DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 23 de enero de 2025, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por Dña. …… y D. ……, por los daños y perjuicios sufridos por su hijo menor de edad, ……, que atribuyen a una incorrecta asistencia médica prestada en el Hospital ……, en relación con el tratamiento de una patología cardíaca.
Dictamen n.º:
44/25
Consulta:
Consejera de Sanidad
Asunto:
Responsabilidad Patrimonial
Aprobación:
23.01.25
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 23 de enero de 2025, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por Dña. …… y D. ……, por los daños y perjuicios sufridos por su hijo menor de edad, ……, que atribuyen a una incorrecta asistencia médica prestada en el Hospital ……, en relación con el tratamiento de una patología cardíaca.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito, presentado el día 25 de mayo de 2022 en el registro del Servicio Madrileño de Salud por la abogada de los padres del menor, estos formulan reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por su hijo y que atribuyen a una incorrecta asistencia médica prestada en el citado centro sanitario.
La reclamación relata que, en la revisión rutinaria de los 12 años, realizada por su pediatra de Atención Primaria del Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM), le fue detectado al menor un soplo cardíaco, motivo por el cual se le remitió, para estudio, al Hospital ……, de Cuenca. Señala que, tras la realización de las pruebas oportunas, se le diagnosticó “una cardiopatía congénita, CIA tipo OS con dilatación severa de CCDD y FSVD conservada”.
Los progenitores afirman que, con fecha 24 de septiembre de 2020, se emitió informe acordando la derivación de su hijo al Servicio de Cardiología Infantil del Hospital ……, de Madrid, siendo revisado por primera vez por dicho servicio el 30 de septiembre de 2020, confirmándose el diagnóstico realizado por el SESCAM y programándose un ecocardiograma transesofágico +/- cierre percutáneo de comunicación interauricular (CIA) para el día 29 de octubre de 2020.
Los interesados indican que, conforme a lo programado, el 29 de octubre de 2020 se intentó la colocación de un cierre percutáneo de CIA, a través de un cateterismo, intento que resultó fallido y no solucionó el problema cardiaco que padecía el menor, de modo que se acordó programar una intervención posterior para solucionar definitivamente el problema en el Hospital ……, consistente en el cierre de comunicación interauricular (CIA).
El escrito refiere que, una vez finalizada la intervención, y aún dentro del quirófano, “se evidenció una ausencia de pulsos en la pierna izquierda y signos de hipoperfusión, coincidentes con el descenso del NIRS tras la aplicación de un tercer dispositivo de cierre percutáneo (PROGLIDE) en la arteria femoral”.
Los padres del menor señalan que, del protocolo quirúrgico, se desprenden varias circunstancias de suma importancia:
“En primer lugar, y de importancia capital, es el origen de la complicación. Esta se produce por la ERRÓNEA COLOCACIÓN del tercer dispositivo de cierre percutáneo, el cual queda alojado a nivel INTRARTERIAL, es decir, DENTRO DE LA ARTERIA, lo que provoca una obstrucción en la misma y es causa de la hipoperfusión y la formación de trombos”.
Afirman que, según queda reflejado en dicho protocolo quirúrgico, hasta que no se retiró el tercer cierre percutáneo y se reparó la arteria femoral, no se produjo la mejoría en la perfusión y en el flujo y que, por tanto, la complicación no se produjo por un hecho fortuito, sino por una mala praxis en la colocación del tercer dispositivo de cierre percutáneo, realizado por el facultativo encargado de llevarlo a efecto.
Además, reprochan que no fueron los cirujanos que estaban realizando la intervención quirúrgica quienes intentaron solventar la complicación, sino que llamaron al cirujano vascular de guardia, que no se encontraba en el mismo edificio, “dado que en el Materno-Infantil, según les manifestaron a los padres del menor, no existe Servicio de Cirugía Vascular”. Por lo tanto, tal y como afirman, tuvo que desplazarse desde un edificio al otro lado de la calle, lo que implica un retraso en su intervención ante una situación de urgencia.
Según refieren, el tiempo en este tipo de complicaciones influye de manera clara en el agravamiento de las lesiones y secuelas, “lo cual ha sucedido claramente en el presente caso”.
El escrito continúa relatando que, una vez finalizada la intervención del cirujano vascular, el menor fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos, de modo que, tras varias horas de estancia en la UCI, ese mismo día, y a la vista del cuadro de síndrome compartimental post-isquémico que presentaba, se realizaron fasciotomías en la pierna izquierda, que fueron ampliadas, incluyendo nuevas en el pie izquierdo el 2 de diciembre de 2020 (48 horas después), dado el empeoramiento clínico.
Según la reclamación, el paciente permaneció en la UCI hasta el 14 de diciembre de 2020, fecha en la que fue trasladado a planta en el propio hospital, pasando a depender de los Servicios de Traumatología, Ortopedia Infantil y Cirugía Pediátrica y recibiendo el alta hospitalaria el 5 de enero de 2021, si bien, a partir de dicha fecha, se le siguió tratando por los servicios anteriormente mencionados del Hospital …… y, además, por el Servicio de Rehabilitación del Hospital ……, de Cuenca.
Los padres del menor indican que ha sufrido secuelas neurológicas, motoras, sensitivas, morales y estéticas, además de una pérdida importante de calidad de vida y de desarrollo personal, al ser un chico deportista (perteneciente a clubes de balonmano y fútbol en los que ha militado desde muy pequeño, así como federado en fútbol en Castilla La Mancha), que han afectado a sus relaciones sociales dentro del ámbito deportivo, al verse interrumpidas. Señalan que, además, la pierna afectada es la pierna dominante, al ser zurdo, provocándole un grave perjuicio, incluso en su vida cotidiana, de modo que se ha solicitado informe médico completo, tanto en relación con la negligencia médica comentada y el daño desproporcionado sufrido, como para la valoración del daño corporal infligido.
Afirman que se han visto obligados a asumir, desde el momento que se produjo la negligencia, importantes costes adicionales, entre los que se encuentran gastos por ortopedia, fisioterapia, compra de elementos para la readaptación de la vivienda, que no entran dentro de las coberturas del SESCAM, y que igualmente se reclaman, así como la necesidad que tuvo el menor de recibir clases académicas domiciliarias, dada su imposibilidad para acceder al centro escolar, lo que provocó la excedencia laboral de la madre para el cuidado del menor.
Los interesados se remiten al citado informe de valoración del daño corporal para cuantificar definitivamente la cantidad económica que se reclama, y con la reclamación se adjunta diversa documentación médica, así como un documento privado con la firma de ambos progenitores en los que autorizan a su abogada para la presentación de la reclamación (folios 1 a 96 del expediente).
SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes hechos, de interés para la emisión del presente dictamen:
En informe médico del Servicio de Pediatría del Hospital ……, de Cuenca, de fecha 24 de septiembre de 2020, se hace constar que el menor, de 12 años de edad en el momento de los hechos, “padece un cuadro de “comunicación interauricular tipo ostium secundum (CIA tipo OS) con dilatación severa de CCDD y FSVD, para el tratamiento de la cual acudirá el día 30 de septiembre de 2020. a las 10 horas, a la consulta de Cardiología Pediátrica del Hospital ……”.
En la citada fecha, el paciente acude a consulta en el Servicio de Cardiología Infantil del Hospital …… estableciéndose un diagnóstico principal de “CIA OS amplia. Dilatación de cavidades derechas. Función biventricular normal”.
Se programa ecocardiograma transesofágico +/- cierre percutáneo de CIA el 29 de octubre de 2020.
El citado día, en consulta de Cardiología Infantil del Hospital ……. CIA OS grande de 27 X 24 mm. Intento de cierre percutáneo con dispositivo Cocoon de 32 mm. Embolización de dispositivo con recuperación del mismo, sin incidencias. Se decide finalizar el procedimiento tras intento fallido de cierre.
Con fecha 30 de noviembre de 2020, se procede a efectuar una intervención quirúrgica, consistente en el cierre de CIA OS por VATS. Canulación periférica de arteria femoral izquierda (15f), vena femoral derecha (21f) y yugular interna derecha (15f) e inicio de circulación extracorpórea (CEC). Mini-toracotomía anterior derecha a nivel del 4º espacio intercostal usando una mini-incisión periareolar entre las 3 y las 9. Colocación de puerto de 5 mm para uso de la cámara a nivel del 4º intercostal con línea axilar anterior. Pequeña incisión a nivel del 6º espacio intercostal para colocación del vent y posterior uso para alojar el drenaje pleural. Apertura del pericardio y control de ambas venas cavas.
Se inicia fibrilación ventricular, CO2 y aumento de la presión a nivel arterial. Atriotomía derecha y cierre de la comunicación interauricular (CIA) con un parche de pericardio bovino con sutura continua. Cierre de la atriotomía con doble sutura continua. Se desfibrila en múltiples oportunidades, con recuperación espontánea del ritmo sinusal. Salida progresiva de circulación extracorpórea, decanulación de los vasos periféricos, dejando a nivel de la femoral izquierda con tres puntos de sutura de cierre Proglide. Tiempo de circulación extracorpórea: 125 minutos. Tiempo de fibrilación: 29 min. Temperatura central: 32º C. 1 drenaje pleural derecho. No se dejan cables de marcapasos.
Ecografía transesofágica: buena función biventricular y no se evidencia comunicación interauricular residual. Cierre parcial del pericardio. Aproximación costal con puntos simples. Cierre de la piel por planos.
A la finalización de dicha intervención quirúrgica, se evidencia ausencia de pulsos en pierna izquierda y signos de hipoperfusión, por lo cual se procede a llamar a cirujano vascular de guardia. En la exploración previa a la cirugía: “miembro inferior derecho: pulsos grado 3 a todos los niveles. Coloración y temperatura normal. Riesgo cardiovascular conservado. Miembro inferior izquierdo: ausencia de pulsos a todos los niveles. Palidez y frialdad. Colapso venoso. No es posible explorar la movilidad y sensibilidad porque el paciente se encuentra intubado”.
Se realiza trombectomía transfemoral y reparación con parche de pericardio bovino de AFC por trombosis iliofemoral. En el postoperatorio inmediato, se objetivan signos de síndrome compartimental, por lo que se decide realizar fasciotomías de compartimentos anterior, posterior y lateral. No se exploran pulsos distales, pero se comprueba con eco-doppler y doppler continuo la permeabilidad de eje femoro-poplíteo y flujos distales bifásicos.
El 1 de diciembre de 2020, se aprecia mejoría de la perfusión distal, pero persistiendo el empastamiento muscular y presentando anestesia y parálisis completa por debajo de la rodilla, por lo que se decide contactar con Traumatología para valorar la necesidad de ampliar fasciotomías. Con fecha 2 de diciembre de 2020, se realiza nuevo ecodoppler, que confirma la permeabilidad del eje arterial y la ausencia de trombosis venosa profunda, realizándose mediciones de compartimentos musculares a nivel de muslo, pierna y pie.
Se decide con los facultativos responsables de UCI Pediátrica, Traumatología Pediátrica y Cirugía Vascular de guardia realizar ampliación de fasciotomías.
Con fecha 4 de diciembre de 2020, se realiza valoración visual en quirófano de manera conjunta con Traumatología y Ortopedia Infantil, evidenciándose necrosis muscular en evolución de compartimentos anterior, lateral y posterior. Se decide programar revisiones quirúrgicas cada 48 horas. El 10 de diciembre de 2020, se realiza desbridamiento escisional de la herida de fasciotomía medial, alcanzándose tejido sano y de herida de fasciotomía lateral, llegando a tejido de dudosa viabilidad.
El 14 de diciembre de 2020, se realiza desbridamiento de heridas de fasciotomía medial y lateral hasta alcanzar tejido sano viable y se aplica dispositivo de terapia de presión negativa (TPN) en herida lateral. En herida medial se realiza cura y aproximación con Vessel Loop (VL). Con fecha 18 de diciembre de 2020, desbridamiento de heridas de fasciotomía medial y lateral, evidenciándose tejido sano viable en herida medial, lo que permite cierre completo de la misma. La musculatura lateral presenta tejido viable parcheado. Se realiza recambio de dispositivo de terapia de presión negativa combinado con aproximación de bordes de la herida con Vessel Loop.
El 23 de diciembre de 2020, se realiza desbridamiento de herida de fasciotomía lateral, con presencia de tejido de granulación incipiente y recambio de dispositivo de terapia de presión negativa + aproximación con Vessel Loop. También se redesbridan heridas en dorso de pie, con cierre directo. Con fecha 30 de diciembre de 2020, desbridamiento de herida de fasciotomía lateral y recambio de dispositivo de terapia de presión negativa + aproximación con Vessel Loop. Se realiza cura de heridas cerradas y de úlceras en región pretibial y lateral.
Los días 5, 12 y 19 de enero de 2020, se realiza desbridamiento de herida de fasciotomía lateral, con presencia de tejido de granulación y músculo viable. Recambio de dispositivo de terapia de presión negativa. Cura de heridas de fasciotomía medial y de úlceras.
Con fecha 26 de enero de 2020, se realiza desbridamiento de lecho, Friedrich de bordes y cierre directo del 100% de la herida de fasciotomía lateral. Cobertura de úlcera en región pretibial y dorso de pie con autoinjerto de piel de espesor parcial tomado de cara medial de muslo ipsilateral. Cura y vendaje.
El paciente se maneja inicialmente con un Walker para el control de la posición del pie dado que no presenta actividad muscular de los compartimentos anteriores que condicionan un pie en equino. Durante la evolución, se prescriben unas plantillas para mejorar el apoyo del pie. Se sustituye la órtesis tipo Walker por una órtesis funcional tipo Boxia y posteriormente tipo Turbomed.
El 14 de mayo de 2021, es diagnosticado de fractura de estrés de la base del cuarto y quinto metatarsiano, confirmado con resonancia magnética nuclear, tratándose de forma conservadora con la órtesis tipo Walker.
Presenta una evolución satisfactoria de las secuelas sensitivas del miembro inferior izquierdo durante las consultas, objetivándose en una revisión de octubre recuperación de la sensibilidad hasta la planta y dorso del pie. Se realiza un electromiograma y neurograma el 14 de diciembre de 2021: no se obtiene respuesta en territorio de nervio sural ni en territorio de peroneal superficial del lado izquierdo. No se obtiene respuesta en territorio de nervio peroneal profundo ni en territorio de nervio tibial posterior del lado izquierdo (estimulando en tobillo y registro en pie).
El estudio muestra datos de lesión neuromuscular en muslo y todos los compartimentos de la pierna del lado izquierdo, siendo marcadamente más acusada la afectación en el territorio nervioso y muscular del compartimento anterior de la pierna izquierda (grado importante).
En la revisión de 27 de junio de 2022, el paciente no refiere dolor en reposo o con la actividad. Se encuentra realizando práctica deportiva adecuada a su estado basal de manera satisfactoria. Se objetivan las siguientes secuelas establecidas en la exploración física:
+ Marcha en segador sin la ortesis
+ Inversión y adducto de antepié parcialmente reductible.
+ Ausencia de dorsiflexión activa de tobillo (2/5). Equino rígido. Reclutamiento de extensores.
+ Aquiles acortado. Tibial posterior tenso.
De cara a ofrecer el mejor manejo posible de las mismas, se realiza una sesión hospitalaria conjunta entre las secciones de Dismetrías y Desaxaciones y de Miembro Inferior. En base a los hallazgos de la exploración física, ante la rigidez severa de la deformidad, no se considera suficiente con una cirugía solo de partes blandas como se barajaba en un principio, por lo que se proponen dos alternativas quirúrgicas sobre hueso: osteotomía y corrección aguda asociada a partes blandas vs corrección progresiva con fijación externa y Hexápodo. Se solicitan para el estudio una radiografía de pie en carga, resonancia magnética, nuevo electromiograma y una TC con reconstrucción 3D de pie izquierdo, para planificar la intervención en el caso que así se decida.
Informe de electromiograma realizado en mayo de 2023:
El estudio neurofisiológico sigue mostrando datos de lesión neuromuscular en muslo y todos los comportamientos de la pierna de lado izquierdo, siendo más acusada la afectación en territorio nervioso y muscular del compartimento anterior de la pierna izquierda (grado importante). Respecto al estudio previo (14 de diciembre de 2021), se objetiva mejoría puesta de manifiesto por la presencia de respuestas, aunque de baja amplitud en la electroneurografía motora de los nervios peroneal común y tibial posterior izquierdos y la presencia de actividad voluntaria en la musculatura anterior y posterior de la pierna izquierda, en cambio continúan sin obtenerse respuestas en la electroneurografía sensitiva de los nervios sural y peroneal superficial izquierdos.
Se realiza resonancia magnética de ambos miembros inferiores hasta la rodilla y del miembro inferior izquierdo hasta el tobillo, obteniendo secuencias TSE T1 coronal y axial, esta última pre y post administración de contraste intravenoso, STIR axial y coronal y secuencias.
Se realiza resonancia magnética en julio de 2023: al visualizar las secuencias obtenidas, se comprueba que no se produjo entrada de contraste, por lo que no se dispone de secuencias angiográficas ni postcontraste. La altura del paciente también es un factor limitante para la obtención de un estudio vascular de miembros inferiores con la resonancia magnética, por lo que si se precisa un mapa vascular para la planificación quirúrgica se recomienda solicitar una angioTC de miembros inferiores.
Muslo izquierdo: se objetiva una leve asimetría en el volumen de los vientres musculares del compartimento posterior, destacando el aductor mayor, bíceps femoral y semitendinoso, los cuales presentan una infiltración grasa lineal parcheada de sus vientres.
Pierna izquierda: marcada pérdida de volumen de los vientres musculares de los tres compartimentos, anterior, posterior y lateral, siendo más marcada en estos dos últimos. Destaca la infiltración/atrofia grasa extensa de los mismos de forma difusa, existiendo moderado respeto de musculatura gastronemia medial. Cambios fibrocicatriciales postratamiento en superficie cutánea-subcutáneo de caras medial y lateral. No se aprecian alteraciones de señal en las estructuras óseas incluidas en la exploración. Pie equino cavo ya conocido.
Conclusión: leve pérdida de volumen de vientres musculares del compartimento posterior del muslo izquierdo y marcada atrofia con infiltración grasa de la musculatura de los tres compartimentos de la pierna ipsilateral. Si fuera preciso un estudio vascular para planificación quirúrgica se recomienda solicitar una angio-TC de miembros inferiores.
En informe del Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital …… de 28 de julio de 2023, se hace constar:
“… estado actual del paciente: secuelas de síndrome compartimental de miembro inferior izquierdo, que condiciona pérdida de movilidad, potencia muscular y deformidad severa de pie y tobillo izquierdos. El paciente presenta dificultad para realizar actividad deportiva de intensidad similar a la previa, encontrándose dificultad para la deambulación por periodos prolongados o distancias largas. Pese a una aparente corrección progresiva de la sensibilidad del pie, presenta riesgo para el desarrollo de ulceras plantares y fracturas por estrés. El paciente se encuentra pendiente de una nueva intervención quirúrgica para la mejora del apoyo plantígrado del pie. Debido a las secuelas previamente mencionadas, el paciente presenta riesgo elevado para desarrollar en el futuro problemas derivados de la rigidez del tobillo y pie como pueden ser artrosis precoz o dolor crónico…”.
Se ha incorporado al expediente Resolución de calificación del grado de discapacidad del menor, de fecha 19 de mayo de 2022, en la que se le reconoce un grado de discapacidad del 45%, con carácter provisional y con un periodo de validez de 33 meses, revisable en mayo de 2026.
TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del procedimiento de responsabilidad patrimonial de acuerdo con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
Por escrito de la instrucción de 30 de mayo de 2022, se informa a los reclamantes de la admisión a trámite de la reclamación formulada, de la normativa de aplicación y de los efectos del silencio administrativo para el caso de inexistencia de resolución en plazo. También se requiere a los padres del menor para que acrediten su relación de parentesco con el paciente (aportando copia del libro de familia o con cualquier otra documentación de la que resulte acreditado dicho extremo).
Constan incorporados al expediente los informes atinentes a la reclamación formulada, elaborados por los servicios del Hospital …… que intervinieron en la asistencia médica reprochada.
El jefe de Sección de Cardiología Infantil emite informe el día 6 de julio de 2022, en el que se limita a relatar la intervención quirúrgica objeto de reproche y en el que señala que “…previo al traslado a UCI y al descubrir los paños quirúrgicos, se aprecia frialdad y pulso débil en pierna izquierda. Sospechando una complicación arterial por el cierre percutáneo se avisa a Cirugía Vascular sin abandonar el quirófano. Los padres son informados del resultado quirúrgico, así como de dicha sospecha en espera de la valoración y tratamiento por parte de Cirugía Vascular in situ, motivo que demoraría la salida de quirófano. La rápida intervención de los cirujanos vasculares permitió apreciar un compromiso de la arteria femoral por el dispositivo de cierre. Tras ser retirado éste y reparada dicha arteria, el paciente pasó de quirófano a UCI con el flujo arterial restablecido…”.
Asimismo, consta incorporado el informe, de 5 de julio de 2022, del Servicio de Cirugía Vascular del centro hospitalario, en el que, al respecto de la reclamación interpuesta, se afirma lo siguiente: “… el día 30 de noviembre nos avisan desde el quirófano de Cirugía Cardíaca por sospecha de complicación vascular en acceso femoral para intervención percutánea. La llamada es recibida por el busca del residente que me avisa como adjunto responsable de la situación sin esperar a valorar al paciente para minimizar el tiempo de actuación en caso de ser necesaria una intervención por nuestra parte. Cuando el paciente es valorado y se concluye que requiere intervención quirúrgica yo ya me encuentro de camino al hospital. Dado que en este hospital las guardias de cirugía vascular no son de presencia física y han pasado de las 15h no existe en el hospital médico adjunto de presencia por lo que la demora en la asistencia fue la derivada del desplazamiento desde mi domicilio, como ocurre en cualquier alerta no presencial…”
Fechado el 6 de julio de 2022, figura también el informe del jefe del Servicio de Cirugía Pediátrica, en el que se hace constar que “en lo que a mí compete, las secciones de Cirugía Pediátrica mencionadas han realizado distintas actuaciones en quirófano y en consultas para solucionar el problema de las secuelas producidas por el síndrome compartimental …”.
El 21 de julio de 2023, se emite informe por la Inspección Sanitaria, en el que se entiende que la asistencia médica prestada al menor no puede considerarse correcta, limitándose a señalar que “se considera acreditado que durante la intervención quirúrgica efectuada a … en fecha 30 de noviembre de 2020 por parte de la Sección de Cirugía Cardiaca Infantil del Hospital …… a la que se ha hecho referencia se produjo una lesión iatrogénica consistente en un cuadro de isquemia aguda y síndrome compartimental isquémico en miembro inferior izquierdo al generarse un compromiso de la arteria femoral por el dispositivo de cierre”.
A requerimiento del órgano instructor y con fecha 22 de diciembre de 2023, los interesados aportan determinada documentación médica, así como un escrito en el que hacen constar que no aportan informe médico pericial de valoración del daño por estar el menor aún pendiente de una nueva intervención quirúrgica, si bien, en todo caso, la indemnización supera los 15.000 euros, y en el que solicitan que “… dado el carácter complejo del tipo de intervención quirúrgica cardiaca que se le realizó al paciente; y a fin de documentar lo más exhaustivamente posible los motivos del episodio sufrido… que se requiera al facultativo que llevó a efecto la aplicación de los dispositivos de cierre percutáneo (proglide) en la arteria femoral; a fin de que emita informe donde se explique cuáles son las maniobras que se realizan para la aplicación de este tipo de dispositivos, así como las causas y circunstancias que provocaron que, como se indica en el protocolo quirúrgico aportado como documento nº 4 a la reclamación, el tercer dispositivo de cierre percutáneo quedase alojado a nivel intrarterial, es decir, dentro de la arteria; y que a la postre derivó en la complicación sufrida por el paciente…”.
Por escrito de la instrucción de 19 de febrero de 2024, notificado a los padres del menor el 20 de febrero siguiente, se pone en su conocimiento que serán contactados por la aseguradora del SERMAS “al objeto de intentar llegar a un acercamiento que permita, si se diera el caso, finalizar el procedimiento de responsabilidad patrimonial mediante un acuerdo”.
A estos efectos, consta escrito de 24 de abril de 2024 de la aseguradora en el que se refleja que la negociación ha fracasado, dada la imposibilidad de acercamiento de posturas sobre la valoración del daño.
Se ha incorporado al expediente un informe de valoración del daño corporal, emitido a instancias del SERMAS, por una licenciada en Medicina y Cirugía, fechado el 8 de febrero de 2024, que se pronuncia únicamente sobre dicha valoración, sin evaluación de la praxis médica, atendiendo para ello al baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
Este informe contempla una valoración del daño por importe de 156.736,14 euros, con el desglose siguiente:
1) Lesiones temporales: 21.229,82 €.
Desde el 30 de noviembre de 2020 hasta el 27 de junio de 2022. Total 574 días, de los cuales:
Días de perjuicio personal muy grave, en UCI, del 30 de noviembre de 2020 al 14/ de diciembre de 2022. Total, 14 días muy graves: 1.461,88 €.
Días graves hasta el alta hospitalaria de 5 de enero de 2021. Total, 22 días graves: 1.722,82 €.
Días de perjuicio personal moderado hasta el 26 de febrero de 2021 (momento en que se en que se autoriza la carga parcial, con Walker y bastones). Total, 52 días moderados: 2.823,60 €.
Días básicos, 486 (resto, hasta la estabilización del cuadro): 15.221,52 €.
2) Cirugías: 5.429,58 €.
2 intervenciones, aponeurectomía-fasciectomía, de 30 de noviembre de 2020 y 2 de diciembre de 2020, G III.
9 desbridamientos quirúrgicos, G 0.
Total, por lesiones temporales, incluyendo cirugías: 26.659,40 €.
3) Secuelas (perjuicio básico): 88.310,73 €.
03234 III - Sistema músculo esquelético extremidad inferior. Pie.
Deformidades postraumáticas del pie. 15 puntos.
01120 I - Sistema nervioso. Nervio peroneo común. Nervio ciático poplíteo externo.
Lesión completa. Parálisis. 18 puntos.
11003 Capítulo especial: Perjuicio estético medio. 21 puntos.
4) Pérdida de calidad de vida moderada (perjuicio particular): 41.766,01 €.
Total, por secuelas (apartados 3 y 4): 130.076,74 €.
El 29 de abril de 2024, se notifica a los padres del menor el preceptivo trámite de audiencia, de modo que el 17 de mayo de 2024 presentan un escrito, al que adjuntan una serie de facturas acreditativas de gastos de ortopedia y rehabilitación así como un informe médico pericial de valoración del daño corporal, realizado por un médico especialista en Medicina Legal y Forense, que cifra el importe de indemnización en la suma de 224.530,66 €, correspondientes a de 14 días de perjuicio personal muy grave, 107 días de perjuicio personal grave, 186 días de perjuicio personal moderado y 454 días de perjuicio personal básico, así como 49 puntos de secuelas psicofísicas y 13 puntos de secuelas por perjuicio estético moderado.
Asimismo, el informe refleja 9 intervenciones quirúrgicas del grupo 3, 1 intervención quirúrgica del grupo 7 y 1 intervención quirúrgica del grupo 8, así como un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve.
Se ha incorporado al expediente un anexo al informe de valoración del daño corporal remitido por la aseguradora del SERMAS, fechado el 1 de octubre de 2024, en el que se hace constar que “revisado el dictamen, tras alegaciones del interesado, procede la modificación en la página 5, relativa a la fecha de tarificación del dictamen, siendo la correcta el año 2020 (echa del hecho causante)”.
Como consecuencia, y por oficio de 4 de octubre de 2024, se confiere nueva audiencia a los interesados, quienes presentan escrito el 25 de octubre de 2024, en el que reiteran el contenido de su reclamación inicial y solicitan una cuantía indemnizatoria mínima de 185.457,56 € (si se dicta la resolución antes de finalizar 2024), indicando que “… en caso contrario nos veremos obligados a acudir a la vía judicial para la reclamación de la cantidad de 336.795,99 € más los intereses del art. 20 de la L.C.S. (Ley de Contrato de Seguro) desde la fecha de la intervención…”.
Finalmente, el 18 de diciembre de 2024, se formula por la viceconsejera de Sanidad y directora general del Servicio Madrileño de Salud, propuesta de resolución en la que se acuerda estimar parcialmente la reclamación interpuesta, reconociendo al reclamante una indemnización por importe de 156.801,88 euros.
CUARTO.- Por escrito de la consejera de Sanidad, con registro de entrada en la Comisión Jurídica Asesora el día 3 de enero de 2025, se formuló preceptiva consulta a este órgano consultivo.
Ha correspondido la solicitud de consulta del presente expediente, registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid con el nº 5/25, al letrado vocal D. Francisco Javier Izquierdo Fabre, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada, por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 23 de enero de 2025.
El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado de documentación, adecuadamente numerada y foliada, que se considera suficiente.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a quince mil euros y por solicitud de la consejera de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).
SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada según consta en los antecedentes, se regula en la LPAC de conformidad con su artículo 1.1, con las particularidades previstas para los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los artículos 67, 81 y 91. Su regulación debe completarse con lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo capítulo IV del título preliminar se ocupa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
El menor ostenta legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 4 de la LPAC y el artículo 32.1 de la LRJSP, al ser la persona que recibió directamente la atención sanitaria objeto de reproche. Actúa en el procedimiento representado por sus progenitores, en virtud de la representación legal que ostentan, de conformidad con lo establecido en el artículo 162 del Código Civil. Ha quedado debidamente acreditada la relación de parentesco entre los padres y el menor, mediante la presentación de una copia del libro de familia.
No obstante, actúan en el procedimiento representados, a su vez, por una abogada, a la que han conferido “autorización” a través de un documento privado con la firma de ambos progenitores, junto con una copia de sus respectivos D.N.I.
Como ha señalado esta Comisión en sus dictámenes 399/16, de 8 de septiembre, 430/16, de 29 de septiembre y 500/16, de 3 de noviembre, entre otros, si bien es cierto que, en el ámbito privado, el artículo 1710 del Código Civil establece que el mandato puede ser expreso o tácito, y que el expreso puede otorgarse en documento público o privado, y aun de palabra, en el ámbito del procedimiento administrativo, el artículo 5 de la LPAC, al igual que establecía el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), es muy explícito al exigir la acreditación de la representación. Se infiere así que los documentos privados no cumplen el requisito de fehaciencia impuesto por la normativa de procedimiento administrativo, tal como, por ejemplo, se indicó en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 1 abril de 2004 (Rec.109/2003), que confirmaba una resolución administrativa en la que no se admitía la representación otorgada a un abogado mediante documento privado.
Hecha la anterior puntualización, y como quiera que la Administración ha procedido a tramitar el expediente por entender correctamente acreditada la representación conferida, esta Comisión, a pesar de considerar que existe un defecto de falta de representación, examinará la concurrencia de los requisitos para estimar, en su caso, la presencia de responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de recordar a la Administración la necesidad de que la representación se acredite en forma adecuada.
Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, por cuanto el daño cuyo resarcimiento se pretende fue supuestamente causado en un centro sanitario público de la Comunidad de Madrid, como es el caso del Hospital …….
Por último y en lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC “el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”.
En el presente caso, se reclama por las secuelas causadas al menor por una intervención quirúrgica realizada el 30 de noviembre de 2020, si bien cabe situar como fecha de estabilización de tales secuelas la referida en el informe emitido a petición de los reclamantes por el Servicio de Traumatología y Ortopedia Infantil del centro hospitalario, el 28 de julio de 2023, en el que se hace constar que “en la revisión de junio de 2022 el paciente no refiere dolor en reposo o con la actividad. Se encuentra realizando práctica deportiva adecuada a su estado basal de manera satisfactoria. Se objetivan las siguientes secuelas establecidas en la exploración física:
+ Marcha en segador sin la órtesis
+ Inversión y adducto de antepié parcialmente reductible.
+ Ausencia de dorsiflexión activa de tobillo (2/5). Equino rígido. Reclutamiento de extensores.
+ Aquiles acortado. Tibial posterior tenso”.
En consecuencia, la reclamación, interpuesta el 25 de mayo de 2022, se habría formulado, en todo caso, dentro del plazo legal.
Por lo que se refiere al procedimiento seguido en la tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, se observa que en cumplimiento del artículo 81 de la LPAC se ha emitido informe por los servicios médicos que intervinieron en la asistencia prestada al menor, objeto de controversia. También se ha incorporado al procedimiento la historia clínica del paciente, comprensiva de la atención dispensada en el Hospital ……, habiéndose emitido informe por la Inspección Sanitaria, con el resultado expuesto en los antecedentes de este dictamen. Tras ello, se confirió trámite de audiencia a los reclamantes.
Finalmente se redactó la propuesta de resolución, en sentido estimatorio parcial de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada.
En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.
TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española y garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos por la ley. Según constante y reiterada jurisprudencia, el sistema de responsabilidad patrimonial presenta las siguientes características: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.
Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexo causal; c) ausencia de fuerza mayor; y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.
En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que presenta este instituto es que por las singularidades del servicio público de que se trata, se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de marzo de 2022 (recurso 771/2020), recuerda que, según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo:
“El hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar, debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria “... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente” (STS Sección 6ª Sala CA, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia (SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».”
CUARTA.- En este caso, como hemos visto en los antecedentes, el menor padeció un síndrome compartimental en su pierna izquierda derivado, supuestamente, de una incorrecta actuación médica por parte de los facultativos del Hospital …… durante el desarrollo de una cirugía cardíaca, lo que supone, en todo caso, y según los reclamantes, un daño desproporcionado.
Al respecto, cabe recordar que, en cuanto a la relación de causalidad, como es sabido, constituye jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria.
Según ese último criterio, en determinadas ocasiones la jurisprudencia admite la inversión de la carga de la prueba, como es el caso de que, como consecuencia de la asistencia sanitaria, se haya producido un daño desproporcionado, en el que existe una presunción de prestación sanitaria contraria a la lex artis, que corresponde a los servicios médicos destruir mediante la aportación de la pertinente prueba.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) resume los requisitos de esta figura de daño desproporcionado, tal y como la ha configurado la jurisprudencia contencioso-administrativa: «La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:
1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado».
Pues bien, cabe señalar que en el presente caso no se ha aportado por parte del servicio de Cirugía Cardíaca del centro hospitalario explicación alguna que permita colegir que la lesión sufrida por el menor no es consecuencia de una eventual impericia en la realización de la intervención, a pesar de que los propios interesados, como ya recogíamos anteriormente, solicitaron en el trámite de audiencia que se requiriera al facultativo que llevó a efecto la aplicación de los dispositivos de cierre percutáneo en la arteria femoral, a fin de que emitiera informe en relación con las maniobras que se realizan para la aplicación de este tipo de dispositivos, así como las causas y circunstancias que provocaron que el tercer dispositivo de cierre percutáneo quedase alojado a nivel intraarterial, sin que tal informe haya sido incorporado al expediente.
En consecuencia, ello lleva a la Inspección Sanitaria a concluir que la actuación sanitaria objeto de reproche no es acorde a la lex artis pues “se considera acreditado que durante la intervención quirúrgica efectuada a … en fecha 30 de noviembre de 2020 por parte de la Sección de Cirugía Cardíaca Infantil del Hospital …… a la que se ha hecho referencia se produjo una lesión iatrogénica, consistente en un cuadro de isquemia aguda y síndrome compartimental isquémico en el miembro inferior izquierdo, al generarse un compromiso de la arteria femoral por el dispositivo de cierre”, conclusión que acoge la propuesta de resolución remitida.
En este punto cabe recordar el especial valor que esta Comisión Jurídica Asesora atribuye a la opinión de la Inspección Sanitaria, pues, tal y como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así su Sentencia de 24 de mayo de 2022 (recurso 786/2020), “sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe”.
QUINTA.- Procede pronunciarse sobre la concreta valoración de los daños solicitados. Para ello, ha de tenerse en cuenta que la aplicación del baremo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, es meramente orientativa como ha reconocido esta Comisión en diversos dictámenes (por todos, el dictamen 101/17, de 9 de marzo).
La propuesta de resolución, sobre la base del informe de valoración del daño corporal elaborado a su instancia, reconoce una indemnización por importe de 156.736,14 euros, con el desglose siguiente:
1) Lesiones temporales: 21.229,82 €.
Desde el 30 de noviembre de 2020 hasta el 27 de junio de 2022. Total 574 días, de los cuales:
Días de perjuicio personal muy grave, en UCI, del 30 de noviembre de 2020 al 14/ de diciembre de 2022. Total, 14 días muy graves: 1.461,88 €.
Días graves hasta el alta hospitalaria de 5 de enero de 2021. Total, 22 días graves: 1.722,82 €.
Días de perjuicio personal moderado hasta el 26 de febrero de 2021 (momento en que se en que se autoriza la carga parcial, con Walker y bastones). Total, 52 días moderados: 2.823,60 €.
Días básicos, 486 (resto, hasta la estabilización del cuadro): 15.221,52 €.
2) Cirugías: 5.429,58 €.
2 intervenciones, aponeurectomía-fasciectomía, de 30 de noviembre de 2020 y 2 de diciembre de 2020, G III.
9 desbridamientos quirúrgicos, G 0.
Total, por lesiones temporales, incluyendo cirugías: 26.659,40 €.
3) Secuelas (perjuicio básico): 88.310,73 €.
03234 III - Sistema músculo esquelético extremidad inferior. Pie.
Deformidades postraumáticas del pie. 15 puntos.
01120 I - Sistema nervioso. Nervio peroneo común. Nervio ciático poplíteo externo.
Lesión completa. Parálisis. 18 puntos.
11003 Capítulo especial: Perjuicio estético medio. 21 puntos.
4) Pérdida de calidad de vida moderada (perjuicio particular): 41.766,01 €.
Total, por secuelas (apartados 3 y 4): 130.076,74 €.
En este caso, los interesados aportan también un informe pericial del daño que, sin embargo, consideramos de menor rigor técnico que el realizado a instancias de la aseguradora del Servicio Madrileño de Salud, pues, en primer lugar, el perito de parte cuantifica la indemnización aplicando el baremo correspondiente al año de realización del peritaje (2024) y no el correspondiente a la fecha de ocurrencia de los hechos (2020), y sitúa la fecha de estabilización de las secuelas en el 31 de enero de 2022, cuando ya hemos referido que tal estabilización ha de entenderse producida el 27 de junio de 2022. Además, incluye, dentro del apartado “intervenciones quirúrgicas”, dos cirugías de “cardiopatía congénita” que, si bien le han sido realizadas al menor, no se derivan o no son consecuencia del acto médico reprochado.
En consecuencia, ha de estarse a la valoración ofrecida por la Administración. sobre la base de la pericial del daño antes referida.
Por otro lado, la propuesta de resolución, de modo acertado, no adiciona a la cantidad indemnizatoria el abono de órtesis o adaptadores que haya precisado el menor, pues de las facturas aportadas por los interesados (en las que consta la referencia al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha y el anticipo pagado) se infiere que han sido objeto de subvención como prestaciones ortoprotésicas por la comunidad autónoma de residencia del menor.
Además, y en cuanto al tratamiento ortopodológico y las sesiones de fisioterapia en clínicas privadas cuyas facturas se adjuntan, se considera que no procede su abono, por cuanto no consta su prescripción ni la derivación desde el Servicio Público de Salud, debiendo recordar al efecto la doctrina de esta Comisión Jurídica Asesora sobre el reembolso de gastos cuando el paciente acude a la sanidad privada por voluntad propia (Dictamen 167/24, de 4 de abril, entre otros muchos), resultante de sentencias como la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 7 de mayo de 2019 (recurso de suplicación 144/20199, que indica lo siguiente:
“…las prestaciones del Sistema Nacional de Salud las proporciona el Servicio Público de Salud con sus medios y si el beneficiario prescinde de estos, no tiene derecho al reintegro de los gastos surgidos. Responde a la prevalencia del interés colectivo sobre el individual. Las excepciones a la regla son las situaciones de riesgo vital, se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción” y precisa «dentro del concepto de asistencia sanitaria “urgente, inmediata y de carácter vital” se incluyen los supuestos de peligro de muerte inminente y los de riesgo de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona; además, no es condición necesaria que la persona en esa situación de riesgo haya de ser necesariamente intervenida ipso facto [sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 31 de enero de 2012 (rec. 45/2011), con el complemento de las dictadas el 20 de octubre de 2003 (rec. 43/2002) y 17 de diciembre de 2003 (rec. 63/2003)]. Siguiendo los criterios del Alto Tribunal, cabe incluir dentro de los supuestos de urgencia vital los de sufrimientos intolerables y continuados o de lesiones graves en las que la demora en el tratamiento origine unos daños irreparables en órganos o funciones esenciales”.
En definitiva, por todo lo expuesto correspondería al menor una indemnización por importe de 156.801,88 euros, que deberá actualizarse a la fecha que se ponga a fin del procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 34.3 de la LRJSP.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial y reconocer al reclamante una indemnización por importe de 156.801,88 euros, que deberá actualizarse a la fecha que se ponga a fin del procedimiento, previa subsanación del defecto de representación observado.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 23 de enero de 2025
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen n.º 44/25
Excma. Sra. Consejera de Sanidad
C/ Aduana, 29 - 28013 Madrid