Dictamen nº:

35/18

Consulta:

Rector de la Universidad de Alcalá

Asunto:

Contratación Administrativa

Aprobación:

01.02.18

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad , en su sesión de 1 de febrero de 2018, emitido ante la consulta formulada por el rector de la Universidad de Alcalá, cursada a través del consejero de Educación e Investigación, al amparo del artículo 5.3. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con el expediente sobre resolución del contrato de obras de ampliación del edificio Manuel Gala para espacios docentes deportivos, suscrito con la empresa GRUPO BERTOLÍN S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 17 de enero de 2018 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo procedente de la Universidad de Alcalá.
A dicho expediente se le asignó el número 34/18, comenzando el día señalado el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno( en adelante, ROFCJA).
La ponencia ha correspondido, por reparto de asuntos, a la letrada vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán, quien formuló y firmó la propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada por el Pleno de la Comisión Jurídica Asesora, en sesión celebrada el día 1 de febrero de 2018.
SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
1-. Tras la oportuna licitación, mediante Resolución del gerente de la Universidad de Alcalá de 26 de abril de 2017 (órgano de contratación según Resolución del rector de 26 de marzo de 2010) se adjudicó a la empresa GRUPO BERTOLIN S.A el contrato de obras de ampliación del edificio Manuel Gala para espacios docentes deportivos de la citada Universidad.
2.- El contrato fue formalizado el día 4 de mayo de 2017, con un plazo de ejecución de ocho meses contados desde el día siguiente al de la fecha del Acta de Comprobación del Replanteo y un precio de 667.553,78 euros IVA Incluido.
En el contrato se hizo constar que para responder de la ejecución la empresa adjudicataria había constituido una garantía definitiva por un importe de 27.584,12 euros.
3.- El 5 de junio de 2017 se firmó el acta de comprobación del replanteo haciendo constar que el proyecto era viable si bien la obra no podía ser iniciada por no haber sido aprobado aún el Plan de Seguridad y Salud, no haberse realizado la apertura del centro de trabajo y no estar concedida la licencia de obras. En el acta se indicaba además que la obra no se iniciaría hasta que se realizaran los trámites pendientes y existieses concesión de licencia de obras, levantándose en ese momento el acta de inicio de las obras.
4.- El 26 de junio de 2017 el representante de la empresa contratista presenta un escrito en la Universidad de Alcalá en el que manifiesta que no se han podido iniciar las obras por causas que no le son imputables, esto es, la falta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud, la no apertura del centro de trabajo al ser precisa como trámite previo la aprobación del citado plan y la no concesión de la licencia de obras. Por ello acaba solicitando la resolución del contrato con devolución del importe de la garantía constituida.
5.- Consta en el expediente un correo electrónico fechado el 26 de junio de 2017 dirigido por la Oficina de Gestión e Infraestructuras y Mantenimiento de la Universidad de Alcalá a la empresa contratista en el que indica que ya se había concedido la licencia de obras el 16 de junio de 2017 y que estaba pendiente la aprobación del Plan de Seguridad y Salud y le convocaba para la firma del acta de inicio de las obras el siguiente 29 de junio.
6.- Obra en el folio 659 del expediente que el día 27 de junio de 2017 el gerente de la Universidad de Alcalá certificó la aprobación del Plan de Seguridad y Salud.
7.-Con fecha 10 de julio de 2017 el gerente de la Universidad de Alcalá acordó el inicio de las obras al haberse superado las causas que impidieron su iniciación. En el citado acuerdo se indicó que el plazo de ejecución comenzaría a computarse desde el día siguiente a la recepción de su notificación.
Figura en el folio 666 del expediente que el 11 de julio de 2017 se remitió un correo electrónico a la empresa contratista con la convocatoria para la firma de acta de inicio de las obras al día siguiente. La contratista contestó mediante correo electrónico de la misma fecha indicando que había solicitado la resolución contractual sin haber recibido respuesta de la Universidad de Alcalá y que no procedía la formalización del acta de inicio de las obras.
8.- Mediante correo electrónico fechado el 12 de julio de 2017 la Universidad de Alcalá comunicó a la contratista que la convocatoria a la firma del acta de inicio de las obras suponía la desestimación de su solicitud de resolución contractual y le reiteraba la obligación de inicio de las obras so pena de incurrir en la imposición de penalidades e incluso en resolución contractual por incumplimiento culpable.
9.- Consta en el expediente que el 13 de julio de 2017 se volvió a convocar a la empresa contratista para la firma del acta de inicio de las obras al día siguiente.
10.- Con fecha 14 de julio de 2017 la empresa contratista formuló recurso de reposición contra al acuerdo del gerente de 10 de julio de 2017 de inicio de las obras al haberse superado las causas que impidieron su iniciación. Se alegaba que dicho acuerdo no daba respuesta a la solicitud de la empresa contratista de resolución contractual y reiteraba los argumentos expuestos para instar la resolución del contrato.
El recurso de reposición fue desestimado por Resolución de 24 de julio de 2017 con la advertencia de que la no iniciación de las obras supondría la resolución contractual con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a la Universidad de Alcalá.
11.- Consta en los folios 682 a 700 que la empresa contratista ha interpuesto contencioso-administrativo contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº32 de Madrid.
TERCERO.- 1.- El 22 de septiembre de 2017 el vicegerente de Asuntos Económicos de la Universidad de Alcalá propone la resolución del contrato, en base a la causa prevista en el artículo 223 del TRLCSP por demora del contratista en el cumplimiento de los plazos, dado que la ejecución del contrato aún no había comenzado.
Por Resolución de 26 de septiembre de 2017 del gerente de la Universidad de Alcalá se acordó incoar procedimiento de resolución contractual por la causa anteriormente apuntada.
2.- Consta en el expediente que se confirió trámite de audiencia a la empresa contratista y a la avalista (folios 706 a 708 del expediente).
En cumplimiento del trámite conferido al efecto, la empresa contratista formuló el 11 de octubre de 2017 escrito de alegaciones, en el que se opone a la resolución contractual planteada por la Universidad de Alcalá. Aduce que existe una instancia de resolución contractual planteada por la propia empresa que se encuentra sometida a un procedimiento judicial ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y que no existe ningún incumplimiento de la empresa contratista ya que ha sido imposible ejecutar el contrato por causa que no le es imputable.
No consta que la avalista presentara alegaciones en el trámite otorgado para su formulación.
3.- El 21 de noviembre de 2017 se formula propuesta de resolución del contrato por demora del contratista en el cumplimiento de los plazos de ejecución, con incautación de la garantía constituida, sin perjuicio de la responsabilidad subsistente del contratista en lo que exceda del importe de dicha garantía
4.- Solicitado informe sobre la propuesta de resolución contractual planteada por la Universidad de Alcalá a la Asesoría Jurídica, ésta emitió informe el 22 de noviembre de 2017 manifestando su parecer favorable a la resolución del contrato por incumplimiento del contratista.
5.- El 21 de diciembre de 2017 el rector de la Universidad de Alcalá firmó la petición de dictamen a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid remitiéndola a la Consejería de Educación e Investigación. Como hemos señalado anteriormente la solicitud de dictamen tuvo entrada en este órgano consultivo el 17 de enero de 2018.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, conforme al cual: “3. En especial, la Comisión Jurídica Asesora deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) d. Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”.
La solicitud de dictamen del rector de la Universidad Alcalá se ha hecho llegar a la Comisión Jurídica Asesora a través del consejero de Educación e Investigación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.3.d) del ROFCJA (“En el caso de las universidades públicas, los dictámenes se solicitarán por sus rectores y se cursarán a través del Consejero competente en materia de universidades”).
SEGUNDA.- El contrato cuya resolución se pretende se adjudicó el 26 de abril de 2017 por lo que resulta de aplicación el TRLCSP.
Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento de su inicio, que como hemos expuesto fue por Resolución de 26 de septiembre de 2017, de la gerente de la Universidad de Alcalá por delegación del rector según Resolución de 26 de marzo de 2010, lo que supone la aplicación, en el caso analizado, del TRLCSP. Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), referido específicamente al “procedimiento para la resolución de los contratos”.
En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en el artículo 210 TRLCSP, a cuyo tenor “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, (…) acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.
El artículo 211.1 TRLCSP requiere que en el correspondiente expediente se dé audiencia al contratista. Además debe tenerse en cuenta el artículo 109 del RGCAP, que exige la audiencia al avalista o asegurador “si se propone la incautación de la garantía”. Por otro lado el apartado tercero artículo 211 dispone que sea preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
De acuerdo con la normativa expuesta resulta que, en nuestro caso, se ha dado audiencia al contratista el cual ha manifestado su oposición a la resolución contractual planteada por la Universidad de Alcalá, lo que hace preceptivo el dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora. Del expediente examinado resulta que se propuso la incautación de la garantía, por lo que se dio audiencia al avalista si bien no consta que formulara alegaciones.
Por otro lado, tras el trámite de audiencia ha emitido informe la Asesoría Jurídica manifestando su parecer favorable a la resolución contractual planteada por la Universidad.
En relación con la incorporación de informes después del trámite de audiencia, es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora (así el Dictamen 61/16, de 5 de mayo, el Dictamen 397/16, de 8 de septiembre y el Dictamen 516/16, de 17 de noviembre, entre otros) que la audiencia a los interesados debe practicarse inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución sin que puedan incorporarse con posterioridad informes que introduzcan hechos nuevos, de manera que si los informes citados añaden hechos nuevos o argumentan cuestiones nuevas para la resolución, generan indefensión al contratista y lo procedente es la retroacción del procedimiento. Sin embargo, cuando los informes no introducen cuestiones o hechos nuevos, aunque se hayan emitido con posterioridad al trámite de audiencia, no generan indefensión al contratista y, en consecuencia, no procede la retroacción del procedimiento. Este era el criterio del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que ha hecho suyo esta Comisión Jurídica Asesora en los citados dictámenes y que resulta corroborado por el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) que solo admite como informes posteriores al trámite de audiencia, el informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico y el Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento, en cuanto que estos informes y dictámenes se limitan al análisis de los aspectos jurídicos sin que puedan introducir hechos o cuestiones nuevas.
En este caso no podemos considerar que el informe de la Asesoría Jurídica formulado con posterioridad al trámite de audiencia conferido a la contratista causen indefensión a la empresa interesada, pues no incorpora hechos nuevos que pudieran resultar relevantes para la resolución y la contratista ha podido alegar y probar lo que ha estimado oportuno en defensa de sus intereses.
En relación con el plazo para resolver, en los procedimientos de resolución de contratos iniciados de oficio, el incumplimiento del plazo máximo de tres meses para resolver el procedimiento determina la caducidad del procedimiento (art. 21.3 y 25.1b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) de aplicación a este procedimiento en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de esta ley).
No obstante, el rigor temporal que supone la necesidad de tramitar estos procedimientos en el plazo de tres meses, puede verse atemperado por la suspensión del procedimiento para la solicitud de informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, tal y como establece el artículo 22.1 d) de la LPAC, que en dicho sentido sigue la pauta ya establecida en el artículo 42.5.c) de la LRJ-PAC al señalar que el plazo máximo legal para resolver y notificar un procedimiento podrá suspenderse, entre otras circunstancias, en la siguiente:
“…Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento”.
En este caso, el inicio de este expediente de resolución contractual tuvo lugar el 26 septiembre de 2017 y ha tenido entrada en la Comisión Jurídica Asesora el 17 de enero de 2018, por tanto fuera del plazo de tres meses que establece la LRJ-PAC. No consta que el procedimiento se haya suspendido al amparo de lo establecido en el artículo 22.1 d) de la LPAC para recabar el dictamen de este órgano consultivo, por lo que el expediente habría caducado el 26 de diciembre, con antelación a la fecha de entrada en este órgano consultivo. La caducidad de este procedimiento no impide que el órgano de contratación, si lo estima oportuno, pueda proceder a la incoación de un nuevo expediente de resolución contractual.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

CONCLUSIÓN

El procedimiento de resolución contractual está caducado. La caducidad de este procedimiento no impide que el órgano de contratación pueda proceder a la incoación de un nuevo expediente de resolución contractual.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 1 de febrero de 2018

La Vicepresidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 35/18

Excmo. y Magfco. Sr. Rector de la Universidad de Alcalá
Pza. San Diego, s/n - 28801 Alcalá de Henares (Madrid)