Dictamen nº: 15/10
Consulta: Alcalde de Parla
Asunto: Contratación Administrativa
Sección: VI
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro Sabando Suárez
Aprobación: 20.01.10
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 20 de enero de 2010, sobre consulta formulada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Parla, cursada a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, al amparo del artículo 13.1.f) 4.º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de creación del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en relación con expediente sobre resolución del contrato de derecho de superficie sobre la parcela aaa del plan parcial 4-bis “Residencial Este” a la entidad A (en adelante la adjudicataria).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 5 de enero de 2010 tuvo entrada en el registro del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid solicitud de dictamen preceptivo formulada por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior el 28 de diciembre pasado, acerca de la petición procedente del Ayuntamiento de Parla, firmada por su Alcalde Presidente, sobre expediente de resolución del contrato de derecho de superficie sobre la parcela aaa del plan parcial 4-bis “Residencial Este” a la entidad adjudicataria.
Admitida a trámite con esa misma fecha se procedió a dar entrada en el registro de expedientes con el número 1/10, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 34 apartado 1 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 26/2008, de 10 de abril.
Con fecha 7 de octubre de 2009, este Consejo Consultivo emitió dictamen número 479/09 sobre este mismo asunto concluyendo que “El expediente para la resolución del contrato está caducado, en virtud de las razones expuestas en la consideración jurídica cuarta, sin perjuicio de la posibilidad de que el Ayuntamiento de Parla, si lo estima oportuno, pueda proceder a la incoación de un nuevo expediente atendiendo a lo expuesto en la consideración jurídica quinta”.
Ha correspondido su ponencia a la Sección VI, presidida por el Excmo. Sr. D. Pedro Feliciano Sabando Suárez, quien firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo, en su sesión de 20 de enero de 2010.
SEGUNDO.- Del expediente remitido, se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
Con fecha 21 de junio de 2005, el Pleno del Ayuntamiento de Parla acordó la aprobación de los Pliegos de cláusulas administrativas particulares (PACP) y de prescripciones técnicas para la adjudicación, mediante concurso, de un derecho de superficie sobre la parcela aaa del plan parcial 4-bis “Residencial Este” para la construcción de edificio para residencia transitoria de jóvenes y personas con cargas familiares en régimen de arrendamiento, locales de equipamiento público y plazas de aparcamiento.
El Pleno del Ayuntamiento acordó el 3 de noviembre de 2005 adjudicar el concurso a la entidad citada en el encabezamiento del presente Dictamen.
Con fecha 23 de marzo de 2006 se suscribió por ambas partes escritura notarial de constitución del derecho de superficie, previo depósito de la fianza definitiva.
La Junta de Gobierno Local acordó el 30 de diciembre de 2005 el otorgamiento de licencia de obras, con las condiciones indicadas en los informes técnicos.
Por Decreto del Concejal Delegado de Presidencia, Hacienda, Patrimonio, Urbanismo y Actividades de 2 de julio de 2008 se declaró caducado el expediente de licencia de obras ordenándose su archivo.
El 10 de enero de 2009, el Arquitecto municipal emitió un informe en el que hacía constar que la falta de presentación del proyecto de ejecución por parte de la adjudicataria determinó la caducidad de la licencia de obras el 2 de julio de 2008. El 16 de julio de 2009 el mismo Arquitecto municipal emite otro informe en el que expresa el incumplimiento contractual del adjudicatario por no haber obtenido la licencia de obras ni finalizado la construcción en el plazo expresado en los Pliegos.
El 6 de febrero de 2009, la Junta de Gobierno Local acordó la iniciación del expediente de resolución del contrato de derecho de superficie con incautación de la garantía, así como conceder un plazo de diez días para alegaciones tanto a la empresa contratista como a su avalista, aunque no consta en el expediente que se haya realizado este trámite respecto del avalista.
La causa de resolución que fundamenta el inicio del expediente es la recogida en la estipulación 6ª de la escritura pública de constitución del derecho de superficie de 23 de marzo de 2006: “La falta de cumplimiento de las obligaciones que conlleva la presente escritura, para la sociedad adjudicataria y determinadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en la oferta realizada por esta sociedad al Ayuntamiento, dará lugar a su resolución conforme a lo establecido en la Cláusula 19ª.- Resolución del contrato y extinción del derecho de superficie del citado Pliego de Cláusulas Administrativas que incorporo a la presente”.
Por su parte, la cláusula 19ª del PCAP establece en su apartado 2 que “Serán causas de resolución del contrato, y por ende, de extinción del derecho de superficie las siguientes, que tendrán la consideración de condiciones resolutorias expresas: (…)
b) El incumplimiento de los plazos para solicitar las licencias y para finalizar la construcción.
e) Las causas generales de resolución de los contratos administrativos establecidas en los artículos 8 y 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto sean aplicables al contrato.
f) El incumplimiento por el superficiario del resto de obligaciones contractuales.”
El apartado 3 de la misma cláusula 19ª establece que las causas de resolución previstas en las letras b) y e) darán lugar “a la extinción del derecho de superficie, con reversión de la parcela y de todo lo edificado hasta el momento. Asimismo, se incautará la garantía definitiva sin perjuicio de los daños y perjuicios (…) Si el adjudicatario incumpliera las obligaciones que asume por este contrato el Ayuntamiento estará facultado para exigir el cumplimiento o declarar la resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva, sin perjuicio de los daños y perjuicios, revirtiendo al Ayuntamiento el derecho de superficie con la totalidad de lo edificado hasta el momento. En este supuesto, los servicios técnicos municipales valorarán lo edificado hasta la fecha de la resolución, siendo satisfecha la cantidad que resulte por el Ayuntamiento al superficiario en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de la resolución, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que pueda corresponder a favor del Ayuntamiento”.
El 6 de marzo de 2009 se presentó escrito de alegaciones por la adjudicataria en el que atribuye el incumplimiento de los plazos a la demora en la redacción del proyecto de ejecución por los Arquitectos seleccionados por el Ayuntamiento mediante un “concurso de ideas” e impuestos a la adjudicataria mediante los Pliegos de contratación, por lo que considera que no procede la incautación de la garantía al no existir incumplimiento culpable del contratista.
El 27 de abril de 2009, los Arquitectos seleccionados en el “concurso de ideas” formularon también alegaciones en las que negaban su responsabilidad y documentan la redacción y presentación del proyecto de ejecución en el Colegio de Arquitectos de Madrid (COAM) cuya retirada no pudo realizarse en tiempo por la falta de presentación del Estudio de Seguridad y Salud que correspondía a la adjudicataria, y ello a pesar de los requerimientos formulados tanto por los Arquitectos como por el propio COAM.
El Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, con fecha 3 de agosto de 2009 a petición del Alcalde de Parla, solicitó al Consejo Consultivo dictamen preceptivo sobre este asunto, que se emitió con fecha 7 de octubre de 2009 y número de dictamen 419/09, concluyendo que “El expediente para la resolución del contrato está caducado, en virtud de las razones expuestas en la consideración jurídica cuarta, sin perjuicio de la posibilidad de que el Ayuntamiento de Parla, si lo estima oportuno, pueda proceder a la incoación de un nuevo expediente atendiendo a lo expuesto en la consideración jurídica quinta”.
A la vista del dictamen emitido por el Consejo Consultivo, el Ayuntamiento de Parla, en Junta de Gobierno Local de 23 de octubre de 2009 acordó la caducidad del expediente de resolución del contrato de derecho de superficie; la iniciación de un nuevo expediente de resolución del citado contrato; la concesión de plazo de audiencia para alegaciones a la adjudicataria, a su avalista y a los arquitectos, por ser interesados en el procedimiento y dar traslado de lo acordado al Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (documento 9).
Los interesados en el procedimiento, adjudicataria y arquitectos, en el plazo concedido para la presentación de alegaciones, han dado contestación en similares términos que en el procedimiento de expediente de resolución del contrato acordado por la Junta de Gobierno de 6 de febrero de 2009 (documentos 10 y 11). No consta la formulación de alegaciones por el avalista ni tampoco documento fehaciente de haber sido notificado el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de octubre de 2009.
El informe técnico sobre las alegaciones, realizado el día 25 de noviembre de 2009 comunica que la adjudicataria “no ha cumplido las obligaciones previstas en los pliegos, en tanto en cuanto, en el plazo indicado en los mismos no obtuvo la correspondiente licencia de obras, ni ejecutó las mismas”. Al mismo tiempo y “Teniendo en cuenta lo especificado el Pliego de condiciones para la Constitución del Derecho de Superficie, y que las obligaciones contenidas en el mismo corresponden al superficiario, entendemos que la responsabilidad en el cumplimiento del contrato es de [la adjudicataria], sin perjuicio de que, dentro del ámbito de lo privado, ésta decidiera repercutir la mencionada responsabilidad en quién estimara oportuno” (documento 12).
En este estado del procedimiento, el Ayuntamiento de Parla, con fecha 18 de diciembre de 2009, acordó por unanimidad solicitar dictamen al Consejo Consultivo sobre este asunto.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, al amparo del artículo 13.1.f).4º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, conforme al cual: “1. El Consejo Consultivo deberá ser consultado por la Comunidad de Madrid en los siguientes asuntos: (…) f) Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: (…) 4.º Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de Contratos de las Administraciones públicas”.
La solicitud de dictamen por el Alcalde de Parla se ha hecho llegar al Consejo Consultivo a través del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley 6/2007 (“Las solicitudes de dictamen de las entidades locales se efectuarán por los Presidentes de las mismas, y se cursarán a través del Consejero competente en relaciones con la Administración local”), y del artículo 32.3 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
En relación con los expedientes de resolución de los contratos administrativos, el artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio) -en adelante, TRLCAP- dispone que: “(…) será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.
En parecidos términos, se pronuncia hoy el artículo 195.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), si bien, el contrato que nos ocupa se encuentra sometido al régimen jurídico del TRLCAP, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la LCSP, según la cual: “2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.
En el supuesto examinado, habida cuenta que la adjudicación del concurso tuvo lugar el 3 de noviembre de 2005, cuando aún no había sido promulgada la LCSP, la normativa a aplicar está constituida por el TRLCAP del año 2000, y por tanto, el precepto que fundamenta la petición del preceptivo dictamen al Consejo Consultivo autonómico es el artículo 59.3.a) de aquélla, citado supra.
SEGUNDA.- En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 59 y 112 del TRLCAP, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP) y, tratándose de entidades locales, el artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL).
De la citada normativa resulta, aparte de la necesidad de emisión de Dictamen de este Consejo Consultivo, la ineludible necesidad de dar audiencia al contratista (cfr. artículos 54.3 y 59.1 del TRLCAP, 109.1.a) del RGLCAP y 114.2 del TRRL) y al avalista si la resolución del contrato lleva aparejada la incautación de la garantía por parte de la Administración como sucedería en este caso, en que se pretende la resolución del contrato por incumplimiento imputable al contratista.
La exigencia de audiencia al avalista deriva, primeramente, del artículo 46.2 del TRLCAP, inserto en el Libro Primero de la Ley y, por tanto, aplicable a todos los contratos de las Administraciones Públicas, conforme al cual “el avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada en los términos previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” y como tal parte interesada tiene derecho a audiencia en aplicación de lo previsto en el artículo 84 de esta última norma. Por su parte, el artículo 109.1.b) del RGCAP prevé expresamente la audiencia al avalista cuando se propone la incautación de la garantía.
En el caso que nos ocupa no consta que se haya observado el trámite de audiencia para ambas entidades, constando la formulación de alegaciones sólo por parte del contratista, pero no del avalista y adoleciendo el expediente remitido a este Consejo Consultivo de documento que acredite la recepción por parte del avalista de notificación de la iniciación del expediente de resolución del contrato y del otorgamiento de plazo para formular alegaciones. Esta circunstancia ya se puso de manifiesto en el dictamen emitido por este órgano consultivo el 7 de octubre de 2009 (479/2009) sobre el anterior expediente de resolución de este mismo contrato.
En el ámbito local, se preceptúan como necesarios, asimismo, para la resolución del contrato los informes de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 del TRRL. En el caso examinado no existe ninguna constancia de que se hayan emitido estos informes, lo que hace incurrir al procedimiento en un vicio de anulabilidad por mor de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, susceptible de subsanación. Esta circunstancia fue también puesta de manifiesto en nuestro anterior dictamen de 7 de octubre de 2009.
TERCERA.- Antes de examinar las concretas causas de resolución que invoca el Ayuntamiento, es preciso tratar del plazo para la resolución del procedimiento.
El Ayuntamiento de Parla, con fecha 18 de diciembre de 2009, acordó por unanimidad solicitar dictamen al Consejo Consultivo sobre este asunto, sin embargo, no consta que dicho acuerdo se haya notificado a los interesados por lo que no podemos considerar procedente la suspensión del plazo máximo legal para resolver de conformidad al artículo 42.5.c) de la LRJ-PAC. Puesto que el inicio del expediente de resolución del contrato tuvo lugar el 23 de octubre de 2009 su finalización deberá concluir el 23 de enero de 2010, circunstancia muy relevante a efectos de ser tenida en cuenta, dado que el plazo será brevísimo desde la emisión del presente dictamen.
Ello no obstante, de llegar a producirse la caducidad del presente expediente, nada impediría la iniciación de uno nuevo, caso de existir causa legal para ello, debiendo tenerse presente, de darse el caso, que la suspensión del procedimiento por la emisión de dictámenes preceptivos sólo ha lugar si la solicitud de dichos dictámenes se notifica a los interesados.
CUARTA.- Entrando ya en el fondo del asunto corresponde pronunciarnos sobre la procedencia o no de resolver el contrato. Pretende el Ayuntamiento la resolución al amparo de la cláusula 8ª del PCAP : “las causas de resolución del contrato serán las señaladas en este Pliego y las previstas en los artículos 54.3, 95, 96, 111 y 112 del TRLCAP, con los efectos señalados en el artículo 113 y en los artículos 111 a 113 del Real Decreto 1098/2001”.
La causa de resolución que fundamenta el inicio del expediente es la recogida en la estipulación 6ª de la escritura pública de constitución del derecho de superficie de 23 de marzo de 2006: “La falta de cumplimiento de las obligaciones que conlleva la presente escritura, para la sociedad adjudicataria y determinadas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en la oferta realizada por esta sociedad al Ayuntamiento, dará lugar a su resolución conforme a lo establecido en la Cláusula 19ª.- Resolución del contrato y extinción del derecho de superficie del citado Pliego de Cláusulas Administrativas que incorporo a la presente”.
Por su parte, la cláusula 19ª del PCAP establece en su apartado 2 que “Serán causas de resolución del contrato, y por ende, de extinción del derecho de superficie las siguientes, que tendrán la consideración de condiciones resolutorias expresas: (…)
b) El incumplimiento de los plazos para solicitar las licencias y para finalizar la construcción.
e) Las causas generales de resolución de los contratos administrativos establecidas en los artículos 8 y 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto sean aplicables al contrato.
f) El incumplimiento por el superficiario del resto de obligaciones contractuales.”
El apartado 3 de la misma cláusula 19ª establece que las causas de resolución previstas en las letras b) y e) darán lugar “a la extinción del derecho de superficie, con reversión de la parcela y de todo lo edificado hasta el momento. Asimismo, se incautará la garantía definitiva sin perjuicio de los daños y perjuicios (…) Si el adjudicatario incumpliera las obligaciones que asume por este contrato el Ayuntamiento estará facultado para exigir el cumplimiento o declarar la resolución del contrato, con incautación de la garantía definitiva, sin prejuicio de los daños y perjuicios, revirtiendo al Ayuntamiento el derecho de superficie con la totalidad de lo edificado hasta el momento. En este supuesto, los servicios técnicos municipales valorarán lo edificado hasta la fecha de la resolución, siendo satisfecha la cantidad que resulte por el Ayuntamiento al superficiario en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de la resolución, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que pueda corresponder a favor del Ayuntamiento”.
Atendiendo a lo dispuesto en la cláusula 7ª del Pliego de Prescripciones Técnicas el plazo para la presentación de los proyectos de ejecución, obtención de la licencia urbanística de construcción y terminación de las obras de construcción de la edificación era de diecisiete meses, como máximo, desde la aprobación de los proyectos básicos.
Según el informe de la Técnica de Contratación que obra en el expediente, el proyecto básico se aprobó el 30 de diciembre de 2005, por lo que el plazo para la realización de tales actuaciones concluyó el 30 de mayo de 2007. Consta en el expediente que el 26 de febrero de 2008 se apercibió a la adjudicataria para que presentara los documentos oportunos, advirtiéndole que, de no hacerlo se procedería a la caducidad del expediente, en aplicación del artículo 92 de la LRJ-PAC y, en efecto, el 2 de julio de 2008 el Concejal Delegado del Área de Presidencia, Patrimonio, Hacienda, Urbanismo y Actividades expidió Decreto de caducidad del expediente de licencia de obras.
Hemos de considerar que existe incumplimiento por parte del contratista dado que el plazo previsto para la presentación de los proyectos de ejecución, obtención de la licencia urbanística de construcción y terminación de las obras de construcción de la edificación había sido excedido sobradamente cuando se inició el expediente de resolución del contrato. Este extremo, por otro lado, no es negado por la adjudicataria, que en su escrito de alegaciones no niega el incumplimiento de los plazos, sino que se limita a responsabilizar de ello a un tercero, en este caso los Arquitectos ganadores del “concurso de ideas”, insistiendo en el hecho de que fueron impuestos por el Ayuntamiento por lo que su incumplimiento no es culposo y, por ende, no procede incautación de la garantía.
Aunque la responsabilidad en el retraso a causa de unos presuntos incumplimientos por los Arquitectos ganadores del “concurso de ideas” está lejos de haber sido acreditada por el adjudicatario en las alegaciones formuladas, ya que se trata de un extremo discutido por los citados Arquitectos cuya versión es apoyada por la documentación aportada al expediente, en particular por los documentos procedentes del COAM.
Por otra parte, si bien, ciertamente, la cláusula 3ª del Pliego de Prescripciones Técnicas obliga al adjudicatario a contratar a los Arquitectos ganadores del “concurso de ideas” para la elaboración del proyecto básico, del proyecto definitivo y del cincuenta por ciento de la dirección de obra, no es menos cierto que el propio Pliego de Prescripciones Técnicas en su cláusula tercera prevé que las discrepancias que, de conformidad con la versión dada por el contratista en sus alegaciones se produjeron, se someterían al criterio del Jurado del “concurso de ideas” y a la Mesa de Contratación del concurso de adjudicación o, incluso, a la mediación del COAM. Por ello, no habiendo seguido este procedimiento para resolver sus controversias con los Arquitectos ganadores de “concurso de ideas”, no resulta admisible que ahora el contratista se ampare en dichas discrepancias para excusar su propia responsabilidad en el incumplimiento contractual en el que indudablemente ha incurrido y ante el cual este Consejo Consultivo considera que procede la aplicación del artículo 113.4 del TRLCAP: “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada”, así como de la cláusula 19ª.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que prevé, además de la incautación de la garantía y de la indemnización de daños y perjuicios, la extinción del derecho de superficie con reversión de la parcela al Ayuntamiento.
En mérito a lo expuesto este Consejo Consultivo extrae las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA: La falta de constancia en el expediente de haber otorgado trámite de audiencia al avalista supone que, de haberse producido la ausencia de dicho trámite, es causa de indefensión y, por ende, conllevaría los efectos del artículo 63.2 de la LRJ-PAC.
Así mismo, la falta de informes del Secretario y del Interventor municipales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.1 LRJ-PAC, podría ser causa de anulabilidad.
Es preciso subrayar que ambas irregularidades procedimentales fueron ya puestas de relieve en nuestro dictamen 479/09, de 7 de octubre.
SEGUNDA: En el supuesto de que sí se hubiera dado audiencia al avalista, concurriría la causa de resolución prevista en las cláusulas 8ª y 19ª del PCAP y en la estipulación 6ª de la escritura pública de constitución del derecho de superficie de 23 de marzo de 2006.
TERCERA: Igualmente, procedería la aplicación del artículo 113.4 del TRLCAP, así como de la cláusula 19ª.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que prevé, además de la incautación de la garantía y de la indemnización de los daños y perjuicios que fueran probados, la extinción del derecho de superficie con reversión de la parcela al Ayuntamiento.
A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 20 de enero de 2010