madrid.
Implantación de una nueva Área de Prioridad Residencial (Entorno de Ópera), con instalación de 13 cámaras nuevas, con fecha de efectos 01 .de febrero de 2015”.
Como consecuencia de la modificación aprobada, el precio del contrato sufrió un incremento de 15.957.501,88 € al que correspondía por IVA la cantidad de 3.351.075,38 €, ascendiendo el precio de la modificación a un total de 19.308.577,26 €, lo que suponía una variación del 9,68% respecto al precio primitivo del contrato.
3. El día 5 de julio de 2017, la directora general de Sostenibilidad y Control Ambiental, firma un informe propuesta de modificación nº 2 del contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión denominado: contrato integral de movilidad de la ciudad de Madrid (Lote 3), así como informe sobre la repercusión en el plan económico financiero de la modificación del contrato.
Con fecha 13 de julio de 2017 la delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad firma el decreto nº 374 por el que dispone el inicio y la tramitación del expediente para la segunda modificación del contrato denominado “contrato integral de movilidad de la ciudad de Madrid (lote 3)” (folios 2 y 3 del expediente administrativo).
Ese mismo día, 13 de julio de 2017, la delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad acuerda la suspensión temporal del procedimiento de modificación del contrato “desde la fecha de petición del informe preceptivo a la Oficina de Colaboración Público Privada, y se extenderá hasta la fecha en la que sea recibido dicho informe” (folio 4).
El día 3 de agosto de 2017 la Oficina de Colaboración Público Privada formula unas observaciones al expediente de modificación nº 2 del contrato. El día 9 de agosto de 2017, la subdirectora general de Gestión de la Movilidad da respuesta las observaciones y remite documentación consistente en informe propuesta de modificación nº 2 e informe de repercusión en el PEF junto con el Anexo con la estimación de las inversiones, costes, ingresos y beneficio antes de impuestos (folios 10 a 40).
Con fecha 1 de septiembre de 2017, la subdirectora general de Colaboración Público Privada emite informe en el que concluye que “examinada la documentación aportada para la modificación del Lote 3 del Integral del contrato de gestión de servicio público denominado Contrato Integral de Movilidad de la Ciudad de Madrid, esta Oficina considera que la variación de costes e inversiones estimada se corresponde con la variación de prestaciones propuesta y guarda uniformidad con los términos previstos en el contrato, sin que suponga una alteración del equilibrio económico del contrato”.
El día 6 de septiembre de 2017 se concede trámite de audiencia a la UTE contratista sobre la propuesta de modificación del contrato. Notificado por correo electrónico, consta en el expediente la recepción y lectura del correo “Notificación trámite de audiencia y doc. Propuesta de 2ª modificación Lote 3 del Integral I de Movilidad de la Ciudad de Madrid”. Transcurrido el plazo de 10 días concedido al efecto, no consta que la UTE contratista haya formulado alegaciones, como se hace constar en la diligencia extendida por la jefe del Servicio de Contratación el día 21 de septiembre de 2017.
Con esa misma fecha se solicita informe a la Asesoría Jurídica de Medio Ambiente y Movilidad con suspensión del procedimiento de modificación del contrato hasta la fecha de su emisión (folios 65). El día 23 de octubre de 2017 emite informe la Asesoría Jurídica (folios 66 a 69). Consta la comunicación del acuerdo de suspensión a la UTE contratista el día 26 de octubre de 2017 (folios 76 a 78).
Con fecha 25 de octubre de 2017, la delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad acuerda la suspensión temporal del procedimiento de modificación del contrato por la solicitud del informe preceptivo a la Dirección General de Hacienda hasta la fecha de recepción de dicho informe (folio 79) que se comunica a la UTE contratista el día 26 de octubre (folio 81).
El 30 de octubre de 2017 emite su informe el Servicio de Programación de Gastos Plurianuales de la Dirección General de Hacienda (folios 91 y 92).
El día 2 de noviembre de 2017, se solicita informe a la Intervención General por lo que, el día 3 de noviembre se acuerda la suspensión del procedimiento de modificación contractual. No consta en el expediente que se haya comunicado a la UTE contratista este acuerdo de suspensión.
Finalmente, consta informe de la Subdirección General de la Intervención Delegada en la Junta de Gobierno, con la conformidad de la interventora general, emitido el 11 de diciembre de 2017.
El 19 de diciembre de 2017 el coordinador general de la Alcaldía del Ayuntamiento de Madrid (por delegación de la alcaldesa mediante Decreto de 10 de mayo de 2013), solicita, a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, la emisión del dictamen preceptivo de esta Comisión Jurídica Asesora.
Al estimarse incompleto el expediente, el día 9 de enero de 2018 se requirió por la Comisión Jurídica Asesora el complemento del expediente.
Con fecha 5 de febrero de 2018 ha tenido entrada en el registro de este órgano consultivo copia del Acuerdo de suspensión del procedimiento de modificación del contrato de fecha 9 de enero de 2018, comunicado a la UTE contratista el 11 de enero de 2018.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, conforme al cual: “3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) d. Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”.
La solicitud de dictamen de la alcaldesa de Madrid se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora a través del consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.c) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (en adelante, ROFCJA).
SEGUNDA.- Como resulta de los antecedentes de hecho, el contrato se adjudicó por Decreto del delegado del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad, de fecha 10 de octubre de 2013, por lo que resulta de aplicación, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), la citada normativa tanto desde el punto de vista sustantivo como procedimental.
Con carácter subsidiario, a tenor de la disposición final tercera, apartado 1, del TRLCSP, se aplicarán los preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
Además, ante la falta de un desarrollo reglamentario en la materia de las disposiciones vigentes en materia de contratación del sector público, debe considerarse aplicable el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP).
El artículo 211 TRLCSP exige una serie de trámites, con carácter general, en los procedimientos de interpretación, modificación y resolución.
Por su parte, la cláusula 27 del PCAP indica que las modificaciones serán acordadas por el órgano de contratación, que en este caso fue el delegado del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad. Consta en el expediente remitido el Acuerdo de inicio del procedimiento por la citada delegada.
El artículo 211 TRLSP establece la necesidad de audiencia del contratista que, igualmente, exige el artículo 102 del RGLCAP referido específicamente al procedimiento para las modificaciones contractuales. Consta en el expediente haberse cumplimentado dicho trámite sin que la UTE contratista haya formulado alegaciones.
El apartado 2º del artículo 211 TRLCSP exige, en el ámbito de la Administración General del Estado, el informe del Servicio Jurídico, siendo un precepto sin carácter básico.
No obstante, al tratarse de una entidad local, el artículo 114 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, exige el informe de la Secretaría y de la Intervención, requisito este último exigido también en el artículo 102 del RGLCAP.
Consta en el expediente que se ha dado audiencia al contratista, se ha recabado el informe de la Asesoría Jurídica que sustituye en el Ayuntamiento de Madrid y en los municipios de gran población al informe de la Secretaría y, finalmente, se ha recabado informe de la Intervención municipal.
De conformidad con el apartado tercero artículo 211 TRLCSP, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista, como es el caso.
Debe hacerse una especial referencia a la necesidad de dictamen de la Comisión Jurídica Asesora: el artículo 211.3 TRLCSP exige el dictamen del órgano consultivo cuando las modificaciones, aislada o conjuntamente, superen el 10% del precio primitivo del contrato y este sea igual o superior a 6.000.000 de euros. La modificación que se propone representa un aumento del 4,25% del precio de adjudicación del contrato (199.492.215,15 €) y, de forma acumulativa, las modificaciones nº 1 y nº 2 del contrato, un total del 13,93%, por lo que resulta preceptivo el dictamen.
Para concluir los aspectos procedimentales, el artículo 102 del RGLCAP exige la redacción de la oportuna propuesta integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoran la modificación que se pretende realizar, la audiencia al contratista y la fiscalización del gasto correspondiente.
A estos efectos consta en el expediente una memoria en la que se describe, valora y justifica la modificación.
Por todo ello ha de concluirse que se han cumplimentado adecuadamente los trámites establecidos para las modificaciones de contratos administrativos.
Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de modificación del contrato, ni el TRLCSP ni el RGCAP establecen nada en relación con el plazo máximo de resolución de estos procedimientos iniciados de oficio.
En el presente caso, dado que el expediente se inició el día 13 de julio de 2017, tras la entrada de vigor de la LPAC, resulta de aplicación el plazo general de tres meses previsto en su artículo 21.3 de la Ley 39/2015, a contar desde el acuerdo de inicio del expediente.
No obstante, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar estos procedimientos en el plazo de tres meses, puede verse atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes preceptivos del contenido de la resolución -como es el informe de la Comisión Jurídica Asesora- por el tiempo que medie entre la petición y la recepción del informe, tal y como establece el artículo 22.1.d) de la LPAC, que exige la comunicación a los interesados, no solamente de la solicitud de informes, sino también de la recepción de los mismos.
En el caso que nos ocupa el inicio del expediente de modificación contractual tuvo lugar por acuerdo de 13 de julio de 2107 por lo que, el plazo para su terminación habría finalizado el día 13 de octubre de 2017.
Consta en el expediente que se ha acordado la suspensión del procedimiento de modificación del contrato hasta en cinco ocasiones para solicitar informe a la Oficina de Colaboración Público Privada (el mismo día de inicio del procedimiento), a la Asesoría Jurídica (el 21 de septiembre de 2017), a la Dirección General de Hacienda (25 de octubre de 2017), a la Intervención Delegada en Junta de Gobierno (3 de noviembre de 2017) y a esta Comisión Jurídica Asesora el día 9 de enero de 2018.
El artículo 22 de la LPAC exige para que pueda operar la suspensión del procedimiento que se trate de informes preceptivos, sin que se indique en el expediente qué norma exige con carácter preceptivo en el procedimiento de modificación del contrato el informe de la Oficina de Colaboración Público Privada y el informe de la Dirección General de Hacienda.
Además, aunque se hubiera justificado el carácter preceptivo de los citados informes, se observa que el artículo 22.1.d) LPAC exige para la efectividad de dicha suspensión que tanto la petición del informe como la recepción del mismo “deberá comunicarse a los interesados”. En el presente caso, los acuerdos de suspensión por la solicitud de informe a la Oficina de Colaboración Pública Privada y a la Intervención no fueron comunicados a la UTE contratista ni tampoco su recepción.
También se observa que, una vez recibidos los informes de la Asesoría Jurídica y de la Dirección General de Hacienda, cuya solicitud determinó la suspensión del procedimiento comunicada a la UTE contratista, no consta que se haya comunicado a ésta la recepción de dicho informe y el levantamiento de la suspensión, por lo que no se ha cumplido el requisito exigido por el artículo 22.5.c) LPAC que prevé que la recepción del informe “igualmente deberá ser comunicada” a los interesados.
Asimismo debe destacarse que el acuerdo de suspensión por la solicitud de informe a la Asesoría Jurídica adoptado el día 21 de septiembre de 2017, fecha en la que se efectuó la petición del informe, no se comunicó a la UTE contratista hasta el día 26 de octubre, tres días después de la emisión del informe por la Asesoría Jurídica y cuando ya se ha realizado un nuevo acto de instrucción consistente en la solicitud de informe a la Dirección General de Hacienda el día 25 de octubre, fecha en la que se acuerda una nueva suspensión por la nueva solicitud de informe.
Parece lógico que la comunicación de la suspensión por la petición del informe preceptivo se realice después de la petición informe y antes de la recepción del mismo, no después una vez acordado un nuevo acto de instrucción e incluso, una nueva suspensión.
Debe llamarse la atención que en el presente expediente el día 26 de octubre de 2017 le fueron comunicados por fax a la UTE contratista dos acuerdos de suspensión temporal del procedimiento con un intervalo de 2 minutos: el Decreto 527 de la delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad, de 21 de septiembre, por la solicitud de informe a la Asesoría Jurídica y el Decreto 529 de 25 de octubre por la solicitud de informe a la Dirección General de Hacienda.
Del estudio del expediente se observa que para cada trámite, con excepción de la audiencia al interesado, se ha hecho uso de la suspensión del plazo máximo para resolver por lo que, de facto, el plazo para tramitar el procedimiento se ha prolongado más allá de los tres meses exigido por la ley.
La suspensión del plazo máximo para resolver un procedimiento es una excepción a la regla general del artículo 21 LPAC y, como tal, debe ser interpretada restrictivamente. Esta interpretación restrictiva exige que se cumplan escrupulosamente los requisitos exigidos por la ley para que la suspensión sea efectiva. Requisitos que consisten en que se trate de informes preceptivos y que tanto la petición como la recepción del informe preceptivo se comunique a los interesados en el procedimiento.
En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2013 (recursos contencioso-administrativos 378/2011 y acumulado 329/2012), confirmada en casación por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 (recurso de casación nº 3371/2013), a propósito de la suspensión por la solicitud de informes preceptivos señala:
“La suspensión es una excepción la plazo máximo para resolver, aspecto éste que tiene su sentido en tanto que garantía del interesado. Por lo tanto, considerando la cuestión desde la perspectiva subjetiva del interesado, el principio de seguridad jurídica impone una decisión específica sobre la suspensión del plazo y las circunstancias de la misma, así como la comunicación de esta situación al afectado a efectos de mantenerlo informado en lo que le afecta. Dicho en otras palabras, si la Administración está formalmente obligada a comunicar inicialmente al afectado el plazo máximo de duración del procedimiento -artículo 42.4 de la Ley 30/1992-, también lo está cuando modifique tal plazo”.
La falta de cumplimiento de estos requisitos, como ha quedado expuesto, impide computar como suspendido el citado plazo y determina que el procedimiento iniciado el día 13 de julio de 2017 haya caducado al haber transcurrido más de tres meses desde su inicio.
Por último, en relación con el acuerdo de suspensión adoptado el día 9 de enero de 2018, transcurridos 21 días desde de la solicitud de dictamen a esta Comisión Jurídica Asesora, debe advertirse que no tiene efecto hasta la fecha en que se adoptó el acuerdo, 9 de enero de 2018, pues el acuerdo de suspensión, como ya declaró esta Comisión Jurídica Asesora en su Dictamen 399/17, de 5 de octubre, no tiene efectos retroactivos conforme previene el artículo 39 de la LPAC, los actos de las Administraciones Públicas producirán efecto desde la fecha en que se dicten, sin que pueda otorgárseles eficacia retroactiva salvo que se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, lo que no es el caso.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 22.1 LPAC contempla la suspensión como una posibilidad, de forma que hasta que no se haga uso de esta potestad no se suspende el plazo para resolver.
Las deficiencias observadas en relación con la suspensión del plazo para resolver llevan a la conclusión de que el procedimiento de modificación del contrato está caducado al haber transcurrido más de tres meses desde su inicio. La caducidad del procedimiento, sin embargo, no impide la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

CONCLUSIÓN

El procedimiento sobre modificación del contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión denominado “Contrato integral de Movilidad de la Ciudad de Madrid (lote 3)” está caducado.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 15 de marzo de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 70/18

Excma. Sra. Alcaldesa de Madrid
C/ Montalbán, 1 – 28014 Madrid